工程建设廉政合同法律定位及实践应用

刘 昕

工程建设廉政合同法律定位及实践应用

刘 昕

《工程建设廉政合同》（以下简称廉政合同）作为一种预防腐败手段，在我国许多地方都有所应用。但关于廉政合同的许多问题却一直缺乏明确的认定，导致现实生活中这一预防手段的功用未能充分发挥。本文从法学理论的角度对廉政合同的性质进行了分析，对其有效性及适用性进行了一番探讨，并从实际工作的需要出发，对廉政合同在预防职务犯罪工作中的作用及规范化发展提出了自己的一些意见和看法。

一、廉政合同简介

1. 廉政合同的发展之路。廉政合同是在预防工程建设领域商业贿赂的过程中所总结出的一种创新型预防手段，在上世纪90年代，国内个别地方、个别部门已经开始尝试实行。1999年6月，云南省人民政府印发《云南省重点建设项目管理办法（试行）》，其中第十六条就明确规定“发包方和承包方在签订工程合同的同时必须签订廉政合同”。1999年、2000年交通部分别发布《在交通基础设施建设中加强廉政建设的若干意见（试行）》、《关于在交通基础设施建设中推行廉政合同的通知》两个文件，决定在国家重点交通基础设施建设中推行廉政合同，并提供了合同范本，这是第一次从部委层面对廉政合同进行规范。随后，各级交通主管部门开始推行此项制度，且作为廉政建设的一项新举措，受到了建设、水利等其他相关部门的纷纷效仿。2002年最高人民检察院发布《关于在西部大开发重点建设项目中开展职务犯罪预防工作的实施意见》，其中第八条规定“主动支持、配合有关管理部门和单位在重点建设项目实施中推行建筑市场廉洁准入制、建筑单位廉政信用档案制、建设合同和廉政合同‘双签制’等管理机制，并将其与检察机关的预防工作有机结合”。这意味着检察机关对廉政合同这一预防职务犯罪手段的认可，此后在多方面积极推动下，廉政合同制度得以在全国范围内普遍实行。

2. 廉政合同的签订。廉政合同的适用范围一般包括国家财政资金、政府融资以及境内外援助援建资金、社会捐赠资金投资的建设项目。目前，在我国大部分地区，财政投资工程建设领域都已经开始实行“双合同制”，即《工程建设施工合同》（以下简称施工合同）和廉政合同，两个合同同时签订，同时验收。廉政合同一般由建设单位与勘察设计、施工、监理等中标单位共同签订，合同内容主要包括建设单位工作人员不许向中标单位吃拿卡要、索取贿赂，中标单位不许向建设单位工作人员赠送礼金、有价证券和贵重物品等，并对违约责任进行了约定。也有部分地区由检察机关与建设单位、施工单位签订，但笔者认为此举违反了最高人民检察院2003年发布的《关于检察机关不宜采取同有关部门和单位签订协议、订立责任状等形式开展职务犯罪预防工作的通知》精神，且检察机关作为法律监督机关，实不宜作为合同一方出现。因此本文探讨的范围也仅限于由建设单位与勘察设计、施工、监理企业等中标单位以平等民事主体身份签订的廉政合同。

3. 廉政合同与施工合同的关系。廉政合同签订的目的在于加强工程建设中的廉政建设，规范工程建设项目承发包双方的各项交往活动，防止发生各种谋取不正当利益的违法违纪行为，以确保工程资金安全、质量安全。从施工合同与廉政合同之间的关系来看，廉政合同应该属于施工合同的从合同。从合同，又被称为附属合同，是指以其他合同的存在为其存在前提的合同。从合同的特点在于其附属性，不能独立存在，必须以主合同的存在为前提。廉政合同的签订目的在于约束建设单位及中标单位双方在工程建设过程中交往行为的廉洁性，如果双方的施工合同不成立，那么廉政合同显然失去了存在的基础。因此，“从合同行为的角度来看，前者（施工合同）是主合同，廉政合同属从合同。”①：预防职务犯罪中廉政合同研究，云南警官学院学报，2009-3

