美国负面清单管理模式探析及对我国的借鉴

聂平香(副研究员) 戴丽华(博士)②

作为全球吸收外商投资和对外直接投资最多的国家，美国一直提倡投资自由化，实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，“法无禁止即可为”，除负面清单和法律法规中明确列出的不符措施外，其他所有行业和部门都对外资开放。美国试图通过签订双边投资协定(BIT)和自由贸易协定(FTA)在全球范围内推行其高标准的外商投资负面清单管理模式，形成世界标准和惯例。

一、美国负面清单管理模式实践

从国际看，对外商投资进行管理时，极少国家会出台专门的统一的负面清单。纵观美国的外商投资管理，并没有出台统一的负面清单来限制外国的投资。而且美国对外资一贯持开放态度，对外商投资实施准入前国民待遇，外商投资进入美国一般无需审批，只需按照一定的程序直接申报即可。当然，尽管美国没有专门针对外资总的限制性措施，但美国也不可能做到完全意义的投资自由化。一方面，美国通过与投资相关的联邦、州及地方相关法律法规对外资特定行业进行了限制，如金融业、通信业、航空运输业和海运业等；另一方面，美国通过安全审查制度对外资并购进行限制。

美国负面清单管理模式出现在其与其他国家签署的BIT或者FTA中。早在第二次世界大战后签订的友好通商航海条约中，美国就已经体现了负面清单的萌芽，但真正成型并在实践中大量使用，则是20世纪80年代美国与其他国家签订BIT以后。BIT中专门将例外行业以附件的形式列举，形成负面清单模式。为此，美国从1982年开始还专门制定BIT范本，作为谈判的基础，1994年、2004年和2012年，美国分别对BIT范本进行了修订。目前,美国负面清单管理实践的主要特点有：

(一)负面清单管理以美国BIT范本为基础

BIT范本作为美国对外投资谈判的蓝本，不仅适用于投资保护协定，也适用于投资开放协定；不仅适用于双边协定，也适用于区域协定。目前美国签署的BIT和FTA基本都包含了以BIT范本为基础的准入前国民待遇和负面清单。美国BIT范本对宽泛的投资以负面清单的形式实行准入前国民待遇。2012年美国BIT范本第3条国民待遇条款明确表述：“缔约一方应当对缔约另一方投资者在其境内设立、并购、扩大、管理、运营、转让或其他投资处置方面，在同等情况下给予不低于本国国民享有的待遇。缔约一方应当对合格投资在其境内建立、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他投资处置方面，在同等情况下给予不低于本国国民投资享有的待遇。”同时，范本中通过履行要求、高级管理人员和董事会、信息公开、透明度条款等来确保外国投资者获得国民待遇。另一方面，BIT范本在14条针对国民待遇、最惠国待遇、履行要求和高级管理人员和董事会等条款，规定了不符措施，这些不符措施作为附录通过负面清单体现。此外，范本中还规定了重大安全、金融服务以及税收等条款，作为对外国投资者国民待遇的例外。

(二)负面清单因约束力不同分为两大类

从美国签署的BIT和FTA看,按照国际约束力的强弱，其负面清单将保留限制措施的服务和投资分为两类：第一类是服务和投资允许保留现有的限制措施；第二类负面清单不但允许维持现有的限制措施，缔约方同时保留对相关行业现有的限制措施进行修订或设立更严格的新的限制措施的权利。可以看出，第二类负面清单中缔约方保留了较大的自主权，对外来服务和投资的限制程度更高。

(三)对金融服务单独设立负面清单

美国的负面清单一般包含三个附件，第一个附件是第一类负面清单，第二个附件是第二类负面清单，第三个附件是将金融服务的不符措施单独列出。在金融服务负面清单中，也根据约束力的不同，区分了两种类型的不符措施。由于美国金融服务国际竞争力较强，近年来，美国签署的BIT和FTA中，都对金融服务单独规定，追求高标准的自由化。以美国—韩国FTA为例，第13章专门对金融服务的“国民待遇”和“负面清单”进行了规定，第13.3条明确列出了双方适用的金融服务国民待遇的例外：① 构成公共退休计划或法定社会保险体制的金融活动；② 保证缔约方财政来源的金融活动；③ 政府金融服务部门政府采购有关的法规。同时附件三中专门针对美国和韩国在金融领域的不符措施进行了列表，构成金融服务的负面清单。

