专家辅助人刍议

翁 里，吕易泽

（浙江大学司法鉴定中心，浙江 杭州310008）

近几年我国相继修改了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》，确立了“有专门知识的人”的称谓，并就司法鉴定启动权、出庭作证的义务等方面做出规定。在我国，证据种类中一直包括鉴定意见（旧法谓“鉴定结论”），司法鉴定意见作为一种依据科学理论而做出的客观意见很大程度上对法庭的裁判产生着至关重要的影响。随着我国新诉讼法的实施，各类案件中所涉及到的科学技术以及其他专门性问题越来越多。为了解决诉讼中对专门性问题的疑问，保证司法裁判的权威性、公正性以及正确性，不可避免地让更多的专家参与到诉讼中来，专家辅助人制度便应运而生。但是，专家辅助人的条件、专家辅助人库的建立、专家辅助人出庭程序及费用、专家辅助人意见的证据归类、专家辅助人的义务与责任（罚则）等问题都有待法律的规范。基于上述原因，司法审判实务中如何适用专家辅助人显然面临着一些困难，未能使其在司法活动中发挥应有的作用，因此，笔者拟对依法管理专家辅助人问题进行研讨，以期抛砖引玉。

1 专家辅助人的概念与资格条件

1.1 何谓专家辅助人

“专家辅助人”是指在其专业领域内具有一定的专门的知识或经验，为了充分保证当事人的合法权益不受侵害，根据自身的专业知识，对诉讼活动中涉及到的一些专业性问题做出自己的判断或发表自己的见解，帮助审判人员对案件在专业领域内的事实进行准确认定的人员。

既然依据现行刑诉法第一百九十二条第二款规定，有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定，那么专家辅助人也应同鉴定人一样作为诉讼参与人。专家辅助人与证人、鉴定人、诉讼代理人都有所差异。

1.1.1 专家辅助人与鉴定人

首先两者在参与诉讼的方式上有很大的差异，鉴定人从司法鉴定的启动到鉴定过程，再到最终的鉴定意见的得出都全程参与，是在掌握了完整的鉴定材料之后根据科学技术手段以及合法的程序得出专业性意见。专家辅助人则是在法庭上针对现有的鉴定意见或者针对有关的专门性问题进行陈述说明，来弥补当事人在专业问题方面能力不足的缺陷。

1.1.2 专家辅助人与证人

专家辅助人与普通证人在诉讼地位上有着较大差别。证人是指了解案情的真实情况而被通知到庭作证的人，证人仅就其直接掌握的案件相关的事实和真实情况向法庭陈述。证人证言是法定证据种类之一，而反观专家辅助人的意见则并不属于法定的证据类别。

证人作证是基于其所掌握的客观事实，只要能正确表达意志，了解案情或者亲历案情即可，并不要求其有某方面的专业知识，更不需要其证明专业性问题。并且证人必须到庭作证，是证人的法定义务，而专家辅助人则无法定出庭义务，专家辅助人的出庭必须先由当事人进行申请，经法院同意方须出庭。专家辅助人所具备的专业知识和经验决定了其是否能成为专家辅助人。证人证言必须就其耳闻目睹之现象作证，专家辅助人则不然，他必须将专门性问题进行分析后给出自身意见来与另一方进行质证，其还享有询问鉴定人的权利。1.1.3 专家辅助人与诉讼代理人

首先，专家辅助人不应当具备诉讼代理人的地位。虽然两者都可以由当事人聘请，但是专家辅助人的性质和范围与诉讼代理人仍有较大的差别。诉讼代理人依附于聘任方，在法律允许的条件下最大化地维护聘任方的利益；而专家辅助人则不同，其并不依附于当事人，以自身的专业立场对案件涉及的专门性问题进行阐述。

其次，专家辅助人的知识背景与诉讼代理人有着不可忽视的差异，两者在诉讼中的权利义务也有着截然不同的规定。专家辅助人仅就案件中的专门性问题加以说明质证，而诉讼代理人却享有调查取证权、查阅资料权等。

