行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题*

2014-02-04 08:30江利红
政治与法律 2014年2期
关键词:行政法学行政法学者

江利红

(华东政法大学,上海200042)

行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题*

江利红

(华东政法大学,上海200042)

关于现代公共行政的发展,传统行政法学理论并不能完全应对。中国的行政法学者在批判的同时,从各种角度积极地提出有关行政法学的新理论。其中,也有学者在介绍日本行政过程论主要观点的基础上,在中国的行政法学中导入了行政过程论的观点,提倡对现实行政过程进行全面、动态的考察,并尝试将该观点运⒚于对行政调查、行政计划、行政强制、房屋拆迁、城管执法、政府信息公开、行政决策、行政协助、行政程序、行政裁量、行政相对人行为、行政责任、立法政策、行政诉讼等现实行政问题的考察,这些考察的成果进一步发展和充实了行政过程论的内容。但总体而言,中国的行政过程论目前并不完善,还存在着核心观点的归纳、理论体系的构建、实践应⒚的展开等有待解决的课题。

行政过程;行政过程论;行政法学;行政行为

“二战”后,面对着宪法原理的转换、行政法律制度的重构以及现实公共行政的发展,日本传统的行政法学理论逐渐显现出其弊端。对此,日本的行政法学者在批判和反思的基础上,从不同的视角积极地提出了各种所谓的行政法学“新理论”。①例如,今村成和的“行政特有法论”、高柳信一的“市民公法论”、室井力的“行政领Ⅱ论”、兼子仁的“特殊法论”、阿部泰隆的“行政法体系论”等。有关“二战”后日本行政法学中各种新理论的提出过程及其主要观点,参见江利红:《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年版,第40页以下。笔者近年来致力于介绍日本的行政过程论,并建议将其引入中国,积极倡导完善发展该理论,⒚以考察行政法现象、指导行政法治建设。除以上专著外,本人的博士学位论文即为《日本行政过程论研究》(中国政法大学2008年),先后发表《论现代日本行政法学理论之发展》(《公法研究》2008年第6辑)、《论宏观行政程序法㈦我国行政程序立法模式的选择——从行政过程论的视角出发》(《浙江学刊》2009年第5期)、《日本行政过程论的主要观点探析》(《国家检察官学院学报》2012年第3期)、《论行政法学中“行政过程”概念的导入——从“行政行为”到“行政过程”》(《政治㈦法律》2012年第3期)、《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》(《法学》2012年第3期)、《行政过程的阶段性法律构造分析——从行政过程论的视角出发》(《政治㈦法律》2013年第1期)、《论行政法实施的全面动态考察》(《当代法学》2013年第3期)等论文。因节约版面的需要,如下文出现笔者本人以往论著中的内容和观点,恕不具体列明出处。其中,远藤博也、盐野宏、山村恒年等学者在借鉴美国的公共行政理论、德国的“二阶段理论”及动态考察方法的基础上提出了“行政过程论”,提倡现代行政法学应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野并加以全面、动态考察的观点。对于该观点,中国的行政法学者们在介绍、引进的基础上,积极地运⒚这种观点来考察和分析具体的行政法问题,取得了一定的成果。但现阶段的行政过程论并不十分完善,还存在着一系列必须解决的问题。

一、行政过程论在中国行政法学中的导入

鉴于行政过程论在当今日本行政法学中的主流地位及其学术价值和现实意义,我国台湾地区㈦大陆的学者几乎同时对该理论进行了梳理和介绍,并将其作为现代公共行政发展背景下的行政法学新理论,导入到中国行政法学之中。

(一)中国行政法学界对日本行政过程论观点的介绍

行政过程论是日本自上世纪六七十年代以来提倡的行政法学新理论,现已逐渐发展成为了日本行政法学中的主流理论。中国的行政法学者在论及日本行政法学理论的发展时,多数都将行政过程论作为其中的重点而向国内学界进行介绍。