(四)两类负面清单中的不符措施包含的基本要素略有不同

负面清单是针对国民待遇、最惠国待遇、履行要求以及高层管理人员和董事会四个相关条款中某一个或全部作出的例外规定。美国现有的负面清单中，从条款看，针对国民待遇的不符措施最多；从行业看，主要是针对服务行业或部门的不符措施。从两类负面清单看，不符措施包含的基本要素略有不同。第一类中每条不符措施主要由以下要素构成：行业或部门，涉及的部门可能是某一特定行业，某几个行业，也可能是全部的行业；涉及的义务，针对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高层管理人员和董事会中的某条或几条的例外；政府层级，说明该不符措施是中央政府采取的，还是地方政府采取的，也可能是中央政府和地方政府同时采取的不符措施；不符措施的法律依据，涉及的法律法规；对不符措施的具体描述。第二类不符措施的基本要素相对简单，主要有三个：行业或部门，涉及的义务和不符措施的描述。如果不符措施涉及现有法律法规，那就涵盖第四个要素，即现有的不符措施法律法规依据。从现有签署的负面清单看，在第二类负面清单中很多不符措施没有现存的法律法规依据，只是保留对某一行业或部门进一步采取限制措施的权利，给予缔约国外商投资管理更多自主权。

(五)负面清单中不符措施透明度要求高

美国签订的BIT和FTA正文中都有专门的透明度条款，对相关信息的公开和提供作出了明确要求。从趋势上看，美国对于透明度条款的要求越来越高，2012年BIT范本的透明度条款在维持2004年版透明度规则的主要制度体系基础上，增加了较大篇幅的新内容，在规章公布、通知等方面要求更加严格，进一步提高了透明度标准。除了第二类负面清单外，在第一类负面清单和金融服务的负面清单中，美国现有的不符措施基本要求有法律法规依据，所涉及条款都需列出，有些不符措施涉及的法律法规可能不止一部，也需全部列出。不符措施的变更、修改一般要在生效前通知对方，特殊紧急情况下，也要尽可能快地通知对方；如果一方变更、修改或新采取不符措施，它有义务应对方的请求，回答相关问题，或与对方进行磋商。如在美国—韩国FTA中，韩国能保留采取与投资准入、获得相关的任何措施的权利，但前提是韩国要及时向美国发出书面通知，且采取的措施满足相关要求。

除了通过负面清单将不符措施列表以附录形式呈现外，美国在签署的BIT正文中还规定了例外条款、重大安全条款以及税收条款，这几方面不承担国民待遇等相关义务。美国在签署的FTA中，形式上，正文例外条款和BIT不一样，但实质内容基本一致，只是将投资协定中的一般例外、重大安全、税收以及信息披露等条款合并成一条例外条款，明确指出在这几方面不承担相关义务。

总而言之，美国负面清单管理模式的核心是在准入阶段给予外国投资者国民待遇，积极推动投资自由化。同时为确保国家安全和经济安全，在国内，通过行业法律法规和外资并购安全审查制度对限制外资进入的部门和行业进行管理；在国际上，通过签署BIT和FTA将散见于国内法律法规中的与国民待遇、最惠国待遇、履行要求和高管人员条款不一致的措施通过负面清单的形式列出来，采取“不列入即开放的模式”。

二、我国负面清单管理实践

2013年前，我国外商管理模式一直采取的是准入后国民待遇和正面清单的模式，对外商直接投资进入进行审批，通过外商投资产业指导目录对外商投资产业进行引导和管理，外商投资项目分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类。

