中国(上海)自贸区政府管理模式的创新及法治对策

唐健飞 博士后

2013年7月3日，国务院常务会议通过《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《总体方案》)。同年8月22日正式批准设立中国(上海)自由贸易试验区(以下简称上海自贸区)。根据《总体方案》，深化行政管理模式改革，转变政府职能，形成可复制、可推广的经验，乃是上海自贸区这份“试验田”的主要任务之一。由此，上海自贸区的政府管理模式创新提上了议事日程。然而，如何创新现有政府管理模式，以及如何探究优化政府管理模式的法治之道，却是当下上海自贸区颇具挑战性的现实问题，需要做进一步的理论探究。因而，本文试图根据世界自由贸易区的发展趋势，阐述政府管理模式创新的基本要求，然后分析当前上海自贸区政府管理模式的创新现状及存在的主要问题，并提出相应的法治对策。

一、政府管理模式创新：世界自由贸易区发展的必然要求

从20世纪60年代以来，伴随着全球化浪潮，世界自由贸易区取得了蓬勃的发展。目前，全世界拥有大约3500个名称各异的自由贸易区。其中美国是世界上拥有自由贸易区最多的国家，东亚成了自由贸易区较为密集的地区。自由贸易区的发展适应了世界贸易自由化的客观需求。为应对国际贸易的激烈竞争，保持与提升国内产业的竞争力，无论发达国家，还是发展中国家，都非常重视发挥自由贸易区的功能作用。尤其对于发展中国家而言，创建自由贸易区更被寄予厚望。其往往成为发展国际贸易、转口贸易、引进外资、扩大就业、引进技术、实施新经济政策、促进区域经济发展以及振兴本国经济等的试验基地和示范区。目前，世界自由贸易区的发展主要呈现如下趋势：

1.目标多元化。比如，世界自由贸易区的目标、功能进一步趋向多元化、复杂化。世界自由贸易区不断从单一目标向多元目标转化，并逐步向综合性目标发展。

2.开放自由化。在自由贸易区内，各国大多实行“境内关外”政策导向，在市场准入、外资待遇、业务经营、金融与投资服务等方面营造高度开放宽松的经济环境，不断实现向贸易自由、投资自由、金融自由等自由化方向转变。

3.功能服务化。自由贸易区的服务功能日益突出。自由贸易区从货物贸易为主，转向为货物贸易与服务贸易并重，且更加注重服务贸易的发展，出现了从贸易主导、加工主导向服务业开放的趋势，形成了服务贸易的自由化。

4.贸易便利化。在自由贸易区内，各国正积极采取各种措施推进贸易的便利化。比如，准备快速便捷的进出口商品通关条件；建立一系列与国际接轨的现代商贸流通体系；拥有能与各种贸易结算方式对接的金融服务条件；拥有数量庞大的专业服务业的配套支撑等。

自由贸易区的上述发展趋势，对世界各国的政府管理模式提出了严峻的挑战。作为上层建筑的一种，自由贸易区必须因应社会情势的变迁，创新政府管理模式，以适应自由贸易区未来经济、社会发展的需要。概略而言，世界自由贸易区的发展已然对政府管理模式创新提出了如下基本要求：

1.市场化要求。自由贸易区的市场化要求创新政府管理模式，充分发挥市场在配置资源、提供公共产品服务等方面的基础性作用。这主要体现在两个方面：一是自由贸易区应尽量减少政府对市场的干预，政府职能的最优化应主要通过市场自我发展来实现，而且须要充分调动市场和社会力量来弥补政府在提供公共产品和服务方面的不足；二是自由贸易区政府内部应引入市场机制的合理因素，以提高政府的行政效率，其主要目标是建立民众对政府机构的直接影响机制，给予民众充分的自由选择机会。

2.有限高效性要求。基于贸易自由化的需要，自由贸易区必然要求低限的政府管理，即政府应是有限政府，但是这种有限政府又能高效地处理好它应管的分内之事。这主要包括两层含义：一是有限政府。自由贸易区应实现企业和社会组织的自我管理，减少社会对政府的依赖。政府要做到权力有限、职能有限与责任有限。二是高效政府。自由贸易区应该创新管理手段与方式，实现在机构设置、职能配置、管理行为以及人力、物力资源配置等方面的高效率。