另外，诉讼代理人或辩护人的聘任只能由当事人来启动。而专家辅助人出庭的启动程序则可相对多元化，其既可以由当事人启动也可以由公诉方进行聘任，人民法院在审判过程中遇到专门性问题也可以由法院选聘专家辅助人来对庭审中的专业性问题进行说明解释，从而帮助法庭发现客观事实庭审的顺利进行，实现控辩双方平等对抗的目的。

1.2 专家辅助人的资格条件

倘若对专家辅助人资格不设任何资格条件，法庭在决定是否同意申请专家辅助人的问题上就可能难以抉择，以及所申请的专家辅助人是否对案件中鉴定意见的审查判断有所帮助等都会对案件的最终结果带来实质性的影响。

1.2.1 政治条件

出庭参与诉讼活动的专家辅助人应当拥护宪法，遵守法律、法规和社会公德，应当科学、客观、独立、公正地从事司法活动，遵守司法鉴定管理规范。同时，专家辅助人必须是没有故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，没有受过开除公职处分的，不是被撤销鉴定人登记的人员。

1.2.2 业务条件

专家辅助人在业务方面应具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的中级以上专业技术职称；具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能者。与所申请从事的司法鉴定相关业务，行业有特殊规定的，应当符合行业规定。例如，从事汽车维修行业十年以上的维修人员，即使其没有工程师职称，但也可以应邀出庭对某辆汽车是否存在刹车故障出具书面或口头的鉴定辅助人意见。

1.2.3 行为能力条件

合格的司法鉴定专家辅助人员必须具有完全民事行为能力。无民事行为能力或限制民事行为能力的人不能作为专家辅助人员，他们必须能清晰、流畅的表达自身意志。一位无法用语言交流的专家无法完成质证环节，也无法对专门性问题在庭审中加以说明。与此同时，还须具备良好的身体条件，包括生理和心理两方面，否则难以协助审判活动。

1.3 专家辅助人的主管部门

专家辅助人制度从立法到司法，无疑这是我国司法改革中的飞跃，其无论对于刑事诉讼还是对于民事诉讼都体现了当事人平等的思想，对保障司法公正有极大作用。该制度主要针对的是已有的鉴定意见，而根据现有的相关法律法规，公检法机关有着司法鉴定的启动权，那么由他们来对专家辅助人进行管理显然不恰当，免不了重蹈既当裁判员又当运动员的覆辙。所以笔者认为，专家辅助人的管理体制可以适当借鉴现行的司法鉴定人管理体制，但又有所区别。

专家辅助人应当交由司法行政部门主管比较合适。这些部门与现行的司法鉴定人管理制度有所交叉，司法鉴定人员必须有固定的执业机构，而此类机构由当地的省、市一级的司法行政管理部门统一主管。既然司法鉴定人员是统一注册备案的，那么专家辅助人也可以类比司法鉴定人员，建库管理。

对专家辅助人的管理制度上现有两种观点：一种观点认为应当建立专门的专家辅助人执业机构，类似于司法鉴定所、司法鉴定中心，在其单位注册备案，然后由司法行政机关对其进行备案审批，从而对专家辅助人实施管理。另一种观点认为应当建立三级管理体制，以市为最小行政级别单独建立专家辅助人的主管部门，可以设立专家辅助人管理科，然后以此类推在省级司法行政主管部门设立专家辅助人管理处，进而由司法部统一管理，编制与专家辅助人相关的管理规定。

笔者比较认同第二种观点，专家辅助人的主管部门不能是公检法三方中的任何一方。假如由公安机关管理，那么当事人对公安部门出具的鉴定意见有疑问时，再聘任由其主管的专家辅助人出庭就难以保障当事人的合法权益，会影响司法公正。同理，检察院、法院作为专家辅助人的主管单位更不合适。自全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》将司法鉴定机构从法院分离开之后，专家辅助人的管理相对独立于司法机关，才能真正发挥出专家意见辅助审判的作用。至于各地已经成立的司法鉴定辅助人执业部门，同样也可以通过辅助人建库等方式纳入省市一级的司法行政部门管理。

