论程序性监督之嬗变

摘要：2012年修订的《刑事诉讼法》第47、55、115条所确立的检察官对警察三类程序性违法行为提出纠正意见的程序合法性监督机制，仅止步于程序性违法的识别与宣告，既无法对违法主体施以实质威慑，也难以向被侵权人提供及时救济。在我国刑事司法运作逻辑下，借由制度的微调和实务的演进，违法性宣告可逐步与非法证据排除等程序性处分措施建立实质性联系。借此，完整意义上的程序性制裁被渐进式地分布于后续所有程序合法性审查环节，从而实现多元审查主体之间的风险分散、责任共担和压力缓解。中国特色的渐进式程序，既可有效协调警、检、法职业利益，使之形成遏制侦查程序违法行为的合力，也可成为积累判例和提炼经验的平台，为实务演进提供助益。

关键词：程序性违法；纠正意见；程序性制裁；司法考评；责任豁免

中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.10

引言 美国大法官本杰明·卡多佐曾说：“一方面，我们的社会希望犯罪应被抑制；另一方面，我们的社会不希望警察傲慢地轻视法律。”[1]在2012年修订的《刑事诉讼法》及相关解释中，立法、司法部门从正当程序价值出发，规定了一系列旨在防范程序性违法行为的措施，强化了嫌疑人及其辩护律师在审判前阶段的诉讼权利。然而，新《刑事诉讼法》并未将法官引入侦查程序，仅是顺应公、检、法既有的权力格局，适度强化了检察官对侦查活动违法的监督[2]。在审判前阶段，除部分取证程序违法可能引发审查逮捕环节、审查起诉阶段的非法证据排除之外，新刑诉法为警察程序性违法行为设立的消极后果，基本仅局限于检察官所提出的纠正意见。现行法赋予检察官的审前非法证据排除权，也内含检察官就警察取证程序违法提出纠正意见的要素。证据排除是否能够顺畅运行，也有赖于纠正意见的作用。

检察官基于侦查监督权而对警察违反法定程序的行为提出纠正意见，引导其自行纠正违法行为的监督方式（即后文所称的程序性监督检察官以提出纠正意见为主要监督方式的诉讼监督活动，涉及内容驳杂而缺乏针对性，比如对警察应当立案而不立案的监督、对侦查活动合法性的监督、对人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序的监督，对执行刑罚合法性的监督等。本文主要关注检察官就警察侦查活动程序性违法所实施的程序性监督，即以检察官法律监督权这种准司法权作为其权力基础，以警察的侦查程序违法行为作为规制对象，以指出程序性违法并提出纠正意见为结果和归宿的程序合法性审查机制。），存在多方面制度缺陷，虽在我国刑事诉讼中行之有年，但却难生实效。2012年修法，在进步与保守的激烈博弈与艰难妥协中，新《刑事诉讼法》通过新增第47条、55条、115条，大幅拓展了这一机制，试图克服其固有缺陷，激活其遏制程序性违法、提供权利救济的功能。然而，重装上阵的程序性监督，是否以及如何才能有效发挥其预期功能呢？委实值得商榷。

一、 从沉睡到有限激活：程序性监督的历史与现实 （一）沉睡于旧法条文中的程序性监督

现代法学郭晶：论程序性监督之嬗变——从违法性宣告到渐进式制裁 检察官就程序性违法提出纠正意见，督促违法主体自行改正的法律监督方式，曾是我国唯一具有程序性制裁色彩的制度设计。但是，数十年来的司法实践却显示出该种监督方式的疲软和乏力，其仅沉睡于条文层面而难以有效地遏制程序违法。首先，纠正意见以涉嫌违法者对意见的采纳和自行改正作为发挥作用的前提，强制力不足且未规定制裁后果。检察官顾虑意见不被接受而损害检察权威，也难以积极提出纠正意见；其次，检察官在理论上的中立与超然，实然仅止步于批捕之前。犯罪嫌疑人一旦被批捕，检察机关因承担错捕风险而与案件产生直接利害关系，中立性的不足导致其消极不作为；再次，纠正事由过于宽泛和庞杂，并未细分纠正意见对不同违法事由的效力区别，致使其整体走向形式化；最后，操作性规则缺乏，违法信息获知渠道狭窄、启动方式过于职权化而缺乏诉权参与、缺乏调查核实权、缺乏事前或事中介入机制、复议与救济机制不完整等。

