制约城市藏族就业的现实因素与法律回应——以兰州为例

吴 宇 ，罗维鹏

(四川大学 法学院，四川 成都 610225)

我国《宪法》第4条第1款规定各民族一律平等，第42条赋予公民劳动权，所以作为宪法主体的少数民族群众，应与汉族一样，享有平等的劳动权并受法律的保护。然而，当前少数民族就业难已成为国家面临的重大挑战，引起广泛关注。这就不难产生疑问：(1)我国在劳动领域有哪些规范性法律文件以及它们如何促进少数民族就业；(2)为何这些规范没能解决少数民族就业难的问题；(3)今后的制度应如何配置才能更有针对性。虽然国内对这些问题的分析已有大量成果，但对现有制度中有关少数民族就业的具体规定以及这些规定能否回应现实诉求的实证研究却十分缺乏。因此，我们拟通过实证研究，分析当前少数民族就业规范中存在的问题，提出相应的法律政策建议，以期为相关部门的决策提供一定的参考。

一 制约少数民族就业因素的调查研究

法是以社会为基础的，法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物。[1]因此，在分析我国少数民族就业法律规范的效力之前，有必要先对少数民族的就业现状作一考察。为此，我们对兰州市的藏族群众作了深度访谈。(1)研究地点的选择。兰州是甘肃省政治、经济、文化中心，人口众多，产业结构复合，相较于西北其它城市就业机会更多；此外，兰州西南临青海、西藏，南有甘南藏族自治州，在城市化进程中有很多藏族群众来到兰州谋求工作，所以调查兰州的藏族群众对研究西部城市中藏族的就业状况更有代表性。(2)研究方法的选择。采用深度访谈的形式，目的在于更加真实地了解藏族的就业状况，获得第一手资料。(3)研究对象的选择。随机选取30人为访谈对象，包括不同年龄、不同职业的20名藏族群众(在企业正式职工2名、公务员1名、个体经营户5名、打工者8名、大学生4名)；为获得更全面的信息，还访谈了10名汉族群众(领导4名、同事4名、其它人2名)，以了解他们的切身经验。

(一)就业现状

根据当地条件，本次访谈以工作行业、工作性质、工作收入、职业规划为重点，对象是已就业的藏族群众，结果见表1。

表1 兰州藏族就业现状 单位：人

根据我们的调查，兰州藏族的就业现状有以下几个特点：(1)就业单位的局限性大；(2)工作的专业化程度低，除自营外其它的均为辅助性岗位；(3)工作性质大都不稳定；(4)收入水平低。整体来看，藏族与本地汉族的就业状况差异较大，所以需要进一步分析影响其就业的现实因素。

(二)汉化程度

汉化程度，是指少数民族对社会环境特别是对汉族文化和习俗的接受程度。就这一问题我们以藏族工作者及其同事、用人单位领导为访谈对象，将他们分为三组，从文化习俗、工作环境、生活习惯、社会活动、语言五个方面展开，结果见表2、3、4。

表2 汉化程度对就业的影响：藏族工作者看法 单位：人

表3 汉化程度对就业的影响：同事看法 单位：人

表4 汉化程度对就业的影响：用人单位看法 单位：人

由上述访谈内容可知，从藏族工作者的角度讲，他们在工作中熟悉汉族习惯，与汉族人一起工作，在业余时同汉族交往密切，甚至有很多藏族工作者已经不再恪守藏族的传统习惯。所以，少数民族身份没有对这部分藏族工作者造成实质限制。从同事角度讲，他们中的多数人能与藏族同事和睦相处，但是所有人都担心会因民族习惯而影响到彼此的关系。从用人单位角度讲，它们一般不会介意员工的民族身份，但是在谈及对藏族求职者的印象时，多数领导会用“难管理”来形容。虽然三组主体对藏族工作者的看法不同，但问题都指向一点，即汉化程度越高，藏族人在求职或工作过程中受到的限制就越少。这也是目前制约城市藏族人就业的根本因素。

