抽象行政行为行政诉讼新制度研究——写在新行政诉讼法发布实施之际

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000)

《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条明确规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。随着民主法制进程的深入发展，我国行政诉讼法关于此的规定逐渐受到质疑①。近期出台的行政诉讼法修正案草案对此也作出了明确的规定，即人民法院不予受理公民、法人或者其他组织对行政法规、行政规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼。但是，同时也规定了公民、法人或者其他组织认为行政机关做出的具体行政行为所依据的行政规章以下的规范性文件不合法，在对行政机关的具体行政行为提起诉讼的时候，可以一并请求对该行政规章以下的规范性文件进行附带审查。

1 抽象行政行为可诉性概述

1.1 明确抽象行政行为的概念

在我国，抽象行政行为指的是行政主体针对不特定的行政相对人而单方面做出的具有普遍约束力的行政行为，即行政主体制定行政规则的行为。抽象行政行为依据其自身体系的效力等级被分为行政法规、行政规章和行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令也叫作规章以下的规范性文件或者规范性文件三种。从行政系统最高的国务院到基层的乡级政府，各个级别的行政主体都可以依据有关法律法规做出相应的抽象行政行为。根据《中华人民共和国宪法》的规定，我国的行政系统包括最高国家行政机关的国务院、国务院各部门、地方各级人民政府及其下属的职能部门。在其职权范围之内，它们均享有制定规章以下的规范性文件的权力②。在域外，也不乏对行政主体上述行政行为加以规定，虽然各国的称谓有所差异，但是这其中的实质含义却不尽相同。

1.2 抽象行政行为的可诉性现状

1.2.1 域外抽象行政行为的可诉性现状

纵观域外的实际状况，一些西方国家依据“有权利必有救济”的法律原则，将行政主体做出的抽象行政行为全部纳入了行政诉讼的受案范围之内，从而构建了较为完善的行政诉讼体制。例如：在英国，只有女王以及议会的立法才能免遭司法机关的司法审查。只要超越了法定的权限，人民法院均能够审查行政机关具体行政行为和抽象行政行为的合法性，并作出相应处理。在德国，联邦或者是州的宪法法院在审查某些具体的案件或者是宪法控诉的案件而审查与其相关的法律法规时,被裁定违反宪法之规定的法律法规必将失去其法律效力③。德国对行政主体做出的抽象行政行为存在两种审查的方式，宪法法院直接审查模式和行政法院间接审查模式。其他国家比如日本等，也作出了与之相类似的规定。美国最大的不同是以三权分立原则作为起点将行政行为全部纳入司法审查范围。法国则规定公民不仅可以运用议会救济与行政救济的手段来控制违法的抽象行政行为，还可以在保护其合法权益的时候采用诉讼救济的手段来监督行政机关的诸多行政行为。总的来看，纵使各国之规定不尽一致，但是域外关于行政主体抽象行政行为的可诉性规定却是大体一致的，也就是说他们都免除了行政主体抽象行政行为在司法面前的豁免权。

