非法吸收公众存款罪中借贷合同的效力探究

龚振军, 方红丽

(浙江师范大学 法政学院，浙江 金华 321004)*

一、问题的提出

最高人民法院网2011年12月13日刊登了吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案。2008年11月4日，原、被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告吴国军借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司提供连带责任担保。2008年12月14日陈晓富因拖欠其他债权人款项数额巨大，无能力偿还，下落不明。2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。原告遂依照协议，要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。

本案一审的争议焦点之一即是涉案民间借贷合同的效力认定问题。对此，德清县人民法院一审认为，本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效。单个的借款行为与非法吸收公众存款的行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益。裁判摘要写到：民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。[1]

涉案借贷合同的效力如何，将直接影响到当事人权利义务的分配，涉及到债权人预期利益的实现，也会涉及到法律权威的树立。尽管《最高人民法院公报》肯定了涉案借贷合同的效力，但在理论界和实践中仍然争议颇多。如何认定涉案借贷合同的效力，如何有效实现公平正义以及维护法律的权威仍有待商榷。

二、涉案借贷合同效力问题的分歧意见

关于非法吸收公众存款罪中借贷合同的效力问题，理论界和实务界众说纷纭，争议颇多。具有代表性的主要有以下几种观点：第一种观点是无效说，即认为借贷合同应无效。其理由主要有：(1)该借贷合同违反了《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融机构业务活动取缔办法》的强制性规定；[2](2)借款合同作为非法吸收公众存款的外在表现，是非法集资行为整体必不可少的部分，单个的借款合同也对国家的金融管理秩序造成危害；[2](3)涉案借贷合同形式合法，目的非法，系以合法形式掩盖非法目的，且无效比有效更能平等地保护涉入其中的债权人。[3]第二种观点是有效说，认为借贷合同应有效。因为债务人虽然构成犯罪，但并不影响民事法律关系的效力，不存在合同法中规定的合同无效的情形；非法吸收公众存款罪是一个由量变到质变的过程，构成犯罪是因为借款人向数个不特定的人借款，与单个的民间借贷关系并不等价，犯罪行为与合同行为并不重合，民间借贷合同并不必然损害国家和社会公共利益，导致合同无效；[4]而且，认定借贷合同有效能够保证交易的安全性，有利于资金的流通。[5]第三种观点是区别对待说，认为应分情况区别对待。非法集资所涉及的借贷合同发生时间不一，当事人主观状况各异，应当个别地认定具体合同的效力，若债权人并不知晓借款人广泛的借款行为，对于非法集资行为存在善意，则应当倾向于认定合同的效力，以保护善意的债权人。若债权人对集资行为属明知，司法机关应倾向于将借贷合同认定为无效。[6]

上述三种观点都从不同角度对非法吸收公众存款罪中的借贷合同效力问题进行了论述，虽各有一定的合理之处，但都存在着不同程度的缺陷及不足。

首先，无效说过于绝对。第一，并不是所有的涉案借贷合同都违反了法律的强制性规定。①此处的强制性规定是效力性强制规定。 判断一个规定是效力性的还是管理性的应该分不同情况予以利益权衡。最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》亦指出，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规则的对象等，综合认定强制性规定的类型。”显然，涉案借贷合同的借款目的不同，其利益衡量结果也不会相同。第二，并不是所有的涉案借贷合同都是以合法形式掩盖非法目的，实践当中，有些行为人吸收资金的目的是为了正常的生产经营活动，构成本罪只不过是因为经营不善等原因而资不抵债所致，但其主观上不一定具有非法目的。无效说忽视了具体问题具体分析，显然有失妥当。

