监听失谬冲动之规范

吴美满

2013年修改后《刑事诉诉法》专节规定技术侦查措施，内含于其中的监听之必要性与正当性自得到立法确认毋庸置疑。但是，刚刚合法化的监听立法仍然稚嫩，尤其是如何在手段合法化后进行有效管控不致让其成潘多拉魔盒人人自危、尽量在保护私权与打击犯罪两大价值取向之间取得平衡，自台湾关说案和美国棱镜门事件之后，更成为各界普遍关注的焦点。监听鼻祖美国和监听规范相对完善的台湾仍会在运行中走样，不得不让人更深入审视监听制度之魔性。一项制度运行之初，就预设各种配套方案避免可能带来的弊端，避免重蹈别人走过的弯路，这是降低制度成本之必需。因此，在监听制度起步之初，如何从域外经验中获取防范我监听失谬之智慧，乃本文期望达至之目标。

一、规范监听之必要

美国联邦大法官威廉·道格拉斯指出：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”如果没有刑事诉讼法，以人治的方式打击犯罪或许会更加及时、有效、灵活与便利，但人类已深尝人治恣意之苦痛，此次监听从幕后赫然登入诉讼法殿堂，恣意监听自然受到规制，变得不那么便利，不妨理解为我国技术侦查文明的重大进步。但是，入法并不必然导向控权，没有到位的制度设计加以有效规范，监听入法对于私权反而可能变成一种合法化的绑架。

（一）诉讼文化心理准备不足

监听不同于其他的侦查手段，其秘密性、技术性和封闭性的内在特征决定其未能受到监督或难以有效监督。国家的责任除了追诉犯罪，更应在于保护人权。这就要求使用监听手段的侦查人员除了具备较强的业务能力，更需要其具有较强的软实力，包括较强的责任心、审慎的克制和对私人权利的起码尊重和谦恭心态。但长期以来，司法人员奉行的仍然是一种义务本位、有罪推定、居高临下、缺乏对私权应有尊重的追诉文化心理，这就容易导致以维护社会公共利益为名行监听恣意之实。应该说，长期以来积淀的诉讼文化心理未改变，应对监听规制的准备仍显不足。美国棱镜门事件所彰显出的问题与其长期奉行的世界警察之优势心理直接相关。

（二）监听具有扩张的天然倾向

监听入法，既是对其有效规制在强调非法证据排除的背景下，更是对其合法证据身份的确认。但是，任何权力都有肆意扩张的天然倾向，在互联网时代公民权利意识大为觉醒和张扬的今天，一旦被滥用都将面临被取消的危险。监听由于自身属性决定其更具滥用危险性。因此，规范监听避免其在合法轨道上失之毫厘、导致在错误方向上谬以千里，其实是是为了更好地保存监听的合法性本身。此次台湾关说案中，外界质疑声最大的乃在于查获“关说（说情）案”的过程。特侦组在监听柯建铭电话中意外获知王金平关说事宜，由于监听王未获审批，据此对其进行行政调查有滥权之虞。当前还很难意料，有削弱滥权传统的台湾司法界[2]对于监听滥权之虞将如何跟进，但该案所彰显的从监听A案中所获信息直接用作B案证据使用值得深思。况且，监听恣意严重伤害社会信任，有人把转型期正在遭遇的信任危机形容为“相互投毒的社会”，如果监听未加规范，将是对社会起码信任的进一步伤害。

（三）监听规制手段仍显原始稚嫩

20世纪90年代以来，国家安全法和人民警察法已经分别赋予两机关技术侦查手段，此后，最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用监听手段有关问题的通知》也对检察机关使用监听手段作了规定，可以说，此次刑诉法修改对业已存在的监听手段进行规范，是更好地对其可能被滥用进行限缩。但是，相应的规制手段仍显原始：一是操弄空间大。如对监听方式、监听期限的程序限制或滥用的法律后果等规范不足；同时侦查机关自行审批司法审查缺位、当事人救济手段缺失等，都为监听滥用留下很大操作空间。二是立法保护不对等。立法对监听作出规定时同时规定了不少保护性措施，如为保护技术侦查手段和侦查人员不暴露，《刑事诉讼法》第152条对监听证据的质证作了限缩，规定可在庭外对证据进行核实，这是刑事诉讼程序的特别例外。相反，对于技术侦查相对人则无进一步保护规定，明显不对等。

