论我国刑法在社会转型中的作用和地位——以整治网络谣言为视角

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

引言

随着互联网的兴起与发展，网络谣言疯狂的传播严重影响到人们的生活、社会的稳定和国家的形象与安全，依法治理网络谣言已经成为社会的共同呼声。但是，言论自由是公民的一项最基本的宪法权利，国家在整治网络谣言时既要为公民充分行使言论自由权利提供必要保障，又要对严重危害社会关系的行为进行有效追责，两者不可偏废。2013年，自国家机关出重拳集中整治网络谣言以来，国内外围绕我国启用刑罚权规制网络谣言行为的合法性问题，展开了深入讨论。热议现象的背后引发了大家对中国刑法在社会转型中的作用和地位的反思。

1 刑法在整治网络谣言中的作用

刑法的任务是保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。面对网络谣言无孔不入，国家借助刑法来调整社会关系，发动刑罚权来打击网络谣言。但是，要理性分析刑法在整治网络谣言中的作用，首先需要说明的是当代刑法的机能是什么的问题，然后解决刑法是否需要发挥作用，什么时间什么范围内发挥作用，以及怎样发挥作用的一系列问题。

1.1 刑法的机能

法益保护机能和人权保障机能应该是刑法最重要的两个机能。法益保护机能，指刑法所保护的法益不受犯罪侵犯的机能。法益保护机能具体表现为：通过对抽象侵害一定法益的行为设定刑罚，防止一般国民侵犯法益(一般预防)；通过对现实已经发生的犯罪科处刑罚，防止犯罪人重复侵害法益(特殊预防)。人权保障机能，指刑法通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国家滥用刑法权的侵害，进而保障国民的个人自由及其他权益的机能。换言之，刑法以规定一定的行为为犯罪并给以刑罚处罚的方式，限制国家对刑罚权的发动或者利用，在保障国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由①。

1.2 刑法对网络谣言规制的必要性

1.2.1 制造发布网络谣言的行为具有严重社会危害性

2013年春季以来，网络谣言无孔不入，防不胜防，既有针对公民个人的诽谤，也有针对公共事件的捏造。网络谣言对个人名誉、社会稳定和国家安全形成了很大的威胁，制造、发布、传播网络谣言的行为达到一定条件可能具有严重的社会危害性。刑法的制裁最严厉性特征使得刑法在效力方面较之其他法律具有一定的“优越性”。然而，在刑法要不要发挥作用这个问题上，应当慎重决策。我们认为，刑法对网络谣言规制的必要性，不在于制造、发布、传播网络谣言的行为是一般的违法行为，也不在于制造、发布、传播网络谣言的行为违背了社会的伦道理德，而在于该行为具有严重的社会危害性，侵犯了刑法所保护的法益。网络谣言的危害之大不容置疑，但是并不是所有危害社会的行为都被纳入了刑法调整的范围。

1.2.2 我国刑法具有制裁网络谣言犯罪的刑法规范

制造、发布、传播网络谣言的行为如果触犯法律，应该根据不同法律规范所要求的条件进行制裁。我国现行刑法对于某些特定的网络谣言有可适用的刑法规范，这为刑法在整治网络谣言时发挥作用提供了依据，这也反映了刑法对规制网络谣言具有必要性。我国现行刑法对于网络谣言现象具有一套相对完整的罪名体系。主要包括以下几种罪名：刑法第103条第2款规定的煽动分裂国家罪，刑法第 105条第 2 款规定的煽动颠覆国家政权罪，第 181 条第 1 款规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，第 221 条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第 246 条规定的侮辱、诽谤罪，第 291 条规定的之一规定的编造、传播虚假恐怖信息罪，第 378 条规定的战时造谣扰乱军心罪以及第 433 条规定的战时造谣惑众罪等罪名。