金融危机后，美国加快推进“跨太平洋伙伴关系协定”(TPP)和“跨大西洋贸易与投资伙伴协定”(TTIP)，重塑全球投资贸易标准；与此同时，由美国主导的新的服务贸易协定(TISA)应运而生。作为外商投资管理和服务业发展总体水平较低的国家，我国如再不思变则极有可能面临被边缘化的风险。2013年7月第五轮中美战略与经济对话，我国同意以准入前国民待遇和负面清单为基础，与美国开展中美双边投资协定的实质性谈判。2013年国务院开始在上海进行以“准入前国民待遇+负面清单”的外商投资管理体制先行试验，7月3日国务院常务会议原则通过《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，9月27日国务院印发了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，明确要求：“借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。”9月19日上海市政府公布《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》，指出：“对外商投资准入特别管理措施(负面清单)之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。”9月30日上海市政府公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》，至此我国对外商投资的负面清单管理实践正式开启。

应该看到，我国负面清单管理模式实践还处于摸索阶段，与美国较为完善的负面清单管理模式相比，我国的差距还不小。主要表现在以下方面：

(一)特别管理措施缺乏国内法律法规支撑

从美国负面清单管理模式实践可以看出，实际上，美国国内并没有出台统一的负面清单来限制外国投资，而是对外商投资的限制条款分散于各行业法律法规中。同时在签署BIT和FTA中，美国将国内散见于各法律法规中的与国民待遇、最惠国待遇、履行要求、管理人员和董事会人员条款不符合的措施通过负面清单的形式整理出来。因此，美国在签署的BIT和FTA中，负面清单不符措施是援引自国内多部法律法规，实际上，国内法律法规是负面清单制定的基础。相比之下，上海自贸试验区的特别管理措施并没有行业法律法规的支撑，这也直接导致负面清单的法律效力和透明度存在问题。

(二)负面清单中的特别管理措施过于繁杂

上海自贸试验区负面清单的实质内容来自《外商投资产业指导目录(2011年修订)》，只是形式上有所变化，将产业指导目录中的禁止和限制类的行业直接转化在负面清单，在特别管理措施中直接使用禁止字样的有38条，限制字样的为74条。上海自贸试验区的负面清单中的不符措施内容繁杂，总共有高达190项特别管理措施，约占行业比重的17.8%。而美国的负面清单中不符措施一般较少，如美国—韩国FTA中美国的3个负面清单中不符措施总共才不到40条。

(三)特别管理措施透明度低，可操作性不强

上海自贸试验区负面清单的特别管理措施中有较多行业的规定过于笼统，可操作性较差。如房地产中介服务，特别管理措施规定限制投资房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司，但是具体的限制到底是要求中方控股，外商参与形式限于合资、合作，还是对房地产中介服务中具体某一项或几项服务外商不能提供等问题并没有明确表达。具体的限制不清楚，导致负面清单的可操作性大打折扣。同时从美国的负面清单看，不符措施要素清晰，描述具体详细，引自的法律法规条款也很明确，透明度较高。与之相比，上海自贸试验区的特别管理措施明显缺乏法律法规条款依据，透明度低，不利于具体实施。因此，实际上，在出台负面清单的同时，上海自贸试验区在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、社会服务六大领域还以正面清单的形式提出了扩大开放措施，这也说明上海自贸试验区的负面清单管理模式还处于摸索阶段，有较大的完善和改进空间。

(四)负面清单的行业分类未与国际接轨

上海自贸试验区负面清单按照《国民经济行业分类及代码》(2011年版)分类编制，包括18个行业门类。从国际(包括美国)上看，不管是多边协定(包括WTO)，还是诸边、双边协定(包括TISA、BIT、FTA)等，服务行业或部门的分类都是依据WTO《服务部门分类列表的文件》(MTN.GNS/W/120)，服务贸易部门分为12大类155个子部门。因此，美国的负面清单行业分类与我国并不一致，这就必然导致我国以上海自贸试验区负面清单为基础的对外谈判出现行业或部门的对接的基础性问题，从而影响上海自贸试验区负面清单管理模式的试验效果。