1.2.2 我国抽象行政行为的可诉性现状

在我国，现行行之有效的行政诉讼法和近期的行政诉讼法修正案草案均规定行政主体的抽象行政行为不具有可诉性，法院无权对抽象行政行为进行司法审查。只能够对具体行政行为依法提起行政诉讼，已经成为实务界和学术界牢固的思想观念。在违法的抽象行政行为侵害公民、法人或者其他组织合法权益的时候，法院无法介入，司法体制最后的救济对此也是无可奈何；审查具体行政行为合法性的前提是具体行政行为所依据的抽象行政行为是否合法，而独立的法官却无法对此进行直接的管辖，在求助于有关行政机关或者权力机关时，独立判断的权力和自由便消失了；关于具体行政行为合法性的争议得以解决之后，作为其依据的违法的抽象行政行为却能够以合法的面目存续，实在耐人寻味。关于抽象行政行为的可诉性，不同的观点主要有以下三种：其一是将所有抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围之内④；其二是将行政规章和规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围；其三则是将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围。我国抽象行政行为的可诉性现状实在不能让学术界和实务界满意。到底如何抉择成为了争论之下亟待解决的关键问题。姜明安教授曾经说过，“对受案范围现在还不宜规定的太宽，而是应当逐步扩大，以利于行政诉讼法制度的推行⑤”。那么，到底按照什么标准进行逐步扩大呢？近期的行政诉讼法修正案草案规定公民、法人或者其他组织认为行政机关做出的具体行政行为所依据的行政规章以下的规范性文件不合法，在对行政机关的具体行政行为提起诉讼的时候，可以一并请求对该行政规章以下的规范性文件进行附带审查。可以对规范性文件进行附带审查的规定，可谓是逐步扩大的体现。但是，这样的扩大并未彰显行政诉讼法的基本精神，也没有赶上法治时代应迈出的步伐。实际上，现实生活中诸多具体行政行为在侵害公民、法人或者其他组织合法权益的时候，并不只是地方政府及其所属部门制定规范性文件的原因，还包括相关的行政规章以及行政法规。因此，对规范性文件这种“红头文件”进行所谓的附带审查不能从根本上解决问题，需要进一步探索全新的模式。虽然行政诉讼法修正案草案在以往基础上有了很大的进步，但是可以对规范性文件进行附带审查，依然没有将抽象行政行为全部纳入行政诉讼受案范围，没能从根本上理清司法权与行政权的关系，没能践行行政诉讼法的基本宗旨和原则，有待进一步完善。

2 抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的必要性

1989年制定《中华人民共和国行政诉讼法》时，因为行政案件数量的原因并没有将抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围。随着时间的推移，这样的规定显然不符合时代的要求，与域外的普遍规定大相径庭，在实际操作中也是问题重重。这些问题在新的行政诉讼法修正案草案中依然存在。

2.1 彰显权力本质属性的要求

卢梭提出的“主权在民”理论特别强调了国家的权力来源于人民，权利是权力的源泉，这就划定了权力的本质属性，即权力依赖权利加以维护，同时也需要权利的监督。只有在符合权利要求的基础上，权力的行使才符合正当性要求。抽象行政行为的作出是权力行使的具体体现，必须严格受到规范和控制。因为制定抽象行政行为的行政权属于国家权力的范畴，是权力的具体表现形式之一，所以对抽象行政行为进行规控就显得有所必要。在孟德斯鸠所著的《论法的精神》一书之中有这样的论述：“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方才得以休止”。为了保护权利，对作为权力表现形式的行政权进行限制是必然之举，不能任由权力无所拘束、肆意妄为。当局者也已经意识到了上述问题，但是壮士断腕的勇气却鲜有发生，即使目前存在一些对抽象行政行为进行限制的手段，但是其效果却不能让人满意。彰显权力本质属性要求将所有的抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围之内。

2.2 建设法治社会的体现

建设法治社会是一个系统庞大的工程，法治的根本价值在于通过法律的途径在社会组织结构之中规范和控制权力，确保权力合理行使，从而保障权利。抽象行政行为被明确排除在行政诉讼的受案范围之外的规定实际是与法治的基本精神相背离的，是对构建法治社会的威胁。在我国，人民法院在行政诉讼中因为抽象行政行为不具有可诉性而束手无策，理由很多：依据宪法及法律的有关规定，只有国家和上级机关才有权确定相应的抽象行政行为是否合法，法院没有这样的权能；大多数情况下，只有通过具体行政行为，抽象行政行为才能够影响到相对人的合法权益，而且这种影响是间接的；对于抽象行政行为已经有相应的监督机制存在；因为抽象行政行为的政策性比较强，所以不适宜由法院对其进行审查等⑥。从现在的角度来讲，之前所谓的理由并不能站得住脚，没有相应理论的支持以及随着时代的发展进步现实指导意义的丧失是其问题根源。法治社会要求行政机关依法行政。行政机关规范的立法活动离不开对依法行政和法律优先原则的严格遵守。其中的原因很简单，由于法律规范在效力上存在位阶，而且正是因为法律优先原则才保障了法制的统一⑦。对行政权进行现实、有效的监督制约是对建设法治社会基本要求的体现。

