“山下奉文审判”法官意见研究

【摘要】山下奉文案是战后对轴心国战犯的首次审判，也是审判史上首次判定指挥官为其下属实施的违反战争法的行为承担个人刑事责任的案件。本文首先对审判的过程做了回顾，继而结合法官意见对审判中被告是否应当为下属的暴行负责、审判中程序问题以及初审法院军事委员会的管辖权问题作详细分析和探讨，文章结尾部分对审判做出评论，并回应了外界对该案的批评。

【关键词】山下奉文案；指挥官责任；美国最高法院；军事审判委员会；异议意见

山下奉文案是战后对轴心国战犯进行的首次审判，也是人类审判史上首次判定指挥官为其下属实施的违反战时国际法的行为承担个人刑事责任的案件。作为在国际人道法和国际刑法领域都产生了重要影响的案件，山下案本应受到美国军事审判和国际刑事司法实践的青睐，但是我们不仅没有看到美国在后来的军事审判中援引这个判决确立的原则，国际刑事司法界和学界也不断有人对该判决提出指责，其中甚至不乏严厉批评。本文先概述此案的审判过程，然后对法官意见涉及的重要问题作详细研讨，最后是对审判的评论总结，并尝试对这些批评给予回应。

一、案件过程

1945年9月3日，山下奉文受命向美军投降。依据上级指示，美军太平洋战区总司令麦克阿瑟将军发布命令，要求美军西太平洋战区司令史泰勒立即组织军事法庭审判山下奉文。这样山下审判便紧锣密鼓地开始了：先是美军军法官指控山下奉文犯有违反战争法的罪行，之后美军组建了以军官为法庭成员的军事审判委员会（以下简称军事委员会或军委会）和美军军法官为成员的六人辩护律师团。10月8日，山下奉文在辩诉环节拒不认罪，检方遂向山下奉文提出指控的罪状清单。10月29日，审判正式开始，检方向军审会提交补充罪状，辩方延期审理动议遭驳回，其间军委会多次推翻之前的裁定，表示接受检方提出的新罪状，连同口供和传闻证据，对此辨方曾多次提出反对，辩方还曾多次请求军委会将案件延期审理，但均被军委会驳回。12月7日，军委会判处被告山下奉文死刑。同日，辩护人代表山下奉文向美国最高法院申请发布人身保护令和执行禁令，该案被美国最高法院受理。1946年2月4日，美国最高院作出终审判决，维持军审会判决并驳回被告申请。2月23日，被告被执行绞刑。

山下审判有如下几个特点：从管辖上看，该案为国内审判；从审级上看，山下案经过了四级审理：初审由位于美国海外属地菲律宾首都马尼拉的临时军委会开始，初审后又申诉到菲最高法院，申诉被驳回后又继续申诉到美国最高法院，在经过美军司令麦克阿瑟复核后执行死刑；从司法体制上看，该案属于军事审判。审判组织是军事审判委员会，检察官也都是来自美军内部的军法官，审判适用了美国国内军法和战争法规；从诉讼模式上看，初审阶段采用普通法系典型的对抗制，被告被指派有六名辩护律师，同时拥有自辩权，在证人作证后设置了交叉询问环节等。

二、指挥官责任问题

在山下审判中，被告是否应为其下属部队的战时暴行负责，是控辩双方争论的第一个焦点问题。检方的诉状包含以下日军在菲律宾实施的犯罪：（甲）饥饿、执行死刑、未经审判而处死、对集中营的平民和战俘实行非人道管理；（乙）通过挨饿、斩首、绞杀、焚烧、爆炸等方法折磨、奸淫、谋杀和对包括妇女、儿童和宗教人员在内的大批菲律宾人执行死刑；（丙）违背军事必要原则而焚烧、拆毁大量民宅、店铺、宗教建筑、医院及公用建筑、教育设施。同时，起诉书称被告人没有履行约束下属部队及人员的职责，容许这些严重违背战争法行为的发生。针对检方的指控，山下奉文的辩护律师提出两点辩护意见：首先，罪状清单未明确被告人曾亲自或协同实施被指控的暴行，也没有明确提到被告人曾下令或授意其下属军队实施暴行，罪状清单甚至没有明确提到被告人知道军队实施了暴行。所以指控犯罪与被告人无关，被告人自身没有违反战争法。其次，现行战争法规、国际道德和美国军法均未要求军队指挥官对下属的违法行为承担责任。总之，被告人只应为自身直接实施的行为承担后果。