3.多元参与要求。随着自由贸易区内社会主体的不断多元化，传统单一的政府管理模式已经显得捉襟见肘。现代自由贸易区的管理模式应是一种政府、企业与社会组织多层次、多主体、多领域参与的复合治理模式。这种模式要求：第一，自由贸易区的政府管理主体应该多元化。企业与社会组织等应有权参与区内公共事物的管理。第二，管理方式强调合作与互动。自由贸易区的政府管理应更多采取诱导、协商与谈判等方式，而不仅仅是单方面的行政命令方式，来完成对公共事物的管理目的。

4.弹性化要求。由于管理对象和社会环境的深刻变化，自由贸易区政府管理的方式、方法等应具有灵活性与应变能力，因而要求构建一种较具弹性化的政府管理模式。其主要表现在如下方面：第一，政府管理应能根据社会环境的变化而变化，而非采用固定的方式回应新的挑战。第二，在组织结构上，自由贸易区既要强调政府常设机构的灵活性，能够因应社会情势而有能动性，又要重视发挥临时性机构的作用。如临时性事务可用特别委员会、项目小组等临时机构解决，并应根据需要成立一些临时的跨部门协调组织等。

5.法治化要求。现代自由贸易区的政府管理更加注重法律的规范作用，提出了法治化要求。这主要表现在如下方面：一是政府管理权能的法治化。这要求自由贸易区政府管理的职权来源、管理模式与管理范围等要有明确的法律规定。二是管理行为的法治化。这要求自由贸易区的管理行为、管理方式、管理程序等都应严格限定于法律框架之内。三是政府管理的可诉性与司法的公正性。对于政府管理可能引起的争议纠纷，自由贸易区应提供公正、便捷的司法程序机制，保障区内不同主体的合法权益。

二、 国外自由贸易区政府管理模式的比较分析

面对现代自由贸易区的不断发展，世界各国大多因地制宜，根据本国自由贸易区的目标与社会情势的变迁，经过不断创新与调整，形成了较为稳定的政府管理模式。概括而言，国外自由贸易区的政府管理模式主要涵盖宏观层面的中央政府管理模式和微观层面的区内政府管理模式两个方面。

(一)中央政府管理模式

从宏观层面来看，国外自由贸易区的中央政府管理模式主要存在两种类型：

1.专门机构管理模式。在实行这种模式的国家，其中央政府往往成立一个独立机构，专门从事自由贸易区的事务管理。这个独立管理机构负责有关自由贸易区的宏观决策、宏观调控措施，并对自由贸易区的经济与社会发展进行监督和协调。比如，美国就是实行专门机构的管理模式。美国对外贸易管理委员会专门负责全国自由贸易区的管理，该委员会领导机构由三位主要成员组成，委员会主席由商务部部长担任。另外，海关总署和全国对外贸易区协会协助管理委员会的工作。海关总署负责监督对外贸易区内的货物和人员活动，对外贸易区协会则协助管理委员会开展协调对外贸易区间的合作事务。

2.委托管理模式。委托管理模式意指一国中央政府并未设立独立机构，专门从事对自由贸易区的事务管理，政府往往将这种管理权限委托给某个特定的政府职能部门来行使。委托管理模式在新兴国家和发展中国家较为常见。由于这些国家的自由贸易区形成历史较晚，而且一般属于国家推进外向型经济发展战略的重要组成部分，所以，它们大多被就近划归于对外贸易部门进行管理。这也可以避免机构设置的重复与膨胀。比如，韩国的出口加工区管理集团隶属于工商部，斯里兰卡、菲律宾的出口加工区管理机构则由总统直接领导。

(二)区内政府管理模式

除了宏观层面上的中央政府管理模式外，微观层面的自由贸易区内政府管理模式也具有重要意义。国外自由贸易区内的政府管理模式主要存在三种类型：

1.政府主导型管理模式。在这种模式下，自由贸易区内管理机构一般由地方政府(或其派出机构)、所在地区的地方海关部门或港务局直接承担。为了促进自由贸易区的开发建设，国外自由贸易区在政府管理机构之下，往往设置开发公司等经济业务部门。公司以企业法人身份从事开发建设和经营管理。在这种管理模式下，自由贸易区管理机构的职责具有双重性，其不仅行使行政审批、土地规划协调等行政职权，同时还负责资金筹措、开发建设等具体经营事务。这种管理模式的优点在于具备较强的权威性，其既能调动大量资源进行开发和建设，也能通过相对简化的机构优势来提高办事效率，改善区内的投资环境。比如，意大利、瑞士、芬兰、菲律宾、巴西等国的自由贸易区就是采取这种管理模式。