2.3 有利于更好地保护相对人的合法权益

抽象行政行为针对的对象是不特定的，反复适用性和普遍性是其明显的特征。假如行政主体的抽象行政行为自身违法的话，那么以其作为依据的有关具体行政行为也一定是违法的。在反复适用的过程中，这样的违法情形给不特定的行政相对人的侵害是无法估计的。这种后果要比单纯的具体行政行为违法所造成的后果严重得多。在新的行政诉讼法修正案草案之中可以对规章以下的规范性文件进行附带审查的前提是行政主体的具体行政行为必须发生。事实上，一般情况下抽象行政行为是通过具体行政行为而对行政相对人的合法权益产生影响的，但是特殊情形下，某些抽象行政行为可以直接对行政相对人产生影响。比如，如果行政机关在违法的情况下发布了一条禁止性规定，则从该规定被发布之日起，行政相对人的合法权益便会受到相应的限制，在这种情形之下，即使没有具体行政行为存在，行政相对人的合法权益实际上也受到了损害，并且不能够运用诉讼途径加以救济。所以，继续对行政诉讼法修正案草案进行修改，规定只要行政相对人认为行政主体作出的行政行为侵害了其合法权益，就可以对行政行为提起诉讼，其中的行政行为当然包括抽象行政行为。这样能够使得行政相对人合法权益受损时不至于得不到救济，从而实现对行政相对人合法权益更好的保护。

2.4 现存监督体制不完善

以上问题存在的一个基本原因就是我国建立的权力机关、上级行政机关的监督和由公民、法人和其他组织、政党进行的社会监督的体制存在不足, 这种监督体制对于及时而又有效地纠正行政主体抽象行政行为违法的作用是微弱的。同时，正是因为这种体制对抽象行政行为的监督不力，才使得违法的抽象行政行为泛滥的问题不可收拾。不仅仅规章以下的规范性文件比较泛滥，而且行政规章存在的问题也不可小视。相对而言，行政法规还是比较健全的，纵使如此，现行的体制也没有能够比将所有的抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围起到更好的效果，从而推动法治的进程、促进法治进步。为了有效地监督行政主体的抽象行政行为,及时而有效地解决因为抽象行政行为的违法而引起的行政争议,有必要将所有的抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围之内。虽然人民代表大会制度是我国的基本政治制度，但是并不意味着必然排除法院对抽象行政行为的合法性进行审查⑧。正是，因为我国现存的对行政主体的抽象行政行为的监督体制的不完善，才使得关于抽象行政行为的可诉性问题和矛盾重重，需要对其从根源上加以解决，随后的问题也将迎刃而解。

3 抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的可行性

3.1 平衡司法权与行政权之间的关系

在权力关系分配上，人民法院可以对行政主体作出的具体行政行为的合法性进行审查体现了国家权力之间的监督和制约。司法权与行政权这两个权力的分支在行政主体的抽象行政行为具备可诉性时,彼此之间的干预和支配就会显得更加激烈，但是它们不是向着你死我活的局面发展，而是相处融洽、和谐共处，看似向西方国家现存的相对有效的三权分立模式靠拢,从而背离我国的人民代表大会制度。所以，将抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围存在诸多争议。从另一个角度来看，赋予行政主体作出的抽象行政行为可诉性并不必然会带来三权分立的结果。这是由三权分立模式的本质特征决定的。三个权力机关之间相互制衡、分离是不同于我国的人民代表大会制度的。在我国，不同国家权力之间的关系是相互分工和相互监督的，尤其是司法权对行政权进行监督和制约；在所有的国家机关之中，全国人民代表大会的核心作用是毋庸置疑的,由其监督一府两院开展工作，但是一府两院却无权监督它。从以上论述可以看出，赋予抽象行政行为可诉性，虽然在某些方面强化了司法权对行政权的监督力度,但是这样的规定却有利于平衡司法权与行政权之间的关系。