2 构建专家辅助人库的设想

2.1 由省级司法行政主管部门管理专家辅助人库

司法鉴定专家辅助人库的设立是十分重要且必要的一个管理环节。设立专家辅助人的专家库，不仅方便专家辅助人的选任，而且起到了便于管理和监督的作用。专家辅助人具有科学性和法律性的双重属性，专家辅助人通过对专门性问题的说明会对法院的裁判带来一定的影响，所以立法上应当对司法鉴定专家辅助人的资格条件做出明确的规定。

建立司法鉴定专家辅助人库有助于避免专家辅助人队伍混乱的现象。在良莠不齐的人选中筛选出合格的专家辅助人，可以采用自行申报和主管部门遴选相结合的方法，依照省一级司法行政管理部门规定的基本资格条件，滚动式建库，公布名单，以利审判机关、仲裁机关或当事人选择。县市级的司法局可将本地区符合专家辅助人遴选条件的人员，经过初选程序，上报给省级司法行政管理部门，由其负责统一汇总，编制名册，年审考察，监督管理，并上报司法部备案。

2.2 入库专家辅助人的基本人选

对于建立专家辅助人库，最重要的必然是人选问题。倘若遴选的资格标准过于宽松或者缺乏统一标准，那么专家辅助人库就无法发挥其应有的作用。为了防止不正当竞争、提高鉴定意见质量、降低错案率、维护司法公正，笔者建议优先考虑以下人员入选专家辅助人库。

2.2.1 已通过司法行政管理部门注册登记的鉴定人员

对于已经备案在册的司法鉴定人员无论从政治、业务、身体等方面都具备了专家辅助人所应当具有的基本条件，应当由省级司法行政管理部门自然转换入库。

2.2.2 符合某领域从业经验、年限等基本条件的专家

他们在同行业中有一定权威或名声，这些人员包括中国公民，也包括外国公民。

2.2.3 在省一级司法鉴定辅助人库建立之前，已经作为鉴定专家辅助人出庭两次以上者

我国新《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都对鉴定人出庭做了规定：“当诉讼一方对鉴定意见有疑问，可以向法庭申请有专门知识的人出庭质证。”“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见。”同时也规定法庭对上述申请应当做出是否同意的决定。所以将那些已具备一定的法庭质证经验的人员吸纳入库，可增强专家辅助人库的整体素质。

2.2.4 其他经申请—公示—审批等程序的自荐者

为了使专家辅助人队伍能够更有效地服务诉讼活动，可以让不同领域的专家自行向县市级司法行政管理部门提交申请，经过受理、审查、批准、公示等程序，由省一级司法行政管理部门建档入库。

此外，对于多次违法参与诉讼活动的司法鉴定辅助人，年审时省级司法行政管理部门有权做出将其从司法鉴定专家辅助人库中除名等处罚。

3 依法规范专家辅助人出庭程序的思考

3.1 专家辅助人应基于司法的必要性出庭

由于法官自身知识结构的局限性，有时难以对案件中涉及的专门性问题做出判断，或者由于案件当事人质疑案件中的一些证据（包括鉴定意见），都有必要通过司法鉴定专家辅助人出庭质证，才能对一些专业性问题释明，最后由法庭做出裁判。

在我国职权主义的刑事诉讼活动中，公权力的地位是凌驾于被告人之上的，一些案件由于被告方缺乏取证渠道，导致其辩护权无法得到保障。当事人申请专家辅助人出庭主要目的无非就是为了支持己方的诉讼请求，或者质疑鉴定意见。专家辅助人出庭以其具备的专业知识可与鉴定人进行辩论，有利于法官对鉴定意见的充分认识，提升诉讼证明活动的科学性。

在我国司法实践中，专家辅助人通常是由当事人申请法院通知出庭的。然而，委托专家辅助人出庭的主体到底是当事人还是法院，目前我国的立法尚无明确规定。由于专家辅助人作为诉讼参与者的身份不同于鉴定人，也不同于一般证人，因此他们在法庭上的座位（地位）也难以安排；专家辅助人在庭审中发表的意见，归属于法定证据中哪一类，许多法官也深感困惑。