庭审开始，检方在举证后，更进一步主张“根据被告人的职责和所处的地位，如此大规模、广泛地实施暴行，只能是由被告人谋划所致”，并称“包括组织、个人、单位、长官在内的部队成员从事了遍布菲律宾各岛、持续多次的、骇人听闻的暴行，这些暴行是如此恶劣、严重和泯灭人性，以致被告人只要履行其职责就必定会知道。假如说被告人不知道其部队有这样骇人听闻、广泛、持续不断的暴行，那只能是他有意为之。”为证明山下奉文与暴行的发生有直接关系，检方还传唤了两名证人，以证明山下奉文曾下令消灭包括战俘和平民在内的一切抵抗人员。

辩方证人一一反驳了检方的指控。对于被告下令实施暴行，辩方称被告从来没有要清洗菲律宾全境和菲人民，只有那些武装的平民需要缴械。恰恰相反，被告一向要求下属部队公正对待菲人民，并给战俘以日内瓦公约待遇。对于推断被告有意渎职，纵容下属部队实施暴行的指控，辨方证人向法庭澄清了一些事实：对于菲律宾保卫战，被告人只有作战指挥权，而人事行政权和后勤保障方面，都不由被告人负责；此外，被告人在接管防守菲律宾群岛任务时还面临着许多困难——组织涣散、士气低落、后勤补给短缺、几大兵团各自为战；被告为了整合分散在菲律宾各地的守军的指挥权，还进行了长达几个月的谈判。

辩护人在总结陈词时称，“被告人不知道被指控的暴行发生，也从未下令或允许任何人实施任何暴行，也不能实际地在暴行发生的时候约束实施暴行的人员”。“广泛发生的平民或民兵袭击让高层指挥官难以或不可能约束部队行为；美军空袭和攻击以及平民的袭击阻断和摧毁了通讯联系，令被告人对其部队进行约束变得不现实；许多罪状清单上指控的罪行均无书面命令，命令的下达也根本没有经过被告人”。

宣判时，军审会基本上接受了检方的指控，“与军队指挥权相伴而生的是重大的责任，不管怎样，如果杀戮强奸凶恶的报复行为达到广泛的程度，而指挥官又没有主动去了解和获悉这类罪行，那他便难辞其咎，直到承担刑事责任”。判决书这样写到：

“山下奉文，你的下属对美国及其盟国和菲律宾人民犯有广泛而骇人听闻的罪行，这些暴行不是偶发事件而是有步骤地被指挥实施的，而你在关键时候却没有对下属的行为进行有效控制，经过本审判委员会成员三分之二以上同意，本庭认定你有罪，判处绞刑”。

由此可以看出山下奉文被定罪的依据：即他未能尽责地去发现并约束下属的罪行，尽管下属的行为已经超越了他的命令。然而正如有的学者所指出的，该案中的大规模罪行有可能是自发，没有指挥官命令，即使被告确实得知此类事件发生，即使他与实施罪行的部队间的通讯联络没有像辩护律师所说的那样受到严重干扰，他依然可能无法惩罚犯罪者，因为美军的快速进展逼迫他撤到马尼拉市外的山区。

