权利的“方法主义”与法学的“中国构建”*

李鼎楚

(西南政法大学 行政法学院，四川 重庆 401120)

一、引言

权利观念的引入，早已成为中国不容置疑的潮流和事实，当下甚至脱离了权利话语，我们无法谈论法治秩序与社会生活。特别是西方学者认为，“权利概念无处不在，它在我们的思维习惯中根深蒂固，以至于不能想象没有它会怎么样”。［1］相比之下，其实，古代中国并没有生成一套明晰的权利哲学的传统，但是，随着对西方权利理论的熟稔，中国学者们试图改造、发展和兴创出切合中国自身的权利方案。这些方案意味着对西方权利理论进行中国自主地思考，当然其中不可回避从根本的文化层面上进行反思。但是，这种反思并不意味着反对权利主义，它只是在于警惕其中所隐藏的西方地方性因素。若夹杂一些不能融通的西方因素，将不利于中国权利理论体系的实效。

那么，何为西方的?何为世界的?何为相对的?何为普适的?区分“价值信仰”与“科学理论”，我们可以通过这一现代分析哲学所强调的基本立场进行辨析，并构建中国权利理论的方案:基于不可辨别优劣真假的价值信仰选择，中国权利正当的根据(“正当论证”)，应当保存本土固有传统或是立足于内在的发展。在此之外的，才能通过经验实证与逻辑论理，讨论权利科学的真实问题(“真假实证”)，并借鉴于西方，建构、落实中国的权利方法体系。

就此，我们提出一种权利的“方法主义”，它带有现代分析哲学的立场，“二分注视”于“作为方法的权利”和“权利的方法”的两个层面，对应上述分析哲学在“信仰”与“科学”上的区分。

所谓权利的“方法主义”，可视为法研究中一种从本质主义到相对主义的立场转变。权利不再作为法律本质的根本价值要素而出现，因为，本质是唯一的、必然的，而方法则是多样的、可选择的。这符合从“古典形而上学”至“现代分析哲学”的路径转向。

上述“二分注视”的立场，对法学的“中国构建”而言:一方面，“价值多元”是法律的“本位信仰”、“中国特色”的一种理据;另一方面，“科学普适”是法治的“中西融通”、“人类共识”的基础之一。因此，这有利于克服“西方中心主义”(知识政治学)和过度的“文化相对论”之双重弊端，进而提示中西法治融通的宏观方案。

二、作为方法的权利

“作为方法的权利”层面，可以观察到中西权利观中各自构想社会“理想图景”的不同。人类理性的限度暗示了“终极依据”只是各民族自身一种“唯美主义的想象”。它警示了中国试图构建所谓西化的权利观是一种误途，但这也并不排斥在一定程度上异域间价值信仰“融通”的可能方面。

1.西方“个人权利主义”的文化地方性

一般认为，现代法制模式体现一种“个人权利主义”的本位倾向，它基于理性人在自由经济中实现个人利益的理论预设。然而，这种以个人权利为核心来建构社会秩序的方法，带有强烈的西方文化地域性。在现实世界中，理性人并不能全面代表真实的自然人。最正常的人，其一生也必然会存在幼年不理性的阶段，即便在成年的理性生活中，也不可避免大量非理性的行为。理性人的预设，来自西方在价值上被认为是独立自足的个人权利意识。大概来说，这种意识是在古希腊“自然法”哲学基础上，经过基督教(包括新教改革)洗礼和近现代理性启蒙的双重加工而形成的。［2］虽然，作为前提基础的“自然权利”、“天赋人权”等理论饱受驳斥，致使“个人权利至上”的倾向备受怀疑，但经改善后的新形式——自由人权理论似乎在当下获得了少有质疑的地位。这是否意味着西方新的“个人权利主义”的秩序建构方式已经上升成为全人类的普适规则了呢?