其次，有效说也存有漏洞。第一，有效说所称的涉案借贷合同不存在《合同法》中的无效情形，显然欠缺考虑。当行为人具有犯罪故意时，如果债权人明知，则为合法形式掩盖非法目的；若债权人不知，则行为人系以欺诈的手段订立合同，而且显然损害了国家利益。第二，有学者主张单个的涉案民间借贷不可能构成非法集资，对社会构不成危害，但是如果没有单个的民间借贷 ，哪有非法集资？②民间借贷也有合法和违法之分，每一个以放贷为目的的借贷合同都是非法集资行为必不可少的部分。非法集资行为因为是多个违法借贷合同的集合，对社会的危害大，所以予以最严厉的刑事制裁；单个涉案的民间借贷合同，使国家的金融秩序处于被破坏的危险之中，虽未实际造成社会危害，但若不予以规制，则会导致这种行为更加猖狂，对社会造成难于弥补的损失，故也不应忽略，应予以民事制裁，认定为无效。第三，认定涉案借贷合同有效的确能够保证交易安全，但是认定违法的民间借贷无效，对违法的民间借贷行为予以合理规制，保证社会的和谐稳定，为交易提供一个良好的环境，不仅更有利于交易安全和资金流通，而且更能充分地发挥民间借贷的积极作用。

最后，区别对待说也有欠妥之处。区别对待说根据债权人是否善意来判定涉案借贷合同的效力，显然不妥。债权人知晓，合同无效笔者无异议；但若债权人不知晓，则行为人系隐瞒事实，符合《合同法》第五十二条第一款规定的合同无效的情形。故此种区分不科学。

三、应根据行为人的借款目的 ③区别对待涉案借贷合同效力问题

(一)以正常生产经营为目的的涉案借贷合同应有效

行为人的借款目的可以通过借款的用途、企业的生产经营状况等进行判断。

以正常生产经营为目的的涉案借贷合同中，行为人没有非法占有或非法牟利等非法目的，行为人借款仅仅是为了企业的资金周转，而非用于货币经营。其行为对象是民间资金，而非存款，对此，行为人的行为理应不构成非法吸收公众存款罪。目前我国的刑法司法解释将以正常的生产经营为目的向不特定人的借款行为也视为非法吸收公众存款行为实有不妥之处。认定以正常生产经营为目的的涉案借贷合同有效具有合理性：

首先，以正常生产经营为目的的借贷合同双方当事人主观上均为善意。借款人向民间借款也是在银行无法给予贷款的情况下的无奈之举，并无非法牟利的故意，出借人明知借款人的目的，借钱给借款人亦是出于对借款人的信任。双方当事人意思表示一致，也未违反法律的强制性规定。

其次，该涉案借贷合同不是造成社会整体利益受损的根源所在。行为人最后因高息或经营不善导致资不抵债的确也影响到了社会的整体利益，但造成这一损害的根源并不完全在于当事人，毕竟当事人是为了正常的生产经营，主观上为善意，客观行为也是为了生存。我们真正应该反思的是我国现行的金融体系是否有待完善，我国对中小企业的保护是否有待加强等。

最后，认定以正常生产经营为目的的涉案借贷合同有效具有必要性。第一，受到规范的民间借贷在一定程度上不仅不会影响国家的金融秩序，而且还会在一定程度上缓解中小企业或创业者们融资困难问题，促使中小企业快速发展，活跃市场繁荣。若认定合同无效，显然是对民间借贷的盲目打压，破坏了正常交易的安全性，不利于资金的流通，更不利于我国金融体系的完善。第二，认定以正常生产经营为目的的涉案借贷合同有效可以引发学者对《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款合理性的关注，从而推动非法吸收公众存款罪立法的完善。

(二)以放贷为目的的涉案借贷合同应无效

以放贷为目的，即行为人借款的用途在于发放贷款，以此来牟取非法利益，行为人也即具有非法吸收公众存款的故意。④对于同一个行为人而言可能存在中途产生犯罪故意的情况，在此情况下，在其产生犯罪故意之前所签订的借贷合同应为合法有效。⑤故笔者建议应以行为人是否具有放贷目的即犯罪故意来判定借贷合同的效力，据此，行为人主观故意产生点的判断尤为重要。行为人主观故意的产生点可通过行为人的客观行为表现出来。如，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了构成本罪的四个条件：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。并明确“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。据此，笔者认为，从行为人开始通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传开始，行为人即已具有犯罪的故意，此后所签的借贷合同属于本罪的一部分，应认定为无效。而此之前所签订的借贷合同属于合法的民间借贷，理应依法受法律保护。 认定以放贷为目的的涉案借贷合同无效具有合理性：