判决后，案件申诉到美国最高法院，最高法院并未直接对被告是否有罪表态，而是集中讨论指挥官责任在国际法上的地位：“战争法的目的在于保护平民及战俘免受残酷对待，而不受指挥官约束的军人所采取的军事行动必定使战争法的这个目的落空，因此战争法的前提就是通过要求指挥官控制战争的进展，避免发生违反战争法的行为。在某种程度上，指挥官对下级军人的行为是负有责任的。”判词为了佐证该立场，引用了国际条约、先例和权威法学家的著作，它的结论是：对被告的指控成立。然而，墨菲法官（Murphy）和拉特利奇法官（Rutledge）却不赞同初审判决，他们认为审判委员会并未证实申诉人违反了职责：“初审在定罪前未证明申诉人的确实施了犯罪，也未证实其参与或下令实施暴行，或对暴行的实施知情；审判只是断言其非法地怠于管束下属军士的行动，纵容他们实施暴行。这类指控在过去的战争文献和国际法原则中是不存在的。军委会得以任意发表他们对申诉人职责和渎职的见解”。“如果此人并未参与犯罪也不知情，同时也未怠于履行保护的职责，我们不认为他主观上有罪过。”

由山下案的初审判词可以看出，对于被告是否应当为下属罪行负责的问题，在缺乏足够事实和证据充满了矛盾的情况下，该案所采取的认定标准是指挥官在当时的条件下“应当知道”或“有理由知道”，以推定被告为下属所犯罪行负责。

三、审判程序中的问题

山下审判中辩论最为激烈也是引发后世争议的问题，就是审判程序方面是否公正，主要表现在以下几方面：被告人的辩护权、法庭采信证据的合法性、被告能否享受到战俘待遇公约的权利。

（一）被告人的辩护机会

在与起诉书一并提交到军委会的罪状清单上，包含有检方64项有关日军暴行的指控。据山下奉文的辩护律师回忆，他们为了在开庭前的短短三周内完成案件调查、询问证人、组织答辩的活动，几乎不分昼夜地工作。然而就在开庭的当日，检方又提出一份包含有59项新指控的罪状清单，检方指控罪状总数达到123项。辩护人立刻申请法庭延期审理，以准备新指控的答辩材料，但该动议被军委会驳回，称在检方完成原有指控的陈述后，再考虑是否给予辩护人准备答辩时间。此后辩护人依指示在检方陈述完毕后提出延期审理，但被军审会驳回，庭审持续进行直到宣判。辩护人后来在申诉中称军事委员会违反了美国宪法第五修正案，剥夺了被告接受公平审判的权利。

虽然最高法院在判词中回避了该问题，但两位持异议意见的法官不约而同对此作出直接批评：“第五修正案的正当法律程序保障适用于任何被联邦政府或其机构指控犯罪的人，即便此人被指控犯有战争罪或处于敌对交战方地位也不例外……很明显本案中军事委员会未遵循第五修正案的要求。申诉人是被我军击溃部队的统帅，停战后他自愿投降，从那时起他作为受第五修正案正当程序条款保护的个体，有权得到公平、公正的依法审判……任何军事上的必要情况或紧急事态都不能阻却正当程序的保障，然而在有缺陷的指控下，被告人被迅速投入审判，没有足够的时间为辩护做充分准备”；“很显然加在辩护人肩上责任不但太沉重了，而且是不可能承担的；更何况这种负担后来又增加了一倍，因为在审判前竟补充了新的指控；为了对付这些指控，辩护律师曾数次提出延期审理的动议，却每每遭到军委会驳回；军委会还推翻了此前其所做的有利于辩方的裁定，剥夺了辨方剩余的答辩准备时间，恐怕最能干的辩护律师也难承受如此重担。在我们的司法制度内，无论是普通法庭还是军事法庭，这样的事情都不会发生，如此严重的不公正损害了整个审判的权威”。

（二）证据的采信是否适当

山下案的证据战也是整个审判的一个争议焦点。辩护律师在对最高法院的申诉状里指出：组建军委会的军令要求审判采信口供、宣誓书、传闻等证据，违反了《战争规条》的相关条款。辩护人这里所指的“军令”，就是麦克阿瑟于1945年9月24日发布的命令，包括组建专门审判山下的军事委员会、该案应采信的证据以及审判程序方面的规则，要求“委员会采信那些‘他们认为有助于证明或推翻有关指控或在一个有理智人看来具备证明价值的证据，尤其是那些军方取得的宣誓书和口供一类的陈述材料”。辩护人曾极力反对军委会采信这些主观性极强的证据，但军委会仍不顾辩护人的反对采信了大量传闻证据。