2.中国传统“道德权利主义”对西方权利范式的普适性之反思

当人权作为一种“知识政治学”(以“主观的政治意图”藉“客观知识”之名义去运行话语霸权)变成西方用来攻击其他文化体系的一个政治理由时，其普适性则将受到反思。起码，源自西方特质的“个人权利主义”会受到中国传统“道德权利主义”的理论辩难。简略而言，所谓的“道德权利主义”不同于前者以个人为中心的自我利益主张，乃是基于人与人之间的关系(“仁”)、更为注重实现权利的条件(“义”)。在根本思维方式上，西方“个人权利主义”具有一种解析的、外在超越的，主客体二元化的特性;而中国传统的“道德权利主义”则体现一种综合的、内在超越的，有机一元论的倾向。中国文明对西方“个人权利主义”普世化的反抗，强烈的体现在近现代“新儒家”的兴起之中。西方学者也深刻地认识到了中西建构秩序方式的根本差异①如郝大维和安乐哲认为中国以“内在论的宇宙”、“概念的两极性”和“传统作为解释背景”三项为秩序建构的“预设”，而西方则是“外在的宇宙本体论”、“两元性”和“一切由理性作为解释背景”这三项。参见郝大维、安乐哲著，蒋弋为，李志林译:《孔子哲学思微》，江苏人民出版社1996年版，第4页。史华慈、成中英等也有这方面的论说，具体可见Schwartz:The Word of Thought in Ancient China;成中英:《论东方德行伦理和西方权利伦理的结合》，《浙江学刊》2002(5)。以及个人权利本位的弊端②如论说“权利优先”颠覆了“诸善优先”从而可能导致价值虚无主义。可参见列奥·斯特劳斯:《自然权利与历史》，三联书店，2003年版，第1、6 章。，甚至形成了一种较为集中的观点:认为由过度的个人权利化所引起的“现代性危机”需要东方智慧来解救。这些“中国反思”与“西方自省”都打破了西方“个人权利主义”的“普适神话”。

3.唯美主义的“终极依据”

各文明中存在自身独特的秩序构建方式，形成以特定价值为核心(本位)的评判体系。那么，是否存有一种全人类共通的统一模式呢?这一问题的提出，应当细化为两项追问:一是，是否有一最为根本的规律(“终极依据”)支撑着整个世界?二是，人类是否可以认识并运用这一“终极依据”?

人类思想领域整体展示出一幅对理性乐观的景象，但就如同西方哲学史上的遭遇，在受到古代诡辩派、中世纪唯名论、英美怀疑主义及后现代主义的冲击后，使得现代人们对“普遍共通”产生了审慎的怀疑。甚至，在科学领域中，只要宣称是“绝对真理”，都仅会被视为一项“主观确认”，因为，未来所形成的经验，可能将一切“证否”。当然，在乐观与怀疑的共鸣下，并没彻底否定人类对“绝对真理”实存的深信，这是人们安身立命的意义需求。于是，怀疑的立场转向于能否把握“终极依据”的理性能力。

人类理性限度的空白处充斥着人类“感性”的因素。正因为人类缺乏把握根本规律的理性能力，“认识根本”其实仅是在“设想根本”。那么，如何“设想根本”呢?美学尺度最让人舒服，所以一些根本观念，其实是按照“唯美主义”的“想象”而形成的。［3］36唯美主义强调主观的感受，但并非局限在人的共同生理机能之中。人是在生活而非在生存中产生审美。面对丰富多彩的生活世界，主体审美的标准具有相对性，它是人们特有生活经验中所形成的最喜欢的生命感觉。在这种意义上，各文明独特秩序建构的背后，是历史经验所形成的民族自身的审美认同。因此，中国权利正当观的建构，其基底应该立足(或内发)于传统所蕴藏的“道德权利主义”，而“个人权利主义”仅为来自西方人主观审美“想象”下一种他者秩序建立的方法。

我们应增强文化自信，积极推进文明交流互鉴，书写民心相通、文明互鉴、发展成果共享的多彩篇章。各种文明在其悠久的发展过程中异彩纷呈、各有千秋，但其思想、价值、行为的“同”远大于“异”，正所谓“东海西海，心理攸同”。比如，各种文明皆有真善美的追求，都有诗歌、绘画、音乐、雕塑等艺术。中国是盛产诗人的国度，波斯也有享誉世界的文坛四柱，印度有迦梨陀娑、泰戈尔，阿拉伯有努瓦斯、穆太奈比，欧洲有荷马、莎士比亚，美洲有聂鲁达、惠特曼等著名诗人。寻求不同文明之间的“同”与“通”，是推进传统与现代艺术建设的精神基石。