2.公司型管理模式。在这种模式下，政府各级部门主要通过投资公司对自由贸易区进行管理。公司型管理模式的特点是实现了政府管理与公司商业经营的有效分离，增强了区内企业经营的灵活性，有利于拓展国家盈利渠道。公司型管理模式具体分为公营模式和混业经营模式。目前，在世界自由贸易区内，因公营模式较多存在资源浪费、服务质量不佳、经营效率低下等问题，混业经营模式成为公司型管理模式中的主流方式，为欧美和亚洲等发达国家所采取。比如，日本就是实行混合经营模式的国家。其不仅强调政府与私营企业共同参与管理，而且比较重视企业的独立经营权，禁止管理机构干涉私营企业的正常经营。

3.私企型管理模式。实行私人企业型管理模式的自由贸易区并不多见。比较有代表性的是中国香港地区，其所有港口设施均为私人投资、 私人经营。 比如，中国香港地区葵涌码头19个泊位区由和记黄埔、美国海陆、韩国现代和中国中远4家公司经营。由于私企经营较少受到政府干预，能完全实现市场的自由定价，具有高效率和可靠性，因而吸引了国内外大量客户。但是，私人企业投资方式也制约了香港自由贸易区的长期发展。

一般而言，发达国家多采用公司型管理模式，而发展中国家则多采用政府主导型管理模式。前种模式灵活性较强，效率高，但权威性稍弱；后种模式则恰恰相反，其权威性较高，稳定性强，但效率较低。至于实行何种模式，世界各国大都有着不同背景条件的考量。比如，发达国家市场经济发达，法制完备，其所采用管理模式往往基于扩大进出口贸易的目标考量。而发展中国家的自由贸易区并不具备这些条件，而且其设区的根本目标主要在于获得更多的加工方面的利益和外汇收入。由于各国历史和国情不同，世界自由贸易区的管理模式自然呈现出多样性特点。不过，世界自由贸易区仍然具有某些共同经验，可资以后的设区国家借鉴。概括而言，国外自由贸易区的管理模式一般具有以下共同特点:

1.权威性。就国外自由贸易区而言，其法律地位独特，具有不同于国内其他地区的权能资格。一般而言，自由贸易区的管理机构具有权威性，级别较高。在自由贸易区内，其管理机构可以自行制定自由贸易区所需的各种单项法令、条例等，能独立行使管理权力，不受国家其他机关的干预。

2.灵活性。在国外自由贸易区，无论采取何种管理模式，其功能定位都非常清楚。自由贸易区主要是作为吸引外资，发展面向出口的加工、制造业为主体特征的投资促进区。自由贸易区主要从事涉外经济活动，因此它往往像商业机构一样，其管理具有高度灵活性和高度的应变能力。

3.高效性。国外自由贸易区的管理机构，强调政府管理的服务性，采取精简机构，减少层次，简化手续等手段，追求政府管理的高效率。如美国国会认为，对外贸易区的管理目标，应是为贸易区内使用者提供方便经营、降低成本的各项服务。因此，自由贸易区的服务性决定了“从简”与“高效”的政府管理原则。

4.法治性。自由贸易区的设置事关国家经济战略，影响甚巨。故而，国外自由贸易区的所有活动，大都严格依照法治原则推行依法治区。其不仅拥有完善的法律体系与配套的制度措施，而且能为解决纠纷提供公正、便利的司法保障，从而为自由贸易区的发展创造了良好的法治环境。

三、上海自贸区政府管理模式的创新及存在问题

根据《总体方案》与《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称《管理办法》)的规定，上海自贸区的政府管理模式乃是一种政府主导型的管理模式。其中，上海自贸区管委会作为上海市人民政府的派出机构，具体落实上海自贸区的改革任务，统筹管理和协调自贸区有关行政事务。与我国传统政府管理模式相较，上海自贸区的现行管理模式存在不少的创新。其主要体现在如下方面：