(三)受教育程度

在接受访谈的20名藏族群众中，大学毕业的有3人(25～35岁)，其中1人为公务员，2人为企业正式职工；初、高中毕业的有13人(35～45岁)，其中5人从事个体经营，8人在打工，除在高校就学的4人外(25岁以下)，其他人的受教育程度为初、高中水平。显然，藏族工作者的受教育水平较低。事实上，这种差异不仅存在于兰州，有学者指出，在青藏地区也有此问题：“以藏族为代表的世居少数民族就业能力远远低于汉族及全国平均水平，存在着较大的民族差异。”[2]当然，这在全国范围内也属于普遍现象：“少数民族农村人口迁入多民族杂居、人口高速流动的城市中，如果不通过接受教育来掌握城市社会通用的语言文字，将难以生存。”[3]这在就业中表现得更为明显，受教育程度直接影响收入水平。根据学者统计，民族身份与就业收入没有直接关系，但收入对受教育程度的反映十分明显：“年收入(元)=8 042元+132元×年龄-4 863元×文盲-2 554元×小学+9 195元×高中+7 778元×大学5 242元+自行经营。”[4]这与表1的调查基本一致。比如兰州35～45岁的藏族工作者多为初、高中毕业，若以40岁为例，依此公式计算的月收入为1 876.41元，恰在1 000～2 000元之间，这足以说明受教育程度对少数民族就业以及收入影响的普遍性。

(四)社会因素

接受访谈的对象中，初、高中文化程度者和大学文化程度者的比例为13∶7且均不是兰州本地人。在分析社会因素对他们就业的影响时，将其按工作性质分为两组：自营者和求职者。通过访谈发现，制约他们就业的社会因素主要在于：(1)经营成本较高；(2)银行贷款政策严格；(3)城市生活成本较高；(4)单位要求有相关工作经验或技能。与此同时，我们还发现一些单位的领导或同事对藏族员工带有“刻板印象”，在谈及他们对藏族同事的印象时，近80%的人会使用“性格要强、冲动、自尊心强”这类词汇。比如在与一位旅行社经理访谈时了解到，他本人很熟悉藏族的生活习惯也愿意聘用藏族员工，但仍会担心因藏族人性格的要强或冲动而造成管理上的困难。由此看来，社会对藏族的刻板印象业已对其就业造成负面影响，这是制约藏族就业的一个重要社会因素。

(五)个人因素

通过访谈，我们认为藏族的一些传统观念对其就业也有一定的消极影响，表现为：(1)藏族传统观念中对金钱看得比较淡，其祖辈在藏区的生活较为安逸，主要从事农牧业，很少外出谋业，这直接影响了年轻一代的就业观。(2)很多藏族人不愿外出就业。接受访谈的外出就业者的年龄均在45岁以下，在谈及他们的祖辈、亲友为何不一起外出工作时，得到的答案基本一致，即上辈人文化水平低，不适应外地的工作环境，更愿意在林区或牧区生产、生活，依靠当地自然资源和国家优惠政策过简单的生活。此外，对藏族大学生而言，就业压力还表现在：(1)性别差异；(2)家庭背景；(3)是否为学生干部；(4)社会实践经验。[5]

总之，城市藏族的就业状况虽有所改善，但仍与汉族有一定差距，现实中制约就业的关键因素有：(1)汉化程度；(2)受教育程度；(3)刻板印象；(4)性别差异；(5)工作经验。值得注意的是，通常认为的民族歧视，即用人单位不愿招聘少数民族员工，在现实中却不是制约城市藏族就业的关键因素。为了促进城市藏族人的就业，必须针对这些限制因素采取相应的法律应对措施。

二 少数民族就业的规范体系及其问题

(一)整体层面的考察

1. 宪法层面。少数民族就业是其作为宪法主体所享有的基本权利。一般来说，宪法权利的存在一般应当由有效的宪法规范来授予。[6]我国《宪法》中对少数民族就业的规定分两部分，即民族政策与劳动权，分布在“总纲”和“公民基本权利义务”之下。这其中第4、33、34、36、42、43、44、45条是促进少数民族就业的核心规范，第6、13、14、24、46、47、48条则作了制度上的补充。这些条款共同构建了公民在工作中权利受保护的理想状态，是促进就业的最高纲领。具体而言，其涉及就业前接受就业训练和就业服务、就业中最低工资保障、最低劳动保护、最低劳动条件保障、失业后的救济和帮助等。[7]

2. 法律层面。截止2013年1月1日，我国在劳动领域现行有效的规范性法律文件共有159件，其中法律有11部；[8]此外，在北大法宝“中国法律法规司法解释全库”中以“就业”为全文关键词，以“法律”为范围作检索，结果是各部门法中有关促进就业的规定共出现15处，包括《农业法》《监狱法》《预防未成年犯罪法》《精神卫生法》《军人保险法》《兵役法》《保守秘密法》《防震减灾法》《残疾人保障法》《禁毒法》《中小企业促进法》《人口与计划生育法》《现役军官法》《高等教育法》《职业教育法》。特别提到促进少数民族就业的规定在部门法中共出现8处，包括《促进就业法》《畜牧法》《妇女权益保障法》《公务员法》《中小企业促进法》《高等教育法》《乡镇企业法》《职业教育法》。从内容看，包括促进就业、保护劳动者合法权益、调整劳动关系、劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业、保障职工在工作中的民主权、建立社会保障体系、劳动争议的解决等。从主体看，既有对一般主体的就业保护，也有针对特殊主体的就业保护。从调整范围看，涵盖了劳动市场和其它特殊领域。