美国最高法院判词中指出：“《战争规条》第2条写明了‘受这些规条约束的人是那些‘受军法规范的人员。一般而言，这样规定的人员是指我军人员，敌方人员不在此列……申诉人行为无法享受《战争规条》带来的利益，因为该法只适用于我军人员。申诉人作为敌方人员，不属于《战争规条》第2条的调整范围……因而《战争规条》第25条和第38条不适用于申诉人，且不对本案适用的程序规则产生妨碍。在这种情况下，《战争规条》如同过去一样，将程序方面的主导权留给军队当局。”由此法院认为军委会采用这些证据是适当的。然而拉特里奇法官发表了异议意见：“各种文件都被采信为证据，其中包含二手、三手或经过了更多次转手的传闻证据，军委会接受了许多用于认定申诉人罪行的陈述和“谣传”，而不顾其来源。检方甚至将战争宣传片也作为证据提交，只要与日军在菲暴行有关的都被军委会采信。”在他看来，“这无疑于变审判为一次单方调查……辩护律师没有机会凭借交叉质询去验证那些被采纳为证据的价值，再也没有比这种程序更充满偏见的了。”

（三）被告是否享有《日内瓦公约》规定的战俘待遇

对于辩护律师有关初审违反了《日内瓦公约》战俘待遇的相关条款的陈述，最高法院指出：“申诉人提出应适用《日内瓦公约》第63条，即战俘应被与关押国本国军人同类的法庭审判，适用同样的程序。但本院经过考察后认为该条款并非针对本案的情形——因违反战争法而被审讯的已成为战俘的前敌方战斗员，而是指那些因在在俘期间犯罪而受审的战俘。”拉特里奇法官不同意判决把申诉人置于不适用战争法规和不受日内瓦公约保护的境地，他强调：“（最高法院对）公约条文的字面意思作了并不存在限制，公约并不包含这种限制，它适用于所有的司法程序，而不论是为在被俘以前或是以后犯罪而设置……这种解释的结果，是将违犯战争法的战俘置于俘获方所愿使用的任何形式的审判和处罚之下……公约如果这样规定无疑是因小失大。”

就在山下审判结束后不久，国际社会便对战时交战方执行《日内瓦公约》过程中暴露出的问题加以完善，制定并通过了新的公约，规定对战俘进行司法诉讼，只限于“为国际法所禁止的行为，或在行为时实施关押国现行法所禁止的行为”。值得注意的是，公约这里提到国际法而为1929年公约所未提到，“目的在于消除对于拘留战俘的交战国审讯战俘战争罪的权利的任何疑问。审判战俘必须如同审判拘留交战国的武装部队人员一样，在同样法院并以同样程序尽速举行。”众所周知，日内瓦公约的宗旨是保护包括战俘在内的战争受难者。对于本案中法官之间的争议，若从立法本意来解释，无疑应当做有利于申诉人的考虑，将战俘被俘前的犯罪行为也包括在内。虽然日内瓦公约在本案审判时尚未明确规定，但拉特里奇法官坚持自己对程序正义的理解，他的异议意见反映了国际法发展的趋势。

四、军事审判委员会的地位和管辖权

早在山下案开审前，被告人的辩护律师就曾提出军委会缺少管辖权的动议：“军事审判委员会的组建有其固有程序，例如必须是在战时，或者必须是在占领领土上且由占领军组建。菲律宾是前美国属地，后被日军占领，故美军是解放而非占领菲律宾。由于敌对状态已经结束，美军只能在日本岛内组建军事法庭，所以马尼拉的军事法庭是根本缺乏依据的。既然军委会的组建违反法律程序，该机构也就无权审判山下奉文。”军委会直接驳回了该动议，也未说明理由。初审结束后，案件申诉到菲律宾最高法院。菲最高法院称其职责仅限于审查军委会管辖权的事项，遂以军委会有权管辖为由驳回了申诉人的请求。