需要指出，主观相对的“唯美主义”论，并未颠覆秩序的形成。个体的审美感受，可以诉诸说服力，甚至加入更为直接的强制力量(如武力或习惯、宗教的精神强制等)而进行统一。这是形成文明的问题，或一种文明内部教化的事情。③中华历史文化上一则有趣的证明:在“剃发、蓄辫、剪辫子”戏剧性的历史中可见，通过制度的力量可以成功地强制转变、形成一些新的价值观。然而，在所形成的各种文明间，若排除了强力干预，其相互又存在多少说服力呢?这是我们下面要重点讨论的“融通”问题，也是在价值层面上对“文化相对论”限度的反思。

4.多元文化价值“融通”的可能

在“融通”的必要性上，“文化相对论”存在如下需要克服的固有弊端:其一，缺乏一种全人类的气度，在全球化的“文明的冲突”中，其“消极防御”的“生存原则”，体现了相对主义对于普适主义的软弱。其二，弱化了价值的批判力，其蕴含着存在而合理的立场，易失去是非标准，同时，亦使理论自身丧失发展和完善的活力。其三，在现实推演上的理论矛盾。因其实际上极力维护现存政治秩序，进而可能在文明内部发展出一种违反“相对性”的绝对主义的态度。

破解“文化相对论”困境，在应然性上，各文明中价值(多元价值)上的“融通”可谓是一种来自普适主义的救济。但是，“通融”在可行性上又如何呢?

对于多元文明价值“融通”的可能，有两种论证路径:

一是分析性的，认为价值中具有能进行客观因果(科学)理论分析的部分。主观“分析价值论”者①“分析价值论”粗浅的可分为“主观的”和“客观的”两种立场。前种对应“价值情绪说”的法价值论类型，后种可分为两种法价值论类型，即“自然主义的”和“直观主义的”。自然主义的分析价值论者，视主观价值选择为经验的历史条件之反映。市场经济及全球化之变化是一定价值系统形成的原因。价值权利主义的中西问题转化为古今问题便遵循这一思路。直观主义法价值论，以“观念世界”中纯理论思维而非“现象世界”中经验论证去发现价值的客观性。如“自然权利”、“天赋人权”理论中那些非历史性的预设便属此类。其实，这两种客观主义价值论并不真正存在多元价值的问题，因为客观价值所宣称的即是一元本质论的立场。相关的梳理参见杨日然:《法理学》，三民书局2005年版，第249-280页。，虽然视“价值选择”是情绪上的反映，但承认在一定的范围内可讨论真假的问题，即主观的价值认定是否忠实于心理的情感、情绪。进而在实践中，将价值判断的争议分为“确信”与“态度”两方面，而经验事实的“确信”，影响忠实于它的“态度”的表达。原本不同立场的“态度”，在忠实性的驱动下，可能由于“一致的确信”，受到感染而趋同。如全球化背景下，各民族当下所确信的境况越来越趋于一致，这就有力地影响各民族主体立场的态度趋同。

二是共识化的，即并不依赖经验证实，而把某些主观价值约定成为讨论的起点(类似“约定概念”)而加以接受。在经济学上看来，这是一种基于合作利益之妥协的同意。大略而言，罗尔斯的“无知之幕”和哈贝马斯的“商谈理论”都属此类，他们试图通过一些程序的设置来实现基本的主观价值共识。

上述两种路径，并没有证明“融通”的必然，仅指示一种“可能”。“分析性的”共同事实“确信”，只是有利于，但不一定达成“态度”一致。而“共识化的”程序设置，其基础仍不可避免一些特殊价值的预设，这很可能破坏人们合作的心理。