三、美国负面清单管理模式对我国的借鉴意义

为争取早日达成中美BIT，为我国企业走出去创造条件，下一步，我国应充分借鉴美国的经验来完善我国的负面清单管理。

(一)完善国内法律法规，尤其是服务业法律法规

国内法律法规的完善是美国实施负面清单管理模式的基础、核心。对于我国来说，负面清单管理模式还处于探索试验阶段，更多的是抛出了负面清单管理的概念，试图让政府职能审批部门逐渐转变观念。但是真正实践负面清单管理，我国还需解决最根本、最核心的问题，就是在全面理清产业发展现状和竞争力的基础上，对现有的法律法规进行系统的梳理和整理，尤其是涉及服务业的法律法规，应进行新一轮的废、改、立。将严重过时的，不符合开放和发展需求的法律法规及时废止；将部分过时的条款进行调整和修订；将法律一直缺位的行业，根据开放和发展的新形势，制定出部门法律法规。十八届三中全会明确指出：在资源配置中市场要起决定性作用。这就要求在法律的修订和制定过程中，要充分听取市场主体——企业的意见，进行深入的讨论，达成广泛的共识，最后才能形成法律文本。此外，还需引起重视的是尽快完善我国的外资国家安全审查制度，在给予外资更高保护的同时，也加大对我国国家安全和经济安全的保障。

(二)增加特别管理措施的可操作性和透明度

负面清单中对于不符措施的可操作性和透明度要求较高。我国要想在中美、中欧BIT谈判中取得实质性进展，就应该加强上海自贸试验区负面清单中特别管理措施条款的可操作性和透明度。因此，我国应在相关行业法律法规不断完善的前提下，将对外资进入的具体限制措施给予明确而详细的描述，对援引的法律法规条款给予充分说明。

(三)大量减少特别管理措施条款

上海自贸试验区负面清单(2013版)一经公布，受到外界不少质疑，最主要的原因在于，其特别管理措施条款过多过长。相比美国少量的不符措施，我国出台的特别管理措施实在是过于庞大，因此应大量减少特别管理措施条款。将对国计民生影响不大的行业从负面清单上清除，如租赁和商务服务业等相关行业直接可以通过行业法律法规对国内外企业统一进行监管；将外商投资准入目录上没有具体限制措施的限制类行业从负面清单中清除；尽管是限制类的项目，但是在CEPA、ECFA以及在其他相关区域如天津滨海新区等已经突破了的行业也不应入负面清单。

(四)修订负面清单服务行业分类

为与国际接轨，更好地将负面清单管理模式运用到国际实践中，我国必须将上海自贸试验区负面清单中服务行业分类按照WTO《服务部门分类列表的文件》进行较大的调整和修订。为避免负面清单过长的诟病，我国可借鉴美国负面清单模式的经验，尽可能对12大类部门进行不符措施描述，同时只针对155个子部门中的核心和关键的子部门如金融中的银行、保险等进行不符措施描述。此外，在国际谈判中也应对行业的定义和范围按照我国经济发展和产业发展水平进行界定，以免新的业态出现对我国造成不利影响。

(五)利用第二类负面清单保护我国产业核心利益

从美国负面清单的国际实践中可以看出，其签署的BIT或FTA都设置了较多的例外条款，包括国家核心安全例外条款、政府采购例外条款、金融服务例外条款、税收例外条款等，通过这些条款来保障国家安全。另外，第二类负面清单给予东道国较大的自主权，东道国保留了对不符措施进行修改或设立新的更严格限制措施的权利。因此，我国在以准入前国民待遇和负面清单进行BIT和FTA谈判时，应充分利用好第二类负面清单，将金融等核心产业和部门放入第二类负面清单中。同时在与美国等发达国家签订相关协定时，还需在第二类负面清单中明确保留对本国现有产业尚未出现的新业态和未来出现的新产业出台不符措施的权利，从而巧妙合理地利用第二类负面清单维护我国产业的核心利益。