1.“境内关外”监管模式。根据“境内关外”的监管模式，上海自贸区实施“一线逐步彻底放开、二线安全高效管住、区内货物自由流动”。所谓“一线”，是指国境线；“二线”是指国内市场分界线，也就是自由贸易区与国内市场的空间分界线。在这种监管模式下，一线监管主要集中在对人的监管，口岸单位只做必要的检验检疫等工作，尤其是海关部门将不再采用批次监管的模式，而采用集中、分类、电子化监管模式，以达至自贸区内人与货物的高效、快捷流动。简化监管手续、降低成本，实现“境内关外”管理模式，使得上海自贸区成为国内首个符合国际惯例的海关特殊监管区。

2.“负面清单”管理模式。根据国际惯例与规则，上海自贸区对于投资管理实行“负面清单”管理模式。此种模式乃是秉持“法不禁止即自由”的法理。上海自贸区只对“负面清单”中的项目采取特别管理措施，对负面清单之外的外商投资项目，则一律将核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)；将外商投资企业合同章程的审批改为备案管理。审批制改为备案制不仅简化了投资的手续，进一步开放了可投资的领域，而且逐步减少和下放了外商投资核准事项，促进企业和个人的投资自主决策，从而大大提高了投资的便利化。

3.“事中事后”管理模式。我国政府在从事经济管理活动中，一直都存在着所谓“重审批、轻监管”的现象。“重审批”容易产生市场准入的障碍，“轻监管”则又可能造成政府监管的缺位。上海自贸区实行“事中事后”的管理模式，从“重审批、轻监管”转为“宽准入、严监管”是其转变政府职能，创新政府管理模式的重大举措。比如以投资准入管理为例，自贸区取消了审批制，降低了投资准入的门槛，提高了投资便利化水平，改善了投资环境。取消和减少事前审批，并非意味着自贸区政府无所作为，而是要求政府更有作为，只是其作为的环节、方式等发生了转换。

4.“一口受理”服务模式。在政府服务方面，上海自贸区建立了“一口受理”服务模式。所谓“一口受理”，简而言之就是“一表申请，一口受理”。其实质在于政府优化办事流程，由“一口受理”窗口“统一接收申请材料，统一向申请人送达有关文书”。目前，上海自贸区实行“一口受理”机制的事项包括：外商投资项目核准(备案)、企业设立(变更)以及企业境外投资备案。除此之外，上海自贸区还积极发展国际中转、集拼和分拨业务，简化自贸区内货物流转的手续，按照“集中申报、自行运输”的方式，推进自贸区内企业之间的货物流转；通过完善信息网络平台，实现部门间的协同管理，实现高效便捷的服务，促进了投资和贸易的便利化。

目前，上海自贸区政府管理模式创新取得了较为明显的经济溢出效果，激发了社会的创业热情。根据上海自贸区管委会的统计，截至2013年11月22日，自贸区共办结新设企业1434家。其中，外资新设企业38家，平均注册资本约1500万美元；内资新设企业1396家，平均注册资本约2500万元。上海国际能源交易中心注册资本最大，达到50亿元。注册资本最小的是一家内资企业，数额为3万元。新设企业以贸易类和服务类为主，占比分别为69%和26%，还有约40家金融机构和部分物流企业。然而，与国外自由贸易区的成功经验相比，上海自贸区的现行政府管理模式仍然存在诸多问题。其主要表现如下：

1.管理模式创新的理念缺失。仔细分析当下上海自贸区的政府管理模式，我们发现其理念仍然过于平庸，立意不高。其主要表现如下：一是本土性缺失。尽管上海自贸区的现行管理模式有不少创新亮点，但这些模式创新大多取材于国际规则或国际惯例，几乎没有属于自己的本土管理理念。几十年我国改革开放的管理经验尤其是保税区的管理经验似乎没有得到反映。二是主动性缺失。在政府管理理念上，过于强调国际化，强调被动认受国际规则，缺乏作为世界大国主动为世界自由贸易区立规的大气与胆略。三是前瞻性缺失。上海自贸区的规划和建设应然定位于复合型的、多功能型的、创新型的自贸区，其管理模式必须在吸取我国本土经验，参考国外做法并在考量自贸区未来几十年发展规划的前提下，才能予以定夺。然而，当前上海自贸区的定位与管理模式等都显得仓促，缺乏深思熟虑与长远规划。