3.2 行政复议和行政诉讼相关经验的积累

在我国民主法治进程之中，行政复议制度和行政诉讼制度的产生、发展意义深远，虽然存在一些不足和问题，但是也积累了许多与此相关的经验，有利于开展行政工作。在当事人因为复杂的复议决定而提起行政诉讼的时候，人民法院就不能够对抽象行政行为的存在视而不见，此时，法院不仅仅要对复议决定的事实、证据和程序进行审查，而且还要审查抽象行政行为的合法性，如此来看，法院的受理范围因而有所扩大，这显然与现行行政诉讼和新的行政诉讼法修正案草案的规定是不一致的。所以为了协调这二者的关系，有必要对行政诉讼法中关于受案范围的规定进行全面修改。在尝试对抽象行政行为进行间接复议审查时，效果明显，所以复议审查抽象行政行为的做法不仅必要而且可行⑨。作为行政救济的两把利刃，行政复议制度尚且可以如此为之，那么行政诉讼的适当性在逻辑上也可以讲得通。我国的行政诉讼法自颁布实施以来，人民法院在审理纷繁复杂的行政案件过程中积累了许多丰富的审判经验。行政复议制度和行政诉讼制度在理论和实务方面为人民法院审查行政主体作出的抽象行政行为积累了丰富的经验。

3.3 宪法文本规定的保障

《中华人民共和国宪法》第五条明文规定: 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织均必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。任何组织或者个人都没有超越宪法和法律的特权。所以，所有的行政主体必须严格依据宪法和法律的明文规定作出行政行为，包括抽象行政行为和具体行政行为。同时，在第四十一条中也明确规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为, 有向有关国家机关提出检举、申诉或者控告的权利。此处的“违法失职行为”必然也包括行政主体所作出的违法的抽象行政行为。

3.4 域外经验的借鉴

关于抽象行政行为的可诉性问题，西方一些发达的国家大都存在所谓的司法审查制度，而且在司法审查制度中规定法院可以审查全部行政行为的合法性。为此，在不同理论的支撑之下形成了固有的原则，而且根据其各自的本土特色实行了许多有效的举措。这些举措虽然形态各异，但是其本质是一致的，对待行政主体作出的行政行为的规范和控制可谓达到了异曲同工的效果，值得我们借鉴。他们以不同的理论和原则作为出发点来论证法院可以审查全部行政行为存在的合理性，在此基础上提出了诸多具有可行性的建议，这些可行性的建议值得我国的制度构建加以借鉴。从总体上来看，西方发达国家对行政主体作出的抽象行政行为的可诉性问题的研究是比较深的，因而也必然存在相对完善的制度,保障行政机关能够做到依法行政，为法治社会的构建打好基础，无论是在理论层面还是在实践的层面上均值得我们予以借鉴。

4 抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的建议

4.1 继续修改行政诉讼法修正案

如果将抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围，就必然要继续修改行政诉讼法修正案。在进行进一步的全面修改时要明确树立起两个基本的观念：一是要保障实现行政法的目的。防止权力的滥用从而有效地保护相对人的合法权益是行政法的主要目的。二是要坚持法治领域内的司法最终原则。保护公民、法人和其他组织的合法权益作为法院进行司法审查的直接目的,维护宪法的尊严以及宪法秩序的统一是其产生的客观效果。在这个方面，新行政诉讼法修正案草案的规定并不完善。在新的行政诉讼法全文中使用“行政行为”替代“具体行政行为”的建议具有可行性。

4.2 明确起诉的条件

在将所有的抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围内之后，应当以行政相对人的合法权益可能受到影响作为提起行政诉讼的前提条件。一方面，作为具有提起行政诉讼资格的原告应该是行政主体作出的抽象行政行为所对应的对象，即行政相对人或者是人民检察院。要严格明确提起行政诉讼的资格条件，不能够随意去扩大行政相对人的范围。人民检察院作为法律监督机关负有法律监督的职责，所以将处理主张国家和公共利益的行政诉讼的权利赋予人民检察院符合行政诉讼起诉的条件⑩。另一方面，行政相对人或者是人民检察院提起行政诉讼时，必须以行政相对人的合法权益或者是社会公共利益受到影响作为前提条件。只有行政相对人的合法权益受到了影响才能以其名义提起诉讼，人民检察院也只能在公共利益受到影响的情况下提起行政公益诉讼是行政诉讼新体制将所有的抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的前提条件。