1.3 刑法规制网络谣言的介入点

既然刑法有保护法益不受侵犯的任务，有保护法益的机能，那么在制造发布网络谣言的行为产生严重社会危害性时，刑法就应该及时介入，并发挥其应有的作用。但是，刑法介入规制网络谣言时应注意介入的时间点和程度点。如果介入过早、过多，就会违背罪刑法定主义原则，与刑法的谦抑性背道而驰。国家司法机关在面对各种网络谣言的肆虐时，必须以事实为依据，以法律为准绳，准确把握罪与非罪。只有当行为人的行为达到了犯罪所要求的严重社会危害性时刑法才可以介入。我国刑法第13条但书明确规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。我国刑法分则条许多条文都用“情节严重”、“情节恶劣”作为犯罪的构成条件。所以，刑法介入规制网络谣言时，必须对一般的违法行为、违背道德的行为与犯罪行为做严格的区分。整治网络谣言的活动，之所以引起了社会巨大反响，部分原因就在于某些司法机关把整治网络谣言工作仅仅当做整治任务来对待，忽视了司法公正，违背了罪刑法定原则。例如，河南有关部门把“指向党和政府，主要涉及政治事件、重大政策出台和调整等内容，让公众对国家秩序、政治稳定和政府工作产生怀疑和猜测”的言论，都确定为必须打击的“政治谣言”。我们认为，刑法介入的时间点在于其他部门法不能充分保护法益时，刑法方能介入。刑法介入的程度点在于行为达到严重社会危害性时，方能考虑适用刑法法规。关于行为是否达到严重危害社会的程度，需要考虑以下因素：1.行为侵犯的是什么样的社会关系；2.行为的性质、方法、手段或者其他情节；3.行为是否造成危害后果、危害后果的大小或者是否可能造成严重的后果；4.行为人本身情况；5.行为人主观方面；6.情节是否严重、恶劣；7.行为实施时的社会形势。当然，在现行司法实践中，具体认定行为人是否构成犯罪，是根据我国刑法对犯罪构成要件的规定进行主客观的判断。

1.4 在整治网络谣言中充分发挥刑法的两大机能

刑法对打击网络谣言起到了重要作用。众多媒体报道，2013年夏秋之交全国集中整治网络谣言：短期内已关闭107家网站；河南两月查办涉网案件463起、批捕131人；武汉破获掌控312个大V造谣公司，粉丝数达2.2亿；内蒙古严打网络传谣抓获52人，行政拘留21人；浙江省查处网络造谣等违法犯罪案件67起，刑拘2人，治安处罚46人，关闭违法的网站等1978家，关停网络账号等207个；新疆夏季两个来月查处涉稳谣言类违法犯罪人员256人，传播宗教极端思想139人、行政拘留94人、刑事拘留16人、教育训诫164人等等。其中，刑法对打击网络谣言起到了重要作用。但是，为了整治社会转型时期新生的网络谣言这颗毒瘤，国家在全国范围采用了运动式的执法方式。这不免偏离法治之道的执法方式损害了刑法的权威。耶林曾指出，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”②。因此，国家机关应总结经验，吸取教训，依法发挥刑法在整治网络谣言中的法益保护机能和理性发挥刑法在整治网络谣言中的人权保障机能。

1.4.1 依法发挥刑法在整治网络谣言中的法益保护机能

从立法层面来讲，需要经过民主程序，进一步完善网络犯罪的罪名体系。弥补刑法对某些新型网络谣言犯罪的空白，做到有法可依，罪刑法定。法益保护机能之实现，首先在于国家基于价值的衡量将严重危害社会的行为进行犯罪化，运用刑罚手段来处罚此类行为。需注意的是，国家在立法时必须严格我国立法法规定的程序和步骤进行。不能将司法解释视为立法或者立法解释。我们知道，最高人民法院只能对审判过程如何具体应用法律问题进行解释，不享有立法权。此外，虽然以刑法介入言论是必要的，但应该保持在必不可少的限度内。在这方面，统治者尤其不可以试图把刑法调整范围扩大到原本由行政法、民法调整的领域甚至由道德调整的领域中去。从司法层面讲，如果制造、发布、传播网络谣言的行为触犯了刑法规范，侵犯了刑法所保护的法益，则司法机关要依法发挥刑法保护法益的机能。当前，我国正处于矛盾多发期，各种利益冲突加剧，犯罪形势严峻，社会治安依然面临严峻挑战。所以，对于构成犯罪的行为，应当根据案件事实和证据，以刑法规范为依据，对行为人追责。