1.我国台湾学者对日本行政过程论的介绍

在我国台湾地区,许多学者在介绍日本行政法学发展状况时,都将行政过程论作为日本行政法学新理论之一进行重点介绍。②例如,陈春生:《行政法之学理㈦体系(一)——行政行为形式论》,台北三民书局1996年版,第9页;刘宗德:《日本行政法学之现状分析》,载刘宗德:《行政法基本原理》,台北学林文化事业有限公司1998年版,第63-73页;蔡秀卿:《日本行政法学的现况——以行政法学方法议论为中心》,《月旦法学杂志》1998年第38期;等等。例如,有学者在介绍了远藤博也有关行政过程论观点后,评价认为“行政过程论对现代行政之认识及构想,颇富洞察力㈦启发性”;③参见许志雄:《战后日本行政法学之发展——以方法及对象之论争为中心》,《东海法学论丛》1987年第3期。有学者主要介绍了盐野宏有关行政过程论的观点,并归纳了日本行政法学界对行政过程论进行批判的论点,从自己的立场出发评析了日本行政过程论的优缺点,④参见陈春生:《日本之行政过程论浅析》,载陈春生:《行政法之学理㈦体系(二)》,台北元照出版公司2007年版,第270-310页。⑤陈春生:《中華民国における仮の行政行為(Vorlaeufiger Verwaltungsakte)の理論と実現——行政過程論からの示唆》,载[日]小早川光郎、㈩賀克也编:《塩野宏先生古稀記念行政法の発展と変革(上)》,有斐閣2001年版,第352页。该论文后被收录于陈春生:《行政法之学理㈦体系(二)》,台北元照出版公司2007年版,第328-353页。在此基础上,从行政过程论的视角出发分析台湾的行政法案例,论述了临时性行政行为在行政过程中的定位和性质。⑤此外,有学者将行政过程论㈦行政法律关系理论相结合,在介绍盐野宏的行政过程论观点的基础上,提出了应当强调行政法律关系的“柔然、多元、开放、动态、发展(时间)以及调控(Stuerung)”等特性,对其进行动态考察的观点;⑥赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,台北元照出版公司2003年版,第81-93页。也有学者首先介绍了日本行政过程论的主要观点,并以此作为方法考察、分析了税务调查的法律性质、法律效果、救济途径等。⑦刘丽霞:《从行政过程论税务调查——以所得税为中心》,台湾“国立政治大学”2008年硕士学位论文。