二、廉政合同的有效性思考

目前，理论界对廉政合同的研究比较欠缺，实践中人们对廉政合同主要持两种意见。一种意见认为，廉政合同能对合同双方的行为起到很好的约束和提醒作用，是一种制度上的创新；另一种意见认为，廉政合同是试图以民法手段解决本该由刑法、行政法规解决的问题，有越俎代庖之嫌，并且其本身的合法有效性尚且存疑。

笔者同意第一种意见。

1. 是否符合合同的成立要件。（1）合同关系的主体。合同关系的主体，也称为合同当事人，是缔结合同的双方或者多方民事主体，应当是“平等主体的自然人、法人、其他组织”。就廉政合同而言，该合同由建设单位和中标单位签订，合同关系双方均具有法人资格，在签订合同时，双方地位平等，属于“平等的民事主体”，因此符合合同关系成立的主体要件。（2）合同关系的客体。合同关系的客体，也可称为合同的标的，是指合同关系中权利义务所指向的对象（又称为给付）。给付行为，既可以是作为，也可以是不作为，且原则上不以具有财产价值者为限。就廉政合同而言，所指向的对象则是一种不作为，即以不违反相关廉政建设规定为给付内容。（3）合同关系的内容。合同关系的内容，即合同权利与合同义务，称为合同上的债权债务。廉政合同中明确规定了建设单位和中标单位各自的权利和义务，符合合同关系内容的要求。

2. 是否属于合同无效情形。由于廉政合同属于施工合同的从合同，因此讨论廉政合同是否有效，必须建立在假定其主合同——施工合同有效的前提上。因为根据合同主从关系原理，除特殊约定外，主合同无效，则从合同也即归于消灭。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”从廉政合同的签订情况及条文规定来看，该合同并没有出现导致合同无效的上述五种情形之一。廉政合同本身定位于约束工程建设过程中建设方与中标方双方之间的交往行为的廉洁性问题，是一种反腐倡廉的手段，主观上没有刻意损害国家、集体或者第三人利益的动机需要，且并未违反法律、行政法规的强制性规定。

3. 是否属越俎代庖之举。有观点认为，廉政合同所调整的内容，即公务人员职务行为的廉洁性，是应该由刑法、行政法规及党纪、政纪来调整的。也就是说，建设单位的工作人员在与中标单位的交往中，如果违反了廉政规定，那么他将受到党纪、政纪甚至刑法的制裁。而廉政合同属于民法调整的范畴，以民法手段解决本该由刑法、行政法规解决的问题，有越俎代庖之嫌。笔者认为，“廉政建设，既是行政法规、刑事法律、纪律规章监督的范畴，也是民事法规调整的范畴。廉政合同条款是基于合同双方的意思表示，合同条款虽然是任意性条款，但并没有触犯法律强制性规范，并不会丧失效力。”②：预防职务犯罪中廉政合同研究，云南警官学院学报，2009-3从实际操作及具体条款的规定上来看，廉政合同并没有取代刑法、行政法规及党纪、政纪对公务人员职务行为的廉洁性的规制，也无法取代，而是一种补充。根据合同内容，建设单位对中标单位违反合同约定的处罚手段主要是没收廉政保证金和工程准入限制，中标单位对建设单位违反合同约定的处罚手段主要是投诉举报及要求赔偿经济损失。廉政合同的违约处罚约定并没有排除刑法、行政法规及党纪、政纪的使用，互相之间并不矛盾。且廉政合同能够在一定程度上增加双方，特别是中标单位的违法成本，对工程建设过程中的廉政建设工作能起到较好的促进作用。

三、廉政合同的适用问题

1. 合同成立的时间及地点。根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立。”根据《合同法》第三十五条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。” 廉政合同采用的正是合同书的形式，因此其成立时间为签字或者盖章时间，成立地点为签字或者盖章的地点。