1.符合《合同法》第五十二条合同无效的情形

首先，行为人为了放贷牟利而非法吸收公众存款，债权人为了追逐高息而将钱借给行为人，双方当事人都应该认识到了非法吸收公众存款这一事实，都应该知道这是为法律所禁止的，但双方当事人无视法律，钻法律的空子，属于《合同法》第五十二条规定的以合法形式掩盖非法目的以及恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，合同当然无效。

其次，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条罗列了变相吸收公众存款的行为，其中大多为故意隐瞒非法吸收公众存款事实的行为。为此，当事人变相吸收公众存款，是基于行为人故意虚构、隐瞒事实，致使对方基于认识错误而签订的合同，破坏了国家的金融秩序。根据《合同法》第五十二条第一款及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条的规定，合同当然无效。

2.符合比例原则下利益衡量的价值取向

“法官在评判某一违法合同的效力时，应当就禁止法规所要保护的法益予以权衡。而且，在具体权衡时还特别要求法官应斟酌法益本身的次序和个别利益被侵害的质与量，并具体评估否定其效力的阻吓效果，考量受保护之行为相对人的意思等，来加以综合判断。”[7]笔者认为，认定相关涉案借贷合同无效符合利益衡量的价值取向。

首先，不论是否有欺诈成分存在，涉案借贷合同一方或双方都具有非法牟利的目的，无视社会的有序和稳定，蔑视法律的存在，具有较强的恶劣性。

其次，涉案借贷合同与社会整体利益的损害之间具有直接的关联性，虽然单个的借贷合同不构成犯罪，但该行为为非法吸收公众存款罪的成立提供了土壤，为损害社会整体利益创造了条件。

再次，非法吸收公众存款行为一方面导致存款业务的不正当竞争，减少了银行储源，加剧了银行的资金紧张；另一方面也影响了利率的统一，破坏了国家对存款的监督管理制度，造成大量社会闲散资金失控，不利于发挥资金的最佳效益。而且由于行为人不具有银行的实力，不能阻却风险，无法保证存款人的利益，使公众财产处于受损的危险之中甚至最终导致公众财产受损，造成金融秩序乃至整个社会的混乱。如此，非法吸收公众存款所造成的后果与合同无效后债权人的损失相比，孰轻孰重，一目了然。

最后，认定以放贷为目的的涉案借贷合同无效具有必要性。虽然公法对于非法集资行为予以了严厉制裁，但社会上的非法集资行为非但没有减少，反而日益增多，这说明仅仅公法手段已不足以实现保护金融秩序这一公共利益的目的。要遏制非法集资行为，还必须在民法上对民间借贷行为予以有效规制，而认定涉案以放贷为目的的借贷合同无效，能督促债权人对借款人的目的进行审查，预防当事人再次进行此类交易，从而有效维护金融秩序，这是规制民间借贷的第一步。我们法律人不能出于对债权人的同情和保护而忽视法律的严肃性和权威性，每一个理性人都应该为自己的错误担责。