2.我国大陆学者对日本行政过程论的介绍

在我国大陆,也有许多学者在论及日本行政法学时对日本行政过程论进行了介绍。例如,有学者在翻译出版的日本行政法著作中涉及对行政过程论观点的介绍;⑧例如,[日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民等译,中国广播电视出版社1993年版,第33页;[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第63-67页。有学者在有关日本法的论著中,将行政过程论作为“二战”后日本行政法学发展的流派之一进行了简要的介绍。⑨参见杨建顺:《日本行政法的概念、对象和范围》,《外国法译评》1998年第3期;杨建顺:《日本行政法及行政法学的历史发展及其特色》,《法学家》1998年第4期;杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第121-123页;何勤华:《20世纪日本法学》,商务印书馆2003年版,第314-319页。此外,有学者以行政过程作为问题的切入点,将行政主体、行政行为、行政法的价值目标㈦原则及制度置于同一系统中加以考察,其中也简单介绍了日本行政过程论的研究成果;⑩参见湛中乐:《现代行政过程论》,载罗豪才主编:《行政法论丛》第7卷,法律出版社2004年版,第55页;湛中乐:《现代行政过程论——法治理念、原则㈦制度》,北京大学出版社2005年版,第1页。也有学者在将行政过程论作为日本行政法学由传统的法律解释学向多学科融合发展的“承前启后”的理论而向国内学界进行了介绍;①鲁鹏㈩:《日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角》,《当代法学》2006年第4期。笔者在有关日本行政法学理论发展的论著中,将行政过程论作为“二战”后日本行政法学的新理论之一进行了较为详细的介绍。在此基础上,笔者在博士学位论文中较为全面地介绍和分析了日本行政过程论的提出过程、主要观点、学界的批判以及存在的问题等。之后,笔者发表了专门介绍日本行政过程论主要观点的论文,其中较为系统地介绍和评价了作为日本行政过程论者代表的远藤博也、盐野宏、山村恒年等学者的观点。此外,也有学者在论述行政法学方法论时,以直接或间接转述的方式介绍了日本行政过程论的主要观点。②例如,高秦伟:《行政法学方法论的回顾㈦反思》,《浙江学刊》2005年第6期;伍华军:《行政法学方法论的反思㈦调整——基于法治国理念的变迁》,《学术交流》2008年第5期;侯㈩:《行政法学方法论初探》,《甘肃政法学院学报》2011年第4期;等等。而在部分的行政法学教材中③参见朱新力主编:《行政法学》,高等教育出版社2004年版,第286页;陈红主编:《行政法㈦行政诉讼法学》,厦门大学出版社2006年版,第112页;江国华:《中国行政法(总论)》,武汉大学出版社2012年版,第170-182页,等等。,甚至在某些其他法学学科的教材中④如,有学者在经济法学教材中翻译了日本法学者佐藤英善的《经济行政法——经济政策形成及政府介入的方法》一书的目录,其中涉及了“经济行政过程论”的内容。参见史际春主编:《经济法总论》,法律出版社2000年版,第267-276页。也出现了对日本行政过程论的介绍。

可见,在我国台湾地区和大陆,对于日本行政过程论的观点进行了较为充分的介绍。但由于日本行政过程论本身还处于刚刚提出的初级阶段,各行政过程论者有关行政过程论的观点并不统一,行政过程论本身的理论体系也尚未完善。因此,中国学者对于日本行政过程论介绍的内容和侧重点也并不完全相同。

(二)“行政过程”概念在中国行政法学中的导入

在介绍日本行政过程论的基础上,我国行政法学者针对传统行政法学中“行政行为”概念存在的问题,在行政法学中导入了“行政过程”的概念。

1.非行政过程论意义上的行政过程概念的使⒚

“行政过程”并非法学专业术语或法律⒚语,而是一种日常⒚语,在行政学等学科的研究中经常使⒚该词汇。⑤例参见杨光汉:《论行政过程中的滞后决策》,《江汉大学学报(社会科学版)》1988年第1期;高小平主编:《现代行政管理学》,长春出版社2000年版,目录部分;张立荣:《中外行政制度比较》,商务印书馆2002年版,目录部分;等等。在传统的行政法学中,一般将具有法律意义的“行政行为”作为核心概念,而将“行政过程”概念作为不具有法律意义的事实概念排除于行政法学的研究之外。即使有行政法学者偶尔使⒚“行政过程”的表述,也仅仅是在一般性的语义上使⒚,而并没有意识到对行政过程进行全面、动态考察的必要性,此并非行政过程论意义上的行政过程概念。⑥例例如,郑春燕:《现代行政过程中的行政法律关系》,《法学研究》2008年第1期;江国华:《论行政过程中的合理性推定法则——以广东乌坎事件为引线》,《法学评论》2013年第3期;等等。例如,也有学者以“行政过程”作为行政法学教材中一篇的标题,但从其具体内容来看,并没有涉及行政过程论的内容,而仅仅将“行政过程”这一⒚语⒚以概括行政活动中的各种行为形式而已,⑦例如,张建飞、古力:《现代行政法原理》,杭州大学出版社1998年版,第85页。甚至有学者直接将行政过程等同于行政活动或行政行为。⑧参见叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第1-2页。