三、权利的方法

“权利的方法”之视角，试图以利益实现的科学性来突破各文明间“融通”在价值上的纠结。其基本立场在于，悬置各文明中价值的优劣问题，而致力于所选定的价值在实现上最有效的方法，并认为这些实现利益的方法，可能进行科学性有关真假的确定探讨。对此，我们还需要说明以下四点:

1.中国传统中“权利科学”的次要性

中国传统并不最为关注实现利益的“权利科学”方式。这种科学性的利益考察往往强调经验主义的态度。然而，中国传统思维虽注重“历史经验”和“格物致知”，但通过“演德”的“内在超越”(相对于“外在超越”中经验与超验的二分结构)，其旨归却在于非经验(不可实证)的“道”。

在经验主义者看来，因为不可预测“后验”的必然，所谓科学的绝对真理是值得怀疑的。同样，价值问题也不可能具有绝对性。所以，经验(实证)主义与文化(价值)相对主义常是成双入对的，它们都警惕“绝对”。而中国传统一直不主张文化(价值)相对论，如传统中的“天下”、“道一”等观念便是其明证。因此，传统中国也缺乏一种经验实证主义的主流思考，在对“终极依据”的“统一想象”下，经验方法的根据性则将放置在第二位。

如若文化相对论的立场可以是倾向经验主义的，那么，当下中国既坚持自身的文化本位，又借鉴他者经验科学的成果，这两方面能够并行不悖。在此意义上，因中国传统中“权利科学”的弱势，我们反倒应当大胆吸纳西方卓有成效的“权利的方法”。当然，这也提示了“移植”西方法律制度的合理层面，即更在于“经验科学”而非“价值观念”。

2.法律工具论与法实用主义的区别

“权利的方法”中的相对主义立场，很容易让人联想到一种备受诟病的法律工具论。因为，法律的相对性可使其变成为任何价值提供服务的各类工具，甚至，出于维系价值而进行“专治”或阶级压迫。这一诟病的核心之所在，是取消了法律的主导地位，使其丧失自身主体的独立而沦为消极的手段。但是，经验主义的相对立场可以体现一种法实用主义倾向:人类通过经验能够将一种规制社会的良好方案，指向以法治为主导的实用性的讲求。法实用主义仍然认为法律方式是自立且积极的，是各主体(无论治理者或被治理者)在特定价值系统下实现利益的主导方式。［4］至于所形成的一套复杂的程序技术，可以采纳多种多样的科学研究结论(包括政治学的)，这并未否定法的现代主导地位，而仅在反思形式法制合理性的内部自洽。

3.法律实践规范的关注

法价值本位的宣示并不直接涉及可行性问题。“权利的方法”可视为法秩序建构中对实践的关注。这种关注集中于因果联系的科学认知之上，如以“权利成本”(“交易成本”、“界权成本”等)规律设置立法和司法体系［5］;以“意愿、意志”的实证结论(法行为心理学)设计具体实体或程序性的法条，等等。总之，“权利的方法”可采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等现代社会科学的研究方法，关心法律如何被用来实现各种利益。

4.“创立法统”与“制定法律”的区分

法律本身因具有极强的实践性，致使引入法律规范的活动，似乎都像是在“权利的方法”层面进行的，这便很容易放松对西方“知识政治学”的警惕。广义上的法，作为现代国家秩序的建构形式②最广泛的意义上，“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。参见孟德斯鸠:《论法的精神》上卷，张雁深译，商务印书馆1963年版，第1页。，在理论上可分离出“创立法统”和“制定法律”两个领域。③与此类似的划分，如卢梭在《社会契约论》中区分了“立法者”(legislator)和“法律制定者”(law-maker)。前者的问题可认为是“立国”时“前法律”意义上的秩序建构，如“礼法”、“宪政”等体系的价值本位选择;后者则集中在思想文化或政治建国后，如何通过制定法律来平衡各种社会利益，如法律限制权力的方式、独立裁判的司法形式等问题。在某种意义上，前者涉及“信仰”和“意志”，而后者则与“知识”和“技术”有关。因此，若在吸纳异域的“权利的方法”时没区分这两范围，而对“价值信仰”进行了无文化立场反思的“知识学习”，实质则是放任了一种西方“知识政治学”的入侵。