2. 合同履行完毕的时间。廉政合同与施工合同同时签订、同时验收，且作为施工合同的从合同，主合同履行完毕，从合同也即履行完毕。因此，施工合同终止的时间也即廉政合同终止的时间。

3. 违约处置办法。《合同法》共规定了五大类违约责任形式：（1）继续履行，又称强制履行；（2）采取补救措施；（3）赔偿损失；（4）定金责任；（5）违约金责任。由于廉政合同的标的是一种不作为，当发生履行瑕疵后再强制履行已没有意义。因为无法把已经发生过的行为还原为未发生过，例如中标单位向建设单位某工作人员行贿，当该行为被发现后，即使中标单位收回所送贿金，但仍然无法抹杀行贿事实。因此，廉政合同违约处置办法主要是损害赔偿和违约金责任，也可采取适当的补救措施，降低违约行为对受害方造成的各种不利影响，如道歉声明等。

4. 诉讼时效。实际生活中，工程建设领域商业贿赂行为往往具有一定的潜伏期，通常在工程完工、合同履行完毕数年甚至十数年之后才被发现。那么，廉政合同的诉讼时效该如何确定呢？《民法通则》第一百三十五条规定：“ 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”笔者认为，廉政合同的诉讼时效期间应该从违约方受到的党纪、政纪处分下发或法院判决书生效之日起算。因为商业贿赂是一种严重的违法犯罪行为，起诉一方必须以具有法律效力的规范性文件为准。

5. 其他问题。（1）行贿数额与廉政保证金相差过大问题。大多数廉政合同中约定有一定数额的违约金性质的廉政保证金 ，那么现实中就将出现违约方给另一方造成的损害远远大于或小于违约金数额的情况，此时违约金要全盘没收吗？《合同法》 第一百一十四条第二款规定：“ 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定，违约金的数额与损失额应大体一致，这是商品交换的等价原则的要求在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一。（2）中标单位将工程外包后，外包单位行贿问题。现实中也会出现中标方将工程中的某一部分转包给其他单位，而其他单位为了谋取不正当利益向建设单位行贿等违反廉政规定的情况，此种情况下，中标单位是否应承担连带责任？《合同法》第一百二十一条 ：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，如果出现上述情况，中标单位应承担连带责任，所受损失可向第三方追偿。

四、廉政合同的作用

1. 警示提醒工程各方加强廉政建设。通过对廉政合同的签订、宣传、教育，警示提醒工程建设各方加强本单位廉政建设。对于建设单位而言，工作人员违反廉政合同的约定，将被中标单位举报，受到党纪、政纪甚至法律的处罚。同时作为政府行政机关，单位名誉上会造成较大负面影响，给中标单位造成经济损失的，同样也要给予相应赔偿。对于中标单位而言，一旦出现违约行为，将视情节轻重，受到不同程度的经济处罚，甚至失去再次参与政府投资工程投标的资格。当合同双方签订合同后，合同双方即明白他们在工程建设中的相互交往行为将受到合同的制约，一旦出现违反合同条款的行为，将受到不同程度的处罚。因此，签订合同后，建设单位和中标单位将会更好地约束自身行为，在合同约定的范围内行事，更好地遵守各项廉洁规定，推进预防职务犯罪工作。

2. 保护合同双方拒绝对方不当要求。在政府投资的建设工程中，建设单位在以平等民事主体的身份与中标单位签订施工合同的同时，也肩负着代表国家对工程建设进行管理监督，保证政府投资资金安全的责任。因此，建设单位的工作人员在与中标单位进行接触的过程中，实际上是双重身份的。这样一来，就会出现某些建设单位的工作人员利用手中的管理权限向中标单位索取贿赂，或者中标单位向建设单位的工作人员主动行贿，以获取不正当利益的情形。工程建设廉政合同签订后，一旦违约便将付出代价，特别是中标单位除受到经济惩罚外，甚至可能失去继续参与政府投资工程投标的权利。因此，当遇到此类情况时，合同双方均可将廉政合同作为回绝对方不正当要求的正当依据，使廉政合同成为阻止腐败侵袭的防火墙。