修改后的《刑事诉讼法》对专家辅助人出庭设置了预审程序。《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款规定，在开庭前，审判人员可以组织对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对出庭证人名单进行讨论。其中就涉及被申请的相关人员能否作为专家辅助人出庭的问题，控辩双方可以就专家辅助人能否出庭进行讨论，审判人员可以听取其意见，形成自己的观点。但由于开庭前的开示程序没有强制性要求，因此可能出现庭审中控辩双方在质证环节才提出要求专家辅助人出庭的情况，此时根据修改后的《刑事诉讼法》第一百九十二条第三款的规定，必须由法庭进行预先审查并做出是否同意的决定。

上述规定也给司法实践带来了新问题：即审判人员在预审时如何判断被申请的辅助人员是否有资格出庭发表意见，以避免浪费诉讼资源，降低质证效果的情况发生。由此可见，建立“专家辅助人库”势在必行。

笔者以为，根据现行的法律法规，当事人可以在庭审前证据交换时或在法庭调查中向主审法官申请专家辅助人出庭。专家辅助人在法庭上的席位可以暂时安排在证人席，出庭所产生的相关费用，可先由申请方承担。

3.2 专家辅助人的权利与义务

专家辅助人的权利与义务应不同于鉴定人、证人和诉讼代理人。对此，笔者认为，专家辅助人应当享有如下权利：（1）了解案情及查阅相关技术资料的权利。即专家辅助人有权到公检法机关查阅、摘抄、复制鉴定意见，可向鉴定人员询问、了解鉴定相关情况。（2）专家辅助人经司法人员同意后可参与鉴定活动或者部分鉴定过程并发表意见。（3）专家辅助人享有质询权，在庭审中对鉴定意见发表专业意见，经法官许可向鉴定人员进行询问、与鉴定人进行辩论质证。（4）专家辅助人一旦发现委托人提供虚假材料，或要求专家辅助人以非法手段或者违背科学公正原则提供意见有权终止委托合同。（5）专家辅助人享有获得报酬的权利。

关于专家辅助人的义务，因其独立的诉讼地位，专家辅助人的意见不应当受委托人的意志所左右，而应在客观事实和科学的基础上发表自己的意见。因此，笔者认为专家辅助人的义务包括：（1）专家辅助人须如实告知自己的专业背景、工作年限以及学术成果、专业成就。（2）专家辅助人须基于科学公正的原则告知当事人可能产生的不利后果和因素。（3）对法庭审判、诉讼和鉴定活动有配合义务，不得以任何方式阻碍诉讼。（4）专家辅助人应当按双方约定而完成委托事项，并为委托人保守秘密等。

3.3 专家辅助人意见的价值

通过专家辅助人的出庭质证活动，有助于法官对司法鉴定意见的可靠性和科学性进一步认识；有利于消除公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人对鉴定意见提出异议不能的弊端。专家辅助人的意见既可以书面形式递交法庭，也可以由当事人申请出庭质证。无论采取何种形式，专家辅助人的意见都是因控辩双方或当事人双方在法庭辩论过程中的衍生证据，是一种试图通过专家辅助人与鉴定人的庭审交锋来发现或证明客观事实的手段，也是一种帮助法官形成自由心证的途径。因此，笔者认为，虽然专家辅助人的意见目前尚无法归属于我国现行法律中的任何一种证据，但可以视为专家证人证言，最终由法官来决定是否采信。

4 结语

综上所述，笔者认为我国的专家辅助人制度尚处于雏形阶段，有待在司法实践中进一步完善。在有条件的地方，建议可由省级司法行政管理部门先行出台《专家辅助人管理办法（试行）》；然后基于试行办法中的基本条件，建立专家辅助人库；规范专家辅助人的权利与义务、出庭程序及费用等事项，实行管理和监督。