二、规范监听之理论根基

（一）监听的本质属性

从宪政体制和公安机关实际行使的职能看，警察权属行政权是肯定的。但是，刑事诉讼法又将公检法机关设计成“分工负责，互相配合，互相制约”的关系，使其看似三个独立的司法机构。当前对公安机关的刑事侦查权究竟是属于司法权或行政权仍存爭议，这里不想对此进行界定。但不容否认，公安机关属行政权关这是明确的，这样一来，监听手段由行使社会管理和治安处罚等行政权的公安机关行使，不管其是否属司法权，本身就难脱行政权的烙印。而行政权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力，加之监听手段本身具有的秘密性、封闭性和手段神秘性等特征，就直接导致传统的检察机关的侦查监督在这一领域被架空。即使未被架空，侦查监督的事后性和公检两机关都承担追诉犯罪的命运共同体性也不适应规范监听的需要。如果未引入第三方中立力量对监听进行限制和审查，权力扩张的冲动将如脱缰的野马难以遏制。

（二）监听的基本功能

通常情况下，与行政权相伴随的永远是社会控制，这使得行政机构得以在法律看护下，容易以维护社会秩序为名对个人权利实施控制。监听由公安机关执行，从严格意义上讲，它即使不属行政权也带着行政权的深深烙印。因此，由监听追诉犯罪的功能使然，极容易有意或无意以实现其基本功能之名行侵犯私权之实。如美国在棱镜门事件中，在全世界范围内包括对其盟国进行肆无忌惮毫无伦理准则的监听，事发后其主要的辩解理由就是反恐，凭借对反恐道德高地的占领，面对谴责美国不以为耻反而理直气壮。

（三）监听规范的程序价值

当前在中国的司法制度中，司法权还主要体现在实体性裁判上面，一切程序性行为特别是涉及公民基本权益和自由的诉讼行为，都未纳入司法审查和司法裁判的范围，即不能受到审判权的有效制约和控制。虽然宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，侦查权一定程度上受到检察机关的监督制约，但由于检察机关具有追诉权这一绕不过的天然职能，使其容易与公安机关形成盟友关系，直接导致长期以来程序法价值未能彰显，公民的程序性诉权未能得到保护，侦查机关的程序违法行为未能受到有效控制和约束。基于监听将所有人都暴露在其失谬冲动的危险之下，有理由让程序之诉在监听领域打开缺口，从规范监听开始，作为彰显程序法独立价值的起点。

三、监听规范之制度安排

监听立法通过已近一年相关操作细则尚未出台，实践中如何操作仍在观望，个人认为当前最急迫的问题，应改变之前公安、安全和检察各自出台政策性文件或各自出台刑事诉讼规则的做法，出台统一的“技术侦查操作细則”将监听作为重点纳入其中，通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使业已载入刑事诉讼法律关于监听的那些基本价值、原则、条文规范能够用妥用好。

（一） 推进监听审批司法审查

如前所述，检察机关对公安机关的监听监督存在难以克服的硬伤。因此，引入法院的司法审查，通过法院中立裁判权的介入旨在对监听权进行直接审查和控制，防止侦查机关出于便利、效率等功能性需求而可能出现的滥用，从而将这种权利限制在法律范围内，监听追诉犯罪和保障人权的价值才有可能取得平衡。当然，推进监听审批司法审查有三个问题需要首先回答：1.为什么监听审批交给法院司法审查具有正当性？从最终目标上讲，监听是为了获取证据为刑事诉讼服务，而所有证据的实体和程序最终都得经法庭独立审查，一旦发现非法证据，法院得启动非法证据排除规则，不得进入判决书。因此，进行监听审批司法审查，只是将法院对监听的审批程序是否合法的审查程序提前，这样既可加强对侦查权的司法控制，防止社会因审批滥用陷入无序，又可节约司法成本；2.为什么监听交给法院司法审查具有必要性？刑诉法虽对监听作了严格限制性规定，但仍留下较大的操作空间需要严格有效的程序控制，包括对：“其他严重危害社会的犯罪案件”如何规范、“重大的贪污、贿赂犯罪案件···”中何为“重大”的控制以及采取和继续监听措施的必要原则控制等，避免实践中被无限制适用，消解立法对适用范围、条件、程序以及期限的谨慎克制。3.监听审批交给法院司法审查是否违背侦查规律，导致紧急状态下因审批不及时而证据灭失？个人认为，这是把监听的审批程序等同于普通程序的审判方式，审批权一旦交给法院，法院自然应当构建适应侦查规律的程序性裁判审查的特定方式。为应对这种紧急状态，国外一般采取令状主义。全面考察国外的做法结合国内的实际情况，个人建议可采取双轨审批制，即采由法院司法审查为原则，允许在紧急状态下由侦查机关负责人签批为例外的双轨审批制，但例外情形应在3日内呈报法官追认，未经追认的则失去效力。当然，再严密的制度设计都可能留存疏失的空间，但即使在某些个案中有所迟延，在价值取向层面上，也是对防范监听手段无限扩张的应有礼让和应支付的必要代价。