在向美国最高法院提交的申述状中，辩护人提出：“军委会是非法组建的，而在两国敌对状态结束后为审判申诉人战争罪为目的召集的任何军事法庭都是非法的。”最高法院经过合议，认为军委会的组建合法：“我国组建军事审判委员会依据的是国会立法。国会行使宪法第1条第8节第1款第10项授权，以‘界定和惩罚违犯包括战时公法在内国际法的行为……，经由《战争规条》1471小节至1593小节，承认依我军传统之军令任命的‘军事审判委员会为审判及惩罚违反战争法的行为之适当裁决机构”；由于本案中军委会“不仅是依照有权指挥官的任命，而且该命令也符合国家现行政策以及指令其如此行事的上级命令……因而组建审判申诉人案件的军委会来自军事命令，并且完全遵循了国会授权建立这类裁判机构的法律。”对于停战后能否组建军事委员会的问题，最高法院认为“由于国会授权军事委员会执掌军事司法，而为了执行军法，停战后仍有必要对停战前发生的违法行为进行追查，何况只有停战后才可能将更多主事者绳之以法。”

在他的异议意见中，最高法院的拉特里奇法官首先考察了军委会的历史渊源，并肯定了军委会这种组织的合法地位。“军委会源于两类法庭，在战时审理普通刑事案件的法庭叫做‘军事委员会（military commission），另一个专门审判违反战争法行为的法庭叫做‘军事议事会（council of military）……在我国内战时期两种法庭合并，但军事委员会的名称被最终保留”；随后他考察了国会对军委会管辖权的规定，指出“国会给予军委会与军事法庭一样的审判战争罪的共同管辖权……因此适用于军事委员会的《战争规条》和适用于军事法庭的《战争规条》完全是同一套规定……因此《战争规条》第25条和第38条应该被用作裁判的依据”；此时法官话锋一转，开始讨论有关军委会未按《日内瓦公约》第60条要求在审判前向代表日本的第三国进行通报的申诉，“第60条和公约第63条一样，应当适用于本案申诉人。”拉特里奇最后强调：“我认为本案应适用《战争规条》、《日内瓦公约》和《宪法》第五修正案……我所不能接受的观念是，我们的法律制度里存在或冒出一类如此不羁的权力，可以随心所欲地审判任何人……任何人都不会脱离宪法第五修正案给予基本的程序权保护。即使有人暗地里要偏离这个绝对原则，也恕我不能接受。”

五、反思和评论

作为首例军队指挥官因未防止下属实施违反战争法行为而负责的判决，山下审判不但是美国军事审判史上的坐标，而且该案所反映的法律原则——指挥官责任——成为后来国际法庭绕不开的国际法原则。尽管如此，由于最终没有获得证明山下奉文曾下令实施暴行或知道暴行的发生的直接证据，该案的判决至今仍然不乏争论。有学者曾毫不留情地批评道：“山下案的判决和执行都包含司法不端行为，并且适用了指挥官责任中的一个不正常准则，此案将始终是美国审判史上的污迹。”

根据山下案的判决，要被告负责尚需其主观上具备一定程度的“知悉”（know）。只是这种“知悉”达到何种程度，或者说被告这种主观罪过的形态应该是什么，仍然不确定。从措辞上看，判决书采用了“本该知道”的标准（should have known）。然而“本该知道”是个模糊的标准，其内涵往往取决于事发时的周围环境、第三者认识水平以及其他一些不确定因素。换言之，如何适用这条推定被告人知情的标准，很大程度上依赖于法官的自由裁量，因而也必然难逃外界罪刑擅断的指责。

本案在程序上具备两大显著特点：第一，山下案作为战后针对战犯的首次审判，便一直申诉到美国最高法院。第二，有两位最高法院法官表示异议，而且他们同时将矛头对准了审判的程序缺陷，比如采信传闻证据，仓促的审判过程，以及可能存在的审判独立性问题等，而法官拉特利奇更是把问题上升到违背宪法正当程序的高度。