（二）新《刑事诉讼法》对程序性监督的有限激活

在修改后的《刑事诉讼法》中，除第98条仍可作为检察官在审查逮捕环节提出纠正意见的一般性依据之外，新《刑事诉讼法》以新增的第47条、55条、115条为中心，在五方面对程序性监督进行了显著拓展。第一，程序性违法类型的特定化。将程序性监督从已泛化的诉讼监督中抽离出来，明确指向三类程序性违法，分别是取证程序违法、侦查措施违法以及阻碍诉讼权利行使的程序性违法。关联非法证据排除问题的取证程序违法，基本条款是第 55 条，关联条款是第 132条（ 参与勘验、复查） 、第171 条（ 要求对证据做出合法性说明）；损害诉讼参与人自由、财产等实体性权利的5种涉及侦查措施的程序性违法，基本条款是第 115 条，关联条款是第 73 条（对指定居所监视居住监督） 、第 86条（审查批捕阶段对程序合法性的审查）；阻碍辩护人、诉讼代理人权利行使的程序性违法，基本条款为第 47 条。 第二，程序性监督启动时间的前置。旧《刑事诉讼法》将检察官就警察程序性违法提出纠正意见的时间限制在审查逮捕工作开始之后。新《刑事诉讼法》并未限制程序性监督的启动时间，理论上可前置于程序性违法发生时。第三，强化由警、检、辩共同参与的“准诉讼化三方构造”，增强程序性监督的司法救济性。确定诉权与职权相结合的启动方式，提高利害关系人程序参与程度。并且，针对取证程序违法，检察官具有主动审查并以职权纠正的职责。除此之外，新最高检《规则》规定，检察官在审查逮捕、审查起诉环节发现案件有《刑事诉讼法》第115条所规定的侦查措施违法情形的，可主动审查并直接监督纠正。第四，操作性规则的明晰化。明确刑事诉讼专门机关受理、审查和处理申诉、控告的职权、职责划分。一般情况下由违法机关的同级检察官受理申诉、控告，如违法机关是检察官，则受理申诉、控告机关为其上级检察机关。针对新《刑事诉讼法》第115条规定的侦查措施违法的申诉、控告程序稍有不同，设置了由违法机关先行审查和自行纠正的前置程序。对非法取证这类直接关乎案件程序公正和实体公正的程序性违法行为，明确赋予检察官调查核实权。第五，明确程序后果和实施方式。以检察官提出纠正意见作为程序性监督的程序后果，并借由新最高检《规则》细化了纠正意见的提出方式、警察的复议程序、检察官的督促执行等事项。

（三）相关解释对程序性监督要素的限缩与扩展

最高检《规则》、公安部《规定》，细化了程序性监督的具体内容，但两者的应对态度却有着微妙不同。新最高检《规则》对程序性监督进行了较大幅度的扩展，就《刑事诉讼法》第47条的概括性规定做出了细化，且规定了检察官在受理此类申诉或控告后，应在10日内书面答复处理情况的义务。参见新最高检《规则》第58条，辩护人、诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向检察官申诉或者控告的，检察官应当在受理后十日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级检察官予以纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。另据新《六机关联合规定》第10条，检察官依据《刑事诉讼法》第47条，受理辩护人、诉讼代理人的申诉或者控告后，应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。将《刑事诉讼法》第115条所列举的违法事由全部纳入侦查活动监督范围，细化了对该类申诉、控告的处理程序参见新最高检《规则》第574条，申诉权人依据新《刑事诉讼法》第115条向检察官申诉的，检察官应及时受理。如申诉人未向办案机关申诉、控告，或者办案机关在规定时间内尚未做出处理决定的，若申诉人直接向检察官提出，检察官不予受理。，明确了检察官如在审查逮捕、审查起诉中发现《刑事诉讼法》第115条规定的违法情形，可直接监督纠正，无须以申诉或控告为前提。此外，就取证程序违法，明确了检察官调查核实权的行使方式。参见新最高检《规则》新增添内容，第68至第70条。从程序性监督的程序后果来看，新最高检《规则》细化了两种纠正方式的适用条件和出具流程参见新最高检《规则》第567条，检察官发现警察侦查活动中的违法行为，对于情节较轻的，可以由检察人员以口头方式向侦查人员或者警察负责人提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人提出。对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向警察发出纠正违法通知书。构成犯罪的，移送有关部门依法追究刑事责任。，有限地强化了纠正意见的督促效力，即由上级检察机关通知其同级公安机关督促下级公安机关纠正的方式。参见新最高检《规则》第571条规定，若警察不接受纠正意见，检察官应在七日内复查，坚持纠正意见的，报上级检察机关审查。纠正意见如获得上级检察机关支持，则上级检察机关应通知同级公安机关督促下级公安机关纠正。如若纠正意见经上级检察机关复审而撤销的，下级检察官应及时向警察说明情况，并及时将调查结果回复申诉人、控告人。