3.符合合同对一方当事人无效也会导致对另一方当事人无效的基本原理

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当依法追究刑事责任。根据该司法解释，非法吸收公众存款行为只有造成一定的严重后果才构成犯罪，如何才是达到严重后果很难衡量，只能采取量化标准，这虽有不科学之处，但在有更科学的方法取而代之之前，我们只能如此。据此，若行为人通过签订合同只吸收了29个不特定人的存款，由于没有达到一定的破坏程度，行为人吸收存款的行为仅为一般违法行为，无罪，合同的效力则不在本文的探讨范围之内；但是，一旦行为人所签的合同超过了30个，那么行为人吸收存款的行为就由量变转为质变，构成非法吸收公众存款罪。⑥有学者主张量变到质变不能适用于债权人，因为众多的债权人并非一个整体。对此，笔者赞同，但量变到质变却可以针对行为人的行为。由于质变，行为人的行为由一般违法变为犯罪，合同的签订损害社会乃至国家的整体利益，行为人之前所签的相关合同对于行为人来说也因此无效。同一个合同不可能对一方当事人有效，对另一方当事人无效，所以合同对行为人无效也导致了对债权人的无效。不管债权人善意与否，合同的无效最终都是因为行为人的行为所致，行为人对于合同的无效具有过错，理应向债权人承担赔偿责任，至于赔偿数额的多少，则可以根据债权人的善意与否来确定。

四、结语

也许有学者会认为,认定以放贷为目的的借贷合同无效会抑制民间借贷对经济的促进作用，但是这是对违法借贷行为的一种预防和规制，违法的民间借贷若不予以规制，则会给经济的发展带来一系列的风险，最终也会引发局部金融危机。更何况，充分发挥民间借贷的积极作用有很多更好的途径，比如正确认定非法吸收公众存款罪，将以正常的生产经营活动为目的的吸收资金行为排除在该罪之外，造成严重后果的可以一般违法予以规制；再如，为了充分利用民间资金，可以在相关部门的批准和监督下允许自然人、企业、法人与其它社会组织投资设立以吸收公众存款、经营小额贷款业务的公司，以此来减少非法吸收公众存款罪对民间借贷的负面影响。

目前的当务之急是完善非法吸收公众存款罪，合理规制违法民间借贷行为，当非法吸收公众存款与民间借贷之间的界限明晰，当民间借贷行为受到了合理的保护和规制，涉案借贷合同的效力问题将不再是一个难题。

注释:

①参见《合同法解释二》第十四条。

②此段的民间借贷都仅指以放贷为目的的民间借贷。

③笔者认为可以从以下两个方面加以区分民间借贷和非法吸收公众存款罪：1.借款目的。非法吸收公众存款罪的犯罪对象是“存款”，即行为人的目的是从事金融业务。而民间借贷的目的大多是为了正常的生产经营活动。2.行为对象。非法吸收公众存款针对的是不特定公众，而民间借贷针对的是特定的人群。以上两点中，笔者认为最根本的是借款目的的区分。

④此处的故意仅指通过货币经营而非法牟利的故意，不包括为正常生产经营而吸收资金的故意。笔者认为对于后一种情形不应构成非法吸收公众存款罪。

⑤此处假定合同无其他无效情形。

⑥非法吸收公众存款罪的定罪标准主要是是否扰乱了金融管理秩序。笔者此处假定行为人吸收资金的目的是发放贷款，而且不考虑其他因素，只考虑吸收30人的存款扰乱了金融管理秩序，只吸收29人则是未扰的情形。

参考文献：

[1]最高人民法院.吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案[EB/OL].[2011-12-13].http://www.court.gov.cn/spyw/ywdy/alzd/201112/t20111213_168241.htm．

[2]胡东迁，陈士松．非法集资案件中担保合同的效力及各方权益保护[EB/OL]．[2013-09-17].http://www.acla.org.cn/lvshiwushi/11683.jhtml.

[3]戴伟民．涉嫌非法吸收公众存款罪或非法集资罪的民间借贷合同效力认定[EB/OL]．[2012-05-11]http://ajfy.org/article.asp?id=25782．2012.5．

[4]宋长兴，程晓嫚．涉刑民间借贷纠纷案件相关合同效力问题探析[EB/OL]．[2012-05-31].http://www.jsfy.gov.cn/llyj/gdjc/2012/05/31145920549.html.

[5]崔永峰，李红．非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力之认定[J]．中国检察官,2012(1)：54-55．

[6]吴贻伙．“民间借贷”定性解析[N]．检察日报，2013-09-12(03)．

[7]黄忠.违法合同效力论[M].北京:法律出版社,2010:35.