3. 经济惩罚提高中标单位违法成本。廉政合同的签订，等于是给中标单位念起了紧箍咒，对中标单位违约后的经济处罚进行了具体、明确的规定。按照当前贿赂犯罪的普遍特点来看，在窝串案中，通常情况下行贿企业有多头行贿的特点，行贿数额相加之后往往相当可观。以浙江省慈溪市为例，该市自2013年实施的“关于严格执行《工程建设项目廉政合同》制度的意见”规定：“中标单位违反《廉政合同》的行为构成犯罪，或造成建设单位工作人员构成犯罪的，建设单位按违约行为涉案金额的3-5倍从廉政保证金中扣取违约金，违约金数额不超过廉政保证金的总额。”以此标准计算，如果行贿数额100万元，按照行贿数额的3-5倍扣除违约金，那么违约金总额将达到300万-500万元。这种处罚额度将会使行贿企业真正感受到“痛”，提高他们的违法成本，促使他们约束自身行为。

4. 限制准入迫使中标单位加强自律。对于部分企业而言，与建设单位的工作人员在工程建设过程中的交往活动中，采取小恩小惠等手段拉拢腐蚀公务人员，由于情节轻微，违反廉政合同后受到的经济处罚也不高，这种情况下，单单依靠经济处罚无法充分发挥廉政合同的惩戒作用。而由廉政合同约定的限制准入措施正好弥补了这一缺陷。从这个角度上来说，廉政合同是对行贿犯罪档案查询制度的有益补充。因为从目前的相关规定来说，行贿犯罪档案查询只提供对行贿犯罪的查询，而对于不构罪的行贿行为仍处于限制查询范围之内。这样一来，就会造成一些未构成犯罪、但实际上有行贿行为或者其他违反廉洁规定行为的“带病”企业，仍然跟其他企业一样平等参与政府投资工程的招投标。对于这些未构罪的“带病”企业，进入政府投资工程建筑市场后，潜在的廉政风险显然要比其他企业要高。以浙江省慈溪市的相关做法为例，该地区的廉政合同规定，“中标单位违反廉政合同的行为未构成犯罪的，建设单位应将具体情况通报至市住建局等行业主管部门和市公共资源交管办备案。”这样一来，一旦出现违反廉政合同的行为，企业的信用评价将被降低，直接影响到投标资格及中标几率。这一规定对企业的约束作用非常强大，将迫使中标单位严格遵守廉政合同的各种约定，一旦越雷池半步，付出的代价将是非常惨重的。

五、廉政合同制度的局限性

1. 影响力仍然有限。廉政合同制度经历十余年的发展，其使用地区越来越多，已基本覆盖全国大部分地区，但实际影响力却仍然十分有限。从中标单位的角度出发，廉政合同给他们加上了一条无形的枷锁，在实际执行中难免有抵触心理；从建设单位的角度出发，廉政合同对己方行为多加限制，不排除个别单位虽按规定签订合同，但实际执行中阳奉阴违、流于形式；从整个预防工程建设领域职务犯罪的工作方法体系中来看，廉政合同只是其中的一个环节，是制度预防的一部分，有一定的制约，但是其制约和影响力还是不能取代教育、制度、监督等预防手段。