四、结语:法学“中国建构”宏观方案的两层面

综上所述，权利的“方法主义”在克服西方中心主义(知识政治学)中提示了:一是，孕育出法价值本位的“终极依据”是各文明间不易“融通”的一种“唯美想象”。二是，法律制度的“知识学习”不应混入无文化反思的价值信仰。

而其在防范过度的“文化相对论”方面警示了:一为，不进行合作意义上的价值“融通”，中国文明将丧失对人类文化的贡献，甚至是自身生存的地位。二为，在不同的法律本位价值选择之下，也不应忽视知识层面“法律技艺”的学习。

因此，上述在文化“普适主义”与“相对主义”之间的思考，基于权利“方法主义”的“二分注视”，它进一步地启示了中国法学建构在宏观方案中的两个层面:1、在法价值本位上，“归宁”中华文化的法正当性，但需以文化主体立场思考基于人类合作的价值融通问题。2、在法实践技艺上，学习、引入西方于经验科学中证实为有效的制度方法，但也需“在场”于“情境主义”的中国当下实际。

附记:对中国法学宏观建构上两分融通的方案，再试举有关法正当方面的另一论证。①笔者此处的说明，受范罕:《法论四篇》的启发极大。参见范罕:《法论四篇》，东京秀光舍印刷所1910年版。虽欠严谨，但求简明，并与权利“方法主义”、“二分注视”的述说相互印证。(1)在法正当观念中，西方价值极重“正义”，中国文化讲求“中庸”，两者差别甚大。根本观念源于具象至抽象的“想象”。从这一理论来看，西方传统中，毕达哥拉斯曾以“立方体”解说“正义”，认为前者各边同长、各方等分、各面反复，推演出后者重平等、主张报复等意涵;中国传统理念“中庸”，源自测算历法的天象仪外观为“圆”型的演绎。②《尚书》称“天象仪”为“璇玑玉衡”，“玉衡”之型为“—”，“璇玑”之型为“○”，古文“中”字之象形。璇玑之有衡，犹圆之有心。“圆心”稳定、与周边同距、浑然周环等特性，引申“中庸”之恰当、适中、终极不变等内涵。从价值评判的层次而言，西方之“正义”和中国之“中庸”并没有性质上优劣的分别，因此，我们完全可以坚持将后者当做中国人的理念基础(虽然中国现代人常谈正义，但并非西方的概念，而是来源于“义”之“正”)。(2)然而，在科学理论层面，作为实现“中庸”价值的方法，则应当采取一种开放的普适、融通立场。中国传统推行“中庸”的方式是“絜矩之道”、“忠恕原则”，其核心在于“推己及人”来达致社会各方面(“五伦”)“中庸”的状态、实现其价值诉求。但以个人情感和常理的“推及”，是否为最佳的实现方式呢?会不会造成一种“意志强加”(“己之好”而为“他之恶”的情况)而失之“中庸”呢?那么，西方科学意义上的社会心理学、语义语用学等都能为了解他人心志、防止意志独裁，为落实“中庸”提供在方法上的借鉴。从这种意义上，甚至西方政体意义上的宪政、民主、自由对于中国而言，也可视之为一种权利运作中的方法设计和安排。这些便是“权利的方法”层面的，是经科学实证为较佳效果的方法，而其所控之权力的性质、所代表的主权之归属、所依存的理论之基点，则应指向中国自身根本的价值选择。

［1］［美］理查德·达格尔.权利［A］//［美］特伦斯·鲍尔，等.政治创新与概念变革［C］.朱进东，译.北京:译林出版社，2013.

［2］苏力.从契约理论到社会契约理论［J］.中国社会科学，1996(3).

［3］赵汀阳.思维迷宫［M］.北京:中国人民大学出版社，2012.

［4］强世功.迈向立法者的法理学［J］.中国社会科学，2005(1).

［5］姚建宗.权利思维的另一面［J］.法制与社会发展，2005(6).