2.管委会权威性不够。在宏观管理层面，国务院尚未建立专门机构对自由贸易区予以统一监管和指导。上海自贸区管委会作为自贸区的最高管理机构，只是上海市人民政府的派出机构。其法律地位不高，权威性显然不够。作为一个具有多元贸易、投资功能的经济特区，上海自贸区牵涉非常复杂的法律及行政管理事务，必须要有相应的地位与权威来处理各种问题，协调自贸区内、外的各种关系。与国外自由贸易区相较，上海自贸区管委会的法律地位明显偏低，独立性不强，不利于自贸区的未来发展。因而，随着上海自贸区各项事业的快速推进，我国应该立法提高自贸区管理机关的法律地位，拓宽自贸区政策制定的权限，提升其协调管理能力，使得其有职有权，能够充分施展拳脚，来完成国家赋予自贸区的各项战略任务。

3.条块分割、多头管理的弊端未能根除。根据《管理办法》，上海自贸区应当探索建立与国际投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系，以培育国际化、法治化的营商环境。然而，上海自贸区的现行管理体制仍然没有超出传统保税区管理体制的窠臼，这种条块分割、多头管理的体制性弊端未能根除。比如，从纵向上看，上海自贸区作为上海市人民政府的派出机构，除了直接受上海市地方政府管理外，还受制于中央各个职能部门。各职能部门往往政出多门、规章不一，极易引发管理冲突，从而影响自贸区的监管效率。从横向上看，上海自贸区还易受到不同管理部门、单位、地方利益等多重因素的影响，自贸区管委会的协调能力有限，未来效果令人质疑。借鉴国际经验，我国应该建立一个全国性的自贸区专门管理机构。这个机构既要有能力协调相关部门共同制定自贸区的政策和制度，也要有能力与地方政府共同协调、组织实施自贸区的政策。

4.自由化与有效管控拿捏不准。在市场经济中，自由与管控是对永恒的矛盾。二者之间如何拿捏，对上海自贸区的未来发展影响甚巨。比如，一方面，上海自贸区存在过度管制现象，影响了贸易自由化。比如，2013年10月1日上海市政府公布《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013)》。该清单为海内外所广泛诟病。因其几乎对所有外商投资产业都有限制，有的限制甚至超出自贸区的范围，故被人戏称为“不开放清单”、“管制清单”。另一方面，上海自贸区又要警惕自由化过头的风险。比如，由于金融机制的创新改革，我国开放人民币资本项目，这对于流入和流出资金在中国资本市场的配置有很大的挑战，可能造成人民币汇率急剧飙升，引起资金周转和金融崩盘危机，也可能造成大量资金外流。这些问题都需要上海自贸区继续创新政府管理模式，对自由或管制予以精准拿捏，防止过度取向。

5.法治化程度不高。法治化是自由贸易区发展的必然要求。然而，上海自贸区的法治化还只是处于起步阶段。比如，上海自贸区成立的主要依据是《总体方案》与《管理办法》。这两份文件分别属于政策性文件和地方政府规章，不属于效力位阶层次较高的法律文件。与国外先立法、再设区的做法相比，我国这种做法的法治理念存在明显欠缺。由于缺乏应有的法治理念，上述文件与规章中规定的诸多管理模式创新措施，必然欠缺立法所具备的合法性、权威性、稳定性与庄重性，而且自贸区在创新管理模式时，由于没有设置相应的司法程序等保障机制，其实践效果必然会大打折扣。法治化程度的偏低极可能成为制约上海自贸区进一步发展的瓶颈。所以，为进一步创新政府管理模式，上海自贸区必须加强立法、完善司法，推进依法行政，不断塑造良好的法治环境。