3. 其它规范性法律文件。在我国在劳动领域现行有效的159件法律文件中，除以上11部法律外，行政法规和规章共计148件。若在所有行政法规和部门规章的范围内考察，其统计结果更加庞大，比如在北大法宝“中国法律法规司法解释全库”中，以“就业”为全文关键词，以“行政法规”“部门规章”为范围统计，共计5 090件(截止2013年1月1日)。例如：《劳动保障监察条例》《残疾人就业条例》《国有企业富余职工安置规定》《劳动就业服务企业管理规定》《劳动合同法实施条例》《失业保险条例》《职工带薪年休假条例》《国务院关于职工工作时间的规定》《住房公积金管理条例》，等等。这些规范的主要内容有：对劳动保障的监督、保障特殊人群的就业、规范劳动服务市场、保障劳动者工作福利、为失业者提供救济、就业援助、就业服务、就业管理、就业培训、就业训练、就业财政优惠、最低工资、促进再就业以及违法解除劳动合同的经济补偿等。

(二)少数民族就业规范体系存在的问题

法学研究的首要任务就是满足法律实践的现实需要，回答法律发展所提出的问题。[9]那么，如此宏大的规范体系是如何回应现实问题的?如下表所示：

表5 现实问题与法律回应

以上是法律促进少数民族就业的直接规定，此外，在其它一些法律文件中也有少量条文涉及，比如《中华人民共和国妇女权益保障法》第12条规定：“国家重视培养和选拔少数民族女干部”；《中华人民共和国公务员法》第21条规定：“依照法律和有关规定对少数民族报考者予以适当照顾”，等等。不难发现，目前宏大的规范体系，对现实问题的回应却显得如此浅薄。在宪法和法律层面，重要的法律对“受教育程度”“性别差异”“工作经验”三个问题仅作了原则性规定，如《宪法》第19、33、43、45条，《劳动法》第3、12条，《就业促进法》第3、69条，概言之即“国家促进就业，保障少数民族平等就业的机会”。然而，法律对“汉化程度”和“刻板印象”两个最为关键的问题却选择了回避，使其成为法律盲点。在行政法规和部门规章层面，虽然在规范的总量上占据了绝大部分，内容也与就业相关度更高，比如就业援助、就业服务、就业管理、就业培训、就业训练、就业财政优惠、最低工资，等等，但仍无法有效地解决现实问题。原因在于：一是这些规范仅是对具体问题作的原则性规定，缺乏可操作性；二是这些规定是针对一般主体而言，对少数民族几乎没有促进就业的具体措施。因此，正如哈贝马斯所说“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险”一样，[10]我国少数民族就业规范体系正面临着社会现实的重大挑战。

(三)少数民族就业规范体系存在问题的原因

规则或规范意义上的法律制度应具有内容的系统性、形式的多样性、相对的独立性、社会关系的秩序性四个特征。[11]综合考察我国少数民族就业规范体系，可以发现其中存在诸多问题：

1. 规范体系结构不合理，法律的缺失导致行政法规和部门规章过于冗杂。法律制度是一套规范体系，由基本规范、一般规范、个别规范构成。[12]一个规范的效力只能来源于另一更高的规范，所有规范的效力最终来自一个基础规范。[13]在我国，宪法规定国家促进少数民族平等就业的基本原则，这需要转化成法律的具体规则才能实现。但是，在宪法和5 090件行政法规、规章之中仅有11部有关就业的法律或促进少数民族就业的具体规则，规范的层级结构不合理。一方面，这将会导致某些行政法规、规章因缺乏上位法的依据而出现相互冲突，甚至违宪；另一方面，正因为法律的缺位，才导致行政法规和规章在无上位法的指引下，出现内容的笼统以及数量的冗杂，以至于无法有针对性地促进少数民族就业

2. 规范的内容缺乏系统性和独立性。从法律体系上看，有关少数民族就业的法律制度，除了在《劳动法》和《促进就业法》中形成了体系外，其它的规定十分凌乱。从内容上看，除了劳动领域的相关法律与促进就业有关外，其它领域的法律并非直接以促进少数民族就业为宗旨。例如《畜牧法》第3条规定：“国家帮助和扶持少数民族地区、贫困地区畜牧业的发展，保护和合理利用草原”；《中小企业促进法》规定：“在少数民族地区、贫困地区创办的中小企业”等。显然，这些法律的立法目的不在于促进少数民族就业，其只具有促进少数民族就业的间接作用。