1.4.2 理性发挥刑法在整治网络谣言中的人权保障机能

在追诉制造、发布、传播网络谣言的行为人时，必须恪守罪刑法定、罪责刑相适应原则，严格按照犯罪的构成要件来定罪量刑。不能不分案件具体事实，将违反社会主流道德、民事侵权和行政违法等多种性质的言论发表行为笼统放在“寻衅滋事罪”这口大锅里。有学者总结到：从迄今为止的实际情况看，放进这口大锅中的无罪言论发表行为可具体分为三类：1．不违法但有其他过错的言论发表行为，包括不适当调侃官方认定的“正能量”的行为。假如，“秦火火”发表的关于雷锋的那些言论若确属不实，可以属于这一类；2．违反治安管理处罚法，依法应受到行政处罚的行为。包括可适用治安管理处罚法第25条规定的“散布谣言，谎报险情、疫情、警情……扰乱公共秩序”的行为，和可以适用该法第42条规定的“捏造事实诽谤他人”的行为，“捏造事实诬告陷害他人”尚未构成犯罪的行为，以及“散布他人隐私”等行为；3．疑似违法但尚不构成犯罪的言论发表行为。“秦火火”无中生有编造的谣言和针对众多名人发表的不实言论可能构成名誉侵权。罪刑法定原则的法律主义不仅要求相关行为入罪即处罚必须有确定、明确的成文法律，而且还要求这些法律得到法官的严格执行，法官应当根据成文刑法的规定定罪量刑，法官不能违法，不能法外定罪、法外量刑③。法官没有创制法律的权力，法官的一切裁判活动都应当有法有据，至少在形式上保证“无罪的人不受刑事追究，有罪的人不受非法追究”。在整治网络谣言的过程中，必须要准确把握打击制造、发布、传播网络谣言的范围、力度以及适用的手段。根据行为的不同危害性程度，考虑是否需要刑法介入。

2 刑法在整治网络谣言中的地位

2.1 刑法在整治网络谣言中必不可少

刑法的任务和目的是保护法益。换言之，刑法的任务和目的从根本上决定了刑法在整治网络谣言中具有必不可少的地位。此外，理解刑法在治理社会中不可替代的地位，也离不开对刑法法律性质的认识。一般认为，刑法的法律性质表现为三个突出的方面：一是刑法所规定内容的特定性。二是刑法所保护社会关系范围的广泛性。三是刑法强制方法的严厉性。刑法的法律性质，表明了刑法与其他部门法相比具有独特的特征，对维护社会稳定有独特的效果。因此，在面对制造、发布、传播网络谣言的行为严重侵犯个人、社会和国家利益时，刑法介入规制显得尤为重要。

2.2 刑法是整治网络谣言的最后一道防线

在对制造发布网络谣言的行为人进行追责时，我们必须认识到刑法是保障法，刑法是安稳社会的最后一道屏障。刑法在整治网络谣言中处于最后一道防线的地位也是刑法谦抑性的题中之意。刑法谦抑性有三层含义，其一便是刑法的补充性，即刑法的最后手段性，是指只有通过其他手段对法益的保护不充分时，才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护，刑法必须是保护法益的最后手段④。基于刑法在法律体系中保障法的性质，在社会转型中，刑法是在不得已的情况下所使用的最后的法律措施。刑法并不具有全面保护法益的任务。刑法是最为严厉的国家制裁，只有更为缓和的国家手段，无力维护和平和自由时候，才允许刑法的介入。

结语

中国转型时期，各种意识形态相互交织，价值多样、价值错位，冲突急剧增加，这是当前我国法治建设无法回避的现实问题，这也从根本上决定了我国法治建设必然面临的一系列冲突和难题。网络谣言犯罪是我国社会转型时期折射出的一个新型难题。作为强制性最强的刑法在社会转型中便具有了极强的现实针对性。但是，单靠刑法的镇压、威慑作用来实现刑法的维持社会秩序的功能，已经不适应新形势的发展，刑法在社会转型中不仅具有维护社会秩序、保护法益的作用，而且具有保障人权的功能。

【注释】

①赵秉志．刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：26-27．

②张小虎．刑法的基本概念[M].北京：北京大学出版社，2004：54-55．

③张明楷．外国刑法刚要[M].北京：清华大学出版社，2007：7-8．

④(德)克劳斯·罗克辛译．刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2010：74．