然而，公安部《规定》却限制了纠正意见对警察的影响，淡化了新《刑事诉讼法》为强化程序性监督而做出的努力。依据旧公安部《规定》第269条，在侦查权行使过程中，接到检察官的纠正违法通知后，警察应当及时查处或者纠正，并将情况书面回复检察官。但新《规定》却删除了该条，将警察的一般性回复义务限制在了检察官在审查逮捕环节发现警察有违法情形而提出的纠正意见和立案监督中认为警察不应立案而提出的纠正意见。参见新公安部《规定》第143条和第180条。检察官纠正意见若不是依附于审查逮捕活动提出，则警察并不承担强制性的处理与回复义务。而且，警察对第115条所规定的违法情形的先行处理，《规定》为其设置的期限长达30日，有恶意限制检察官及时介入的倾向。参见新公安部《规定》第191条。

（四）制度层面的两个“空白”

1. 效力的空白：“纠正意见”非强制性的维持

旧《刑事诉讼法》格局下程序性监督的疲软，首当其冲的问题便是纠正意见的非强制性，“监督不力，流于形式，检察官空有监督之名，却无监督之实。”[3]实施效果完全取决于警察是否采纳，即使警察置若罔闻或敷衍应对，也难以引发宣告无效等程序性后果，徒然折损检察权威。反观此次修法，纠正意见的效力仍遵循传统观点根据目前在检察体制改革中占据主流的观点，对诉讼活动中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议提出相应的建议或者意见，促使被监督对象再次审查，督促有关机关纠正违法，而不是直接纠正违法行为或者做出最终的裁判，不具有终局或实体处理的效力。诉讼活动中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他有关机关决定。（参见：郑靑诉讼监督规律初探[J]人民检察，2011，（11）；邱学强论检察体制改革[J]中国法学，2003，（6）），建议性和非强制性特征并未得以改变。学界所提出的为拒不执行纠正意见的相关人员设定法律责任、明确警察将调查处理情况报告检察官的期限要求和内容要求、赋予检察官在警察不及时调查处理或报告时的直接纠正权和处分权如检察官在侦查阶段直接决定释放、解除或变更强制措施，又如直接解除查封、扣押、冻结措施的纠正权。即对于查封、扣押、冻结违法的，如果返还财物不影响侦查工作，检察官可以制发纠正违法通知书，直接决定解除查封、扣押、冻结措施，返还公民合法财物。、赋予检察官对警察违法办案人员的建议更换权检察机关广泛呼吁并且在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（ 试行） 》第2 条中规定的“建议更换办案人”的重要内容在新《刑事诉讼法》中也没有相应的规定。原本，修正案（草案）第一次审议稿第五十四条、第二次审议稿第五十五条规定了“检察官接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但从修正案（草案）第三次审议稿开始，即删除了“必要时可以建议侦查机关更换办案人”的内容。和惩戒建议权等主张 参见：朱立恒我国刑事检察监督制度改革初探—以刑事检察监督的弹性化为中心[J]法学评论，2010，（1）；李建明强制性侦查措施的法律规制与法律监督[J]法学研究，2011，（4）；马文静侦查监督工作中纠正违法制度的立法思考[J]山西省政法管理干部学院学报，2012，（4） ，均未获采纳。除就取证程序违法所提出的纠正意见之外，其他纠正意见，无论警察消极处理还是拒绝接受，均难以引发行为撤销或证据排除的相关后果。

2. 证明的空白：程序性违法的事实认定规则

就程序性违法的认定，新《刑事诉讼法》第47条、55条、115条并未提供详细的规则，证明责任分配、证明标准设定也尚显模糊。检察官认定程序性违法的依据、申诉人提供事实信息的基本方法，也均未获得立法层面的明晰。程序性违法可能发生于侦查活动的任何时间，申诉、控告提出时，检察官很可能尚未掌握任何案卷材料，新《刑事诉讼法》也未就此问题赋予检察官调卷权。新《刑事诉讼法》及相关解释规定了检察官对取证程序违法进行调查核实的基本方式，但就其他两类程序性违法的审查，检察官却基本处于被动审查角色，不享有调查核实权。《刑事诉讼法修正案（草案）》第一次审议稿原本规定了检察官“对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实，情况属实的，依法予以纠正”，赋予检察官相应的调查核实权，但从修正案（草案）第二次审议稿开始，删去了“必要时可以对有关情况进行调查核实”的内容。就证明标准来说，阻碍诉讼权利行使与侦查措施违法等两类违法事由，均以“情况属实”为认定标准，取证程序违法的认定标准则为“确有以非法方法收集证据情形”，两种表述均较为笼统和抽象，给予了检察官较大的自由裁量空间。理论上，审前程序对程序性事实的证明一般为自由证明，参见：罗科信刑事诉讼法[M]吴丽琪，译北京：法律出版社，2003：209；田口守一刑事诉讼法[M]5版张凌，等，译北京：中国政法大学出版社，2010：269-270本无须适用严格的调查程序且仅需满足较低证明标准即可。在制度的上述“空白”空间内，检察官存在较为宽阔的选择余地，是否能够获得有效实施，基本取决于检察官是否发挥监督积极性。基于有限的事实信息，既可能适用较低证明标准以促进程序性违法的顺畅认定，也可能以事实信息不足为由拒不认定程序性违法。