（二）强化非法证据排除

《刑事诉讼法》规定监听材料可以用作证据，但不是都需要用作证据，故此类证据使用具有不得已性。因此，需要非法证据排除的情况应该不会很多。更关键的问题是，监听手段最主要功用还在于证据衍生功能，即通过A证据去发现、固定B证据，如果A违法，属非法证据排除行列无疑，那么由其衍生的B证据要不要排除应该考虑。这就是刑事诉讼领域所谓的毒树之果。个人认为，基于监听的特殊性，对于证据上的瑕疵应该零容忍，即稍有瑕疵即予排除。通过承担刑事诉讼上失败的不利后果，并且在考评机制上配套，同时跟进侦查监督手段，打造一套承担诉讼不利后果的体系，形成规范监听取证的合力。

（三）赋予当事人侵权之诉

有权力的地方就可能有侵害，有侵害就该有救济。司法权存在的意义，本来就是要对私权进行救济和对公权进行审查和限制。如果说司法机关对规范侦查机关的监听行为不具有天然的主动性，因而制约效果会有所折扣，那么监听相对人则天然具有积极性主动性，因此，引入这支力量并赋予其抗争能力，是完善规范监听体系的必然选择。具体来讲，应赋予相对人在监听侵犯其宪法权利、使其遭受损害或遭到损害威胁时具有侵权之诉，通过引入司法审查居间裁判，补充私权对抗公权的力量对比不足问题，对侦查权秘密性、封闭性形成有效制约。通过诉权引入使相对人有能力与侦查机关展开一场平等的理性抗争。这既共同维护宪法所确立的公民权利，维护基本法治秩序，也是规范监听程序的低成本选择。请求之诉的内容可包括请求非法证据排除，与案件无关的隐私信息要求封存或彻底销毁、赔礼道歉直至赔偿损失等。有人可能认为，监听相对人大都是犯罪嫌疑人大可不必。在奉行当事人主义的今天，如果无视即使是犯罪嫌疑人的与案件无关的权益保护，不但容易引起当事人逆反，不仅司法失信，也难以抵达刑罚所要追求的目标。

（四）严格监听失范责任追究

如前所述，浸淫在义务本位诉文化中的侦查人员心理上应对监听要求的准备不足，其文化心理只刚好足以对功利性的诉讼本能和个体私欲予以文理性的处置，还难以规约其行为的真实价值，因此，短期内要求其能够在功利与自我保护之间寻求平衡，其性智觉悟和理智能力都没有达到完全承担自身行为之责任的水准。因此，应当建立严格的监听失范责任追究机制，同时，配套建立较为完善的“技术侦查人员职业伦理准则”，对其行为作出必要的限制使其免受不当影响，同时，要有相应机制提升其职业尊荣感，真正做到审慎、克制，避免其不当使用技桢过程中所接触到的公民隐私。当前，公安机关、检察机关内部已经有较为完善的职业规范，把其进一步上升为伦理准则，从从事监听的这部侦查人员开始。

四、结束语

孔老夫子说过，徒法不足以自行。期待立法司法界能在监听领域开创谨守恭知慎行先例，以此作为尊重并落实程序法独立价值的崭新起点。当然，所有的这些制度性安排可能不能一蹴而就，但不能据此否认这一基本路向的价值原则，反而应该谨慎、分步骤进行，则将来真正发挥监听优势、取得追诉犯罪与保护人权的平衡应该值得期待。行文至此，适逢十八届三中全会公报发布，公报首次系统提出“司法体制改革”、“完善人权司法保障制度”和“维护宪法法律权威”，个人更坚定了落实上述措施把涉及宪法性权利的争端纳入司法权控制之下的可能性期待，循此路向，有理由坚信，法治中国梦的实现一定为时不远。

注释：

[1]重点指台湾关说案和美国棱镜门事件。

[2]以羁押制度为例，原属检察官的羁押决定权一再被滥用情况下，1995年12月22日台湾“大法官会议”作出解释，羁押决定权收归法官行使。