3. 法律关注领域的偏差。一方面，在就业领域，《宪法》《劳动法》《促进就业法》等法律的关注重点是保障少数民族的平等就业权，而具体到法律以下的规范性法律文件时，却是侧重对劳动市场的监管和对已就业或失业的劳动者的权益保护，比如《劳动保障监察条例》《劳动保障监察条例》《职工带薪年休假条例》《失业保险条例》等。此外，在以“您了解有关劳动就业方面的法律政策吗？”和“您认为当前劳动就业方面的法律有效果吗？”为问题，分别对已就业和未就业的人作访谈时，得到这样的回答：已就业者对两个问题基本持肯定态度，而未就业者则持否定态度。这说明当前法律对规范劳动市场和保护已就业者的社会效果是明显的，但却忽视了对未就业者的保护和对少数民族在求职中的权益保障。另一方面，所有促进少数民族就业的法律原则，均侧重于消除民族歧视，但现实中用人单位在这方面的歧视并不突出，比如在问到“您是否愿意聘用藏族员工?”时，接受访谈的4名单位领导中有3人表示愿意。相反的是，“汉化程度”和“刻板印象”两个制约少数民族就业的关键因素，却没能得到相应的重视。可见，现有法律重在消除用人单位对劳动者民族身份的歧视，却忽视了通过加强民族融合来促进少数民族就业的问题。

4. 公众就业方面的法律意识淡薄。在问及“您知道宪法上劳动权的规定吗？”和“您熟悉有关就业的法律或政策吗？”的问题时，无论少数民族工作者、用人单位负责人还是政府公务员均给出否定答案。这说明：首先，虽然宪法是国家根本法，但是宪法在社会生活中并未得到足够的重视，宪法文化在全社会尚未形成。虽然已有大量关于少数民族就业的法律规范，但是大多数人却对此不熟悉，可见法律和政策的落实效果与其预期效果存在较大差距。其次，少数民族虽然多反映其就业质量较差，但自己却不了解有关促进就业的法律法规，“有权不会用”“有权无处用”“有权以为无权”的现象在少数民族就业者中普遍存在，这显然不利于国家就业政策的落实。最后，用人单位对就业方面的法律不重视，容易导致在用工过程中出现违法和违规的现象，直接侵害少数民族就业的权利。

三 政策法律建议

法学的研究不仅关注法律规范的制定，还要关注法律制定后在实践中的具体落实情况。[14]实际上，制约少数民族的现实因素与法律回应的不充分，说明事实与规范之间存在着张力，协调二者之间的冲突，是促进少数民族就业的关键。

1. 调整规范体系的结构。当前少数民族就业规范结构的问题在于法律的缺失与凌乱，以及行政法规和部门规章的冗杂。因此，应提高某些有关就业的规范性法律文件的级别，比如将一些重要的行政法规、部门规章上升为法律，或者将某些重要条款在修改法律时予以立法化，或者将某些促进就业的政策及通常做法以规范性法律文件的形式加以正式化。

2. 转变法律所关注的领域。首先，对无业人员的保障，应是当前劳动领域法律重点关注的问题。其次，法律应关注如何促进少数民族融入社会。二者并重，即如何促进少数民族就业的法律课题，在于如何帮助未就业的少数民族融入以汉族文化为主导的社会中，以及如何消除公众对少数民族的刻板印象。我们认为，解决这一问题的关键在于教育与宣传。既要向少数民族宣传汉族文化，又要向汉族宣传少数民族文化。一个较为可行的办法就是，扩大民族院校汉族学生比例和普通院校少数民族学生比例，特别是在高等教育方面不再对少数民族和汉族作差别对待。

3. 培养全社会的宪法文化。在促进少数民族就业的过程中，解决“汉化程度”和“刻板印象”的问题最为棘手，这是限制就业的隐性因素，是与宪法精神相悖的。虽然实现宪法第4条宣示的“平等、团结、互助”的民族关系，能从根本上缓解少数民族就业难的问题，但这并不是仅仅依靠制定法律政策就可以实现的目标，我们更多地需要建构一种尊重宪法的社会环境。这既需要国家的法治宣传与教育，比如“培育知识产权文化，完善知识产权法律体系，激励劳动者创新和保障劳动者智力劳动成果”，[15]也需要公民自觉地培养法律意识。对少数民族就业者而言，要了解相关的法律政策，积极行使权利而非盲目抱怨；对于用人单位而言，既要秉持平等观念排斥就业歧视，又要在追逐利润的同时肩负社会责任，而这种责任就可表现在对少数民族劳动力的吸纳上。

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