四、上海自贸区政府管理模式创新的法治对策

立意要高，定位要准，视野开阔与管理到位，这是上海自贸区未来发展的基本要求，这些都离不开政府管理模式创新。然而，无法治则无善政，法治化乃是上海自贸区管理模式创新的必然出路。故而，为有效推进上海自贸区政府管理模式的创新，我国应该在立法理念、制度建构与完善司法程序等各个方面采取相应的法治措施。其主要包括如下方面：

(一)立法理念创新

立法未动，理念先行。立法理念的高低事关上海自贸区整个制度设计的成败。所以，重视法治手段推进政府管理模式创新，必然需要重视立法理念的更新。具体而言，为推进上海自贸区政府管理模式的法治化，其立法理念应该重视如下方面：一是本土性。上海自贸区应该探究带有本土文化特色的管理模式与法律制度，如儒家文化传统下的管理机制与立法，多元和谐的政府管理模式等。二是独立性。我国应立法赋予上海自贸区管委会管理模式创新的自主权力，除自贸区政府基本架构的立法设计需要报批外，其他管理创新都可依法独立自主。三是前沿性。上海自贸区的立法必须跟踪世界自由贸易区的发展现状，必须考量自贸区的远景定位，以此规制政府管理模式的创新活动。四是开放性。上海自贸区的立法既要立足本土，又要顺应世界发展大势，要有足够魄力的开放性。其立法经验不仅能为国内其他地区复制，而且能够为世界其他地区复制。

(二)制定自由贸易区基本法，重构政府管理模式

在宪法框架之下，我国应尽快制定《中华人民共和国自由贸易区法》，作为规制自由贸易区活动的基本法。该法应由全国人大或常委会采取法律形式制定，而不能采取行政法规，更不能采取地方性法规和部门规章等形式进行立法。其原因在于，自由贸易区的设置事关国家的发展战略，社会影响重大，非经全国人大立法不能体现其民主性、权威性与合法性，也无法保障相关立法的质量。自由贸易区基本法应对自由贸易区的法律地位、性质、管理体制、基本法律原则、制度架构、法律责任等做出明确规定。在政府管理模式上，该基本法应该重构宏观政府管理模式与微观政府管理模式。在宏观层面，我国应该建立专门机构主管、地方政府协管的自由贸易区管理体制。对此，我国应在国务院下特设专门机构，统一协调、管理全国自贸区事务，该机构应有足够权威能协调中央各职能部门的活动。在微观层面，我国自由贸易区可按照权力分立与制衡的原理重构政府管理模式。比如，自由贸易区可以在加强人大作用，强化司法独立，突出多元参与治理等方面进行制度创新。

(三)加强相关立法的制定、修改与清理，建构上海自贸区统一法律体系

基于自由贸易区独特的法律地位，其政府管理模式的所有创新，均应融入法治化与规范化轨道，都需制定相应法律、法规予以支持。因而，我国亟须加强相关立法的制定、修改与清理工作，建构保障上海自贸区发展的统一完备的法律体系。首先，在未制定《中华人民共和国自由贸易区法》时，可先由国务院制定《中国(上海)自由贸易试验区管理条例》，取代现行《管理办法》，提高立法规范的效力层次。其次，依据《中国(上海)自由贸易试验区管理条例》，上海市人民政府可再制定具体实施办法，国务院各职能部门也可制定配套的规章制度，但是都应报国务院备案，以保证立法体系的统一性与完整性。再次，全国人大或常委会应亲自组织专门机构或人员审查、修改、清理相关法律，为上海自贸区的发展扫清法律障碍。最后,由国务院组成专门机构，完成对现有行政法规、部门规章的修改清理工作，保障其不与宪法和法律相抵触，以此建构上海自贸区的统一法律体系。

(四)完善司法程序设计，为上海自贸区的管理模式创新提供司法保障

为有效解决上海自贸区管理模式创新可能引起的各种社会矛盾纠纷，我国还需要提供高效、及时与公平的司法保障机制。对此，根据上海自贸区的发展需要，我国应该采取以下措施：完善上海自贸区微观管理模式的设计，保障自贸区司法的独立性与权威性；完善司法程序设计，为上海自贸区管理模式创新引起的各种案件提供高效、便捷的诉讼机制，保障司法公正的实现；完善与司法诉讼相关的仲裁与调节解决机制，提供相关配套的制度支持，保障当事人的合法权益。