二、止步于违法性宣告：对程序性监督的理论反思 （一）止步于违法性宣告的程序性审查

程序性监督内含三个逻辑环节，一是对侦查程序违法行为的核实和初步认定；二是以提出纠正意见的方式宣告程序性违法；三是督促纠正主体主动采纳意见并及时改正。学界以往的研究极为关注第三个逻辑环节，并以其实现与否作为评价程序性监督效果的重心，试求以强化“纠正意见”效力的方式，促使程序性监督转化为一种程序性制裁。然而，新《刑事诉讼法》对纠正意见非强制性地维持，已剥夺了程序性监督转变为程序性制裁的现实可能性。程序性监督仅止步于确认程序性违法并宣告谴责，并不具备程序性制裁的完整形态，典型意义上的程序性制裁一般需经过程序性违法的审查确认、宣告违法并彰显谴责、宣告程序违法行为及其后果无效等三个层层递进的环节。（参见：陈瑞华程序性制裁理论[M]2版北京：中国法制出版社，2010：104）不可能单独发挥遏制侦查程序违法的强效功能。

“在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。”[4]在审判前阶段，检察官对警察程序性违法行为的制约，大多数时候仅能止步于违法性宣告，这是受我国“侦查中心”主义格局影响而产生的独特现象。程序性监督实际上是一种止步于程序性违法谴责的不完整程序性制裁，对其功能的关注不宜过分执着于程序性违法是否能成功地获得直接纠正，而应关注程序性违法是否获得顺利确认，做出的确认是否准确，以及是否以提出纠正意见的方式宣示了明确的谴责。以违法性宣告为基点重构程序性监督，才是该机制的科学发展方向、也是就其本身来说所能发挥功能的极限。

我国检察机关、法院虽承担对侦查程序合法性的审查职责，但该种职责的履行一般附着于检察官审查逮捕、决定起诉，法院法庭审理等实体性处理环节。一方面，对实体案情信息和证据情况的考量，往往干扰对程序性事实的审查与判断，使后者被前者吞噬而屈居附属地位。如在审查逮捕活动中，检察官侧重于展开以保证逮捕率正确性为前提，以立案监督工作为拳头的工作局面，较少提出违法纠正意见等程序性监督。（参见：陈绍纯，汤饶光完善检察官刑事诉讼法律监督机制的思考[J]国家检察官学院学报，1999，（4）.）另一方面，附着于实体处理环节的程序合法性审查，如若认定程序性违法，很难避免引发侦查行为无效或者证据被排除，这将影响案件的实体办理。检察机关和法院虽在应然上分别具有客观义务和中立性，但出于对宣告无效结果的畏惧，其很可能恶意忽视权利人申诉，自始不认定程序性违法行为的存在。

止步于违法性宣告的程序性监督，是一种相对独立的和更为纯粹的程序合法性审查机制，会将检察官的程序性监督职责和实体性办案职责相对割裂，也能最大程度减轻审查主体的压力和负担，促使其能够在不过多顾虑后果的情况下，相对积极地促成程序性违法的先期认定。在诉讼活动的前期认定程序性违法并寻求纠正，具体来说有如下好处：1.保障侦查活动的有效性。及时发现侦查程序不法性，从而及时纠正错误，避免其法律效力在后续程序中被推翻；2.及时的权利救济。从程序违法发生到法庭审判一般具有较长的时间差，及时在审前纠正程序违法能使被侵权人获得及时救济。3.违法认定成本的节约。时间的推移使认定违法的难度和所需耗费成本都大幅提升，及时在审前认定和纠正违法，符合诉讼经济原则；4.定案压力的有限规避。审判阶段缺乏补正机会和可能性，但若排除非法证据则面临无法定罪的压力，审前的程序合法性审查因补救措施较多，且在很多情况下并不关涉对犯罪嫌疑人的实体处理，故压力较小；5.避免非法证据的不利影响。在中国法律裁判与事实裁判一元化的审判组织架构下，审前解决程序合法性问题，能够避免事实裁判者对非法证据的接触。首先，新法使纠正意见摆脱了对审查逮捕环节与审查起诉阶段的依附，其最早可前置到强制性侦查实施和侵权性事实发生的时点提出。其次，程序性监督的纠正事由，指向程序性违法这一相对纯粹的程序性事实，与实体案情并无必然关涉，具有一定的独立性和纯粹性。最后，纠正意见仅发挥程序性违法的先期确认和谴责作用，并不必然、直接地否定侦查行为及所获证据的效力，为司法实务的操作设置了较大的转圜余地。