4.3 规范诉讼的管辖

对于人民法院的诉讼管辖问题，在行政主体作出的抽象行政行为具备可诉性时依然适用诉讼管辖的一般规定。具体来讲，一方面，有权制定相关抽象行政行为的行政机关所在地的人民法院或者是上级人民法院进行管辖可行，这其中必然就会包括最高人民法院因为行政法规存在问题而需要进行行政诉讼的管辖情形。这是因为只有制定抽象行政行为的行政机关所在地的人民法院或者是上级人民法院才拥有对抽象行政行为不当的撤销权，这样才能真正发挥司法权对行政权的监督作用。另一方面，行政诉讼高效、便民的原则要求以原告或者是被告所在地的基层人民法院作为有管辖权的机关，如果因为其他原因的存在导致该机关没有审查抽象行政行为合法性的权力，那么就应当根据具体情况规定该人民法院可以在一定期限内向上级人民法院移送，并对移送的情况作出更加细致的规定。做到如此的话，既减轻了相对人起诉的困难，切实保障其行使诉权，也可以防止因为管辖权异议而导致人民法院不应诉或者是出现诉累的情况发生。

4.4 强化诉讼的效果

行政主体作出的抽象行政行为因其违法或者是不当的情况下被撤销、要求变更或者是确认违法以后，其效力能不能溯及既往、如何认定据此作出的具体行政行为的效力、能否获得国家赔偿是需要进行研究的重点。行政行为的公定力要求行政行为在作出之后，除了因为自始无效的情况以外，此行政行为被推定为有效。在未被有权的机关依法撤销之前，所有的国家机关、社会组织和公民都要承认、尊重和服从该行政行为。所以，抽象行政行为被撤销、要求变更或者是确认违法以后，并不会产生溯及既往的效力，只是对撤销、要求变更或者是确认违法以后才具有效力。另外，一个实际存在的问题是，依据该抽象行政行为作出的具体行政行为涉及面广、数量多，假如变动的话会牵一发而动全身，实在没有变动的必要。但是，如果据此作出的相应的具体行政行为因为不当而侵害了行政相对人的合法权益，那么就变成了行政相对人针对行政主体具体行政行为的救济途径的选择问题了。抽象行政行为和具体行政行为可能会直接或者间接地侵害行政相对人的合法权益。当行政相对人的合法权益遭受了现实存在的侵害时，据此而获得一些国家的赔偿是正当的；但是如果当行政相对人的合法权益存在遭受侵害可能性的时候，则可以通过事先的预防和及时予以纠正的方式撤销或者改变相关的行政行为来加以避免并未达到获得国家赔偿的程度。

结论

新的行政诉讼法修正案草案并没有真正做到将所有的抽象行政行为全部纳入到行政诉讼受案范围的制度设计，暂且将责任归于我国法治建设问题重重的现状。修正案草案却规定可以对规章以下的规范性文件进行附带性的审查，这不得不说是法治进步的体现，但是步伐似乎总是较现实慢了一些。它带来了进一步强化全部抽象行政行为具备可诉性的信号。关于抽象行政行为行政诉讼新制度的建设，首先，应当明确抽象行政行为和具体行政行为二者在法律上的种类划分；其次，在法律文本中对抽象行政行为的可诉性予以明确规定；再次，完善配套的法律制度。继续对行政诉讼法修正案草案进行修改，将所有的抽象行政行为全部纳入到行政诉讼的受案范围，不仅必要而且可行，可以从根本上扭转抽象行政行为违法而不受制约抑或规控不力，从而肆意损害相对人合法权益的不良局面。

【注释】

①应松年.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,2011:81．

②江必新.《行政诉讼法》与抽象行政行为[J].行政法学研究,2009,(03)．

③刘俊祥.西方国家抽象行政行为的司法审查制度[J].西南政法大学学报,2000,(05)．

④马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善[M].北京:中国政法大学出版社,2004:125．

⑤姜明安.行政诉讼法学[M].北京:北京大学出版社,2001:110-111．

⑥杨海坤,章志远.行政诉讼法专题研究述评[M].北京:中国民主法制出版社,2006:150．

⑦马怀德.行政诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003:192．

⑧江必新.行政诉讼问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,1989:65．

⑨马怀德.将抽象行政行为纳入行政复议的范围—规范和监督政府行为的重要途径[J].中国法学,1998,(02)．

⑩于 安.行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题[J].法学,2001,(05)．