尽管山下审判至今仍被争议包围，然而对于那些全盘否定该审判的观点，笔者并不赞同。

山下奉文的辩护人在最后陈述时这样说：“看来并非由于被告做了什么而被惩罚，而是由于他的身份——作为总司令的身份。”笔者以为这句话正好给出了问题的答案：指挥官责任原则的现实基础在于，像在军队这样等级严格的组织中，指挥官因为其地位而具有法律上的责任。如果军队没有受到指挥官的命令限制，就一定会有违法犯罪行为。在二战中，德、日法西斯对被征服民族的残酷迫害是史无前例的，然而在这样重大的历史事件面前，既有的法律原则却显得滞后。对于战时大规模的反人道暴行，非采取更为严厉的制裁措施而不足以应对。因此从历史角度看，山下案所确立的这项军队指挥官因不作为而承担个人责任的原则，在历史转折点适时地推动了战争法和国际刑法的发展。

在程序方面，山下审判存在以下两方面积极意义：首先，审判为后世的国际刑法实践提供了前车之鉴。不论是联合国前南、卢旺达特别刑事法庭还是本世纪初成立的国际刑事法院，均制定和公布了严格的程序和证据规则，规定被告人在开庭前有权向法庭提出检方开示诉讼文书的动议，有权对法庭管辖权以及针对起诉状的形式与内容提出反对等，这些规则为被告人主张权利提供了充分的程序保障。其次，因为处于特定历史条件下，山下审判一定程度上受到了外部因素的影响。此后，国际社会和法学界不断研究改进之道。2002年，国际刑事法院在荷兰海牙宣告成立，法官从各大法系国家的法学家中轮选确定，候选国家不分大小、强弱。一个具有国际性和独立性，摆脱了“胜利者审判”标记的刑事司法机构从此诞生。与山下审判相比，当代国际刑事审判机构和审判活动在司法程序上都取得了显著的进步。

综上所述，作为首例军队指挥官为其下属实施违反战争法行为承担个人责任的判决，山下审判在国际刑法发展史上具有不可替代的价值。同时，审判中的种种经验和教训都引发世人的反思，继而不断地在实体和程序两方面寻求国际刑法的完善，而这些努力也最终为联合国建立特别国际刑事法庭并且在本世纪初成立国际刑事法院贡献了力量。

注 释：

①联合国战犯审判委员会.战犯审判案件报告（第四卷）[R].1949.

②山下奉文案.美国最高法院报告[R].1950（327卷）.

③[美]巴西奥尼.国际法上的反人类罪行[M].阿姆斯特丹：马迪努斯-奈霍夫出版社，1999.

④[美]麦克阿瑟.麦克阿瑟回忆录[M].上海：上海译文出版社，1984.

⑤[英]劳特派特.奥本海国际法[M].六版.北京：法律出版社，1955.

⑥朱文奇.国际刑法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

⑦上海虹口区档案馆.东京审判：庭审旧闻[M].上海：上海书店出版社，2007.

⑧贾兵兵.有关“指挥官责任”理论的初步探讨[J].中国国际法年刊，1997.

⑨[美]盖伊.为山下奉文辩护[J].美国空军学院法律研究评论，1950.

⑩[美]普勒沃斯特.种族和战争犯罪：1945年山下奉文将军的战犯审判[J].人权季刊，1992，14（3）.

11[美]史密特.山下、梅迪纳等：当代军事行动中的指挥责任[J].军法评论，第164卷，2000.

12[法]卡沃歌勒：《国际刑事法院的审判程序》，马迪努斯-奈霍夫出版社，2006年，莱顿；

13王震宇.远东国际军事法庭法官意见研究[D].南昌大学硕士学位论文，2009.

14<战争规条>美国法典第10卷.

15<1929年关于伤病俘人员待遇的日内瓦公约>.

16<1949年关于战俘待遇的日内瓦公约>.

17<前南刑事法庭法庭规则>第89条第三款，第四款.

18<卢旺达刑事法庭法庭规则>第47条，第72条第一款，第99条.

19<国际刑事法院规约>第61条第六款.