2.合同样本不规范。目前全国范围内的廉政合同样本格式基本上各自为政，虽有相互之间的借鉴模仿却又不尽相同。从各地的合同样本来看，主要存在以下三个问题：（1）对廉政违约保证金的约定脱离实际或根本没有约定。廉政违约保证金是保证廉政合同能够有效实施的基础，没有廉政违约保证金的廉政合同无异于一纸空文。实践中，工程施工合同中大多会设立履约保证金，廉政违约保证金一般在其中占比10%-30%，而工程设计、监理合同则普遍没有设立履约保证金，这样一来与之配套的廉政合同约定的违约保证金则失去了对应的基数。（2）对违约行为的处罚含混不清。实践中违反廉政合同的行为，按照程度轻重可分为违纪行为、违法行为、犯罪行为，针对不同行为应该对应不同的处罚措施，如果一概而论，则会产生实质上的不公。目前的许多廉政合同处罚条款过于简陋，没有具体的处罚标准，直接导致合同的执行力缺乏。（3）未明确违约行为的判定依据。根据廉政合同在向对方的违约行为作出处罚，特别是建设单位对中标单位作出处罚时，必须有合法、合理的依据。具体哪些材料可以作为违约处理的依据，目前的许多廉政合同中并没有明确。

3. 违约处置执行难。一是对《廉政合同》执行没有参照。根据现有资料显示，在全国范围内尚鲜见根据《廉政合同》的约定对相关违约行为进行处罚的先例。这样部分建设单位在面临根据廉政合同对行贿单位作出经济处罚的时候，自己心中底气也不太足。二是追诉问题费时费力。众所周知，职务犯罪案件具有一定的迟发性，如果案发时工程履约保证金尚未退还，或虽已退还部分但余额尚足以支付违约金，那么建设单位根据合同约定一扣了之，直接执行到位也就罢了。而一旦发生工程款已全部结清、履约保证金已全部退还且违约方不予配合缴纳违约金的情况，建设单位恐怕只有通过诉讼途径才能将违约金执行到位。但实践中，建设单位是否情愿卷入这种旷日持久的诉讼中去？或者即便愿意，又是否有足够的人力、物力来支持？这些都需要进一步明确、规范。

六、廉政合同的规范化发展

1. 强化对合同执行情况的监督。鉴于廉政合同本身的特殊性，对合同的履行情况有必要引入第三方的监督机制。因为不能排除合同双方串通一气，逃避违约处罚甚至法律处罚的行为出现。那么，应由哪些部门对廉政合同的执行情况进行监督呢？按照《浙江省预防职务犯罪条例》第六条规定：“检察机关、监察机关和审计机关在各自职责范围内，加强监督、指导，做好预防职务犯罪工作。”全国其他各省市的预防职务犯罪条例的规定均大致相同，把检察机关、监察机关和审计机关作为预防职务犯罪的监督、指导机关。因此，笔者认为，廉政合同签订后，应该向检察机关、监察机关和审计机关备案，合同的验收必须有检察机关、监察机关和审计机关参与，如此将可有效避免验收过程弄虚作假或走形式的情况出现。

2. 合同内容应进一步细化。目前各单位使用的廉政合同范本内容规定较为笼统，特别是在违约责任的规定上比较宏观，操作起来缺乏针对性。例如违约金的处置问题，应按不同的违约程度，扣除不同的违约金，这点在许多地方的廉政合同中没有详细说明；再如工程准入限制处罚，也应该分不同情况对应不同的处罚力度，这些在合同上也没有进行细化。诸如此类的问题就导致廉政合同在适用上的可操作性降低，因此合同双方必须进一步细化合同内容，增强可操作性。同时，检察机关、监察机关和审计机关应对合同范本的拟订进行监督、指导，适时提出修改意见和建议。

3. 相关部门应提供制度支持。工作实践中，廉政合同的当事双方对合同的应用是存在一定的疑虑的，特别是建设单位。当出现商业贿赂行为后，建设单位对能否扣除中标单位的廉政保证金、扣除多少往往心存疑虑，甚至担心一旦引起诉讼自己会否输了官司。因此笔者建议，检察机关、监察机关和审计机关作为法定的预防职务犯罪监督、指导机关，应联合发文，对廉政合同的签订、履行、验收等相关问题进行规范明确，以指导合同双方的行为，发改、财政等部门在各自职权范围内给予适当指导和支持，以使廉政合同真正发挥预防财政投资工程职务犯罪的作用。

①、②：预防职务犯罪中廉政合同研究，云南警官学院学报，2009-3