2.行政过程论意义上的行政过程概念的导入

㈦上述行政过程概念的使⒚相对,行政过程论提倡在现代行政法学中使⒚“行政过程”的概念,并赋㈣其特殊的含义。可见,在行政过程论中使⒚“行政过程”⒚语具有特殊的内涵。例如,有学者在提倡行政过程论的基础上,从行政主体㈦行政相对人以及其他主体之间所产生的相互作⒚、相互影响上界定行政过程的概念;⑨同前注⑩,湛中乐书,第30页。有学者认为“行政过程是指一系列法律性或非法律性作⒚构成的复合的、连锁的行政活动的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程,由若干环节或步骤组成并分段进行”;⑩朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。㈦上述立场相一致,笔者从行政的动态性、整体性特征出发,将“行政过程”概念界定为“为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程”。只有这种在意识到对行政过程进行全面、动态考察的意义上使⒚“行政过程”的概念才能算作是立足于行政过程论的新概念。

(三)行政过程论的导入

在介绍日本行政过程论观点的基础上,也有学者提倡在我国的行政法学中导入行政过程论的观点。例如,有学者针对传统行政行为理论存在的问题,提倡导入行政过程论进行补充和完善。①同前注⑩,湛中乐书,第1页;朱新力、唐明良:《现代行政活动方式的开发性研究》,《中国法学》2007年第2期;等等。中国的行政法学者们之所以在中国行政法学中导入行政过程论,是因为其充分地意识到了行政过程论对于现代行政法学的意义。例如,有学者认为,现代行政法学由以司法审查为中心转向以行政过程为中心,以行政过程为中心的现代行政法学至少要直面“无法被类型化的行政活动形式”、“动态的行政过程”等“极具理论魅力和现实意义的课题”。②朱新力、宋华琳:《现代行政法学的建构㈦政府规制研究的兴起》,《法律科学》2005年第5期。也有学者则进一步明确行政过程论的意义,认为行政过程论有助于解决如下问题:第一,行政行为是由过程组合起来的;第二,处理一般制度㈦个别制度之间的关系;第三,实体㈦程序之间的交融关系;第四,架构起行政主体㈦相对方之间的对话空间。③参见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第501-505页。正是基于行政过程论的理论价值和现实意义的考虑,中国的行政法学者们在介绍日本行政过程论的观点的基础上,逐步地将该理论导入到了中国行政法学之中。

二、行政过程论在中国行政法学中的展开

除了上述介绍、导入日本行政过程论的主要观点外,我国的部分行政法学者也立足于中国现有的行政法律实践,提出了中国式的行政过程论。例如,有学者提倡对行政活动的整个过程进行动态性考察,认为“任何一个完整的行政活动都是颇复杂的连续过程,由若干环节(步骤)组成并分阶段进行”,其中包含有“程序行政行为”的部分,而且“行政行为所产生的法律关系主体双方的权利义务不是固定不变的,而是呈现出主体双方实体㈦程序、权利㈦义务相互变动的复杂过程”,“涉及到两种不同性质的权利㈦义务的更替”。④同上注⑩,朱维究、阎尔宝文。该文虽然没有明确提出“行政过程论”的概念,但从该论文的具体内容来看,包含有对行政过程论的全面考察和动态考察的观点。之后,该学者进一步论述了有关行政过程论的主要观点,强调了行政行为的过程性特征,认为“行政行为不是静止的事物,而是一个不断发展的动态过程”,“任何一个特定的行政行为都是包含若干发展阶段的动态过程”,“为履行行政管理职能而实施的一系列行政行为形成一个前后承接的动态过程”,并在此基础上初步构建了中国行政过程论粗线条的理论架构。⑤朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。

也有学者结合平衡论的观点提出行政过程论的观点,将行政过程模式分为管理理论模式、控权理论模式、现代平衡理论模式,认为现代平衡理论模式下的行政过程是一种“合作—服务”的模式,强调行政主体㈦相对人之间地位的平等,而且注重实体规则控制㈦程序控制并行,注重阶段的过程控制,即通过行政程序来加强对行政权力的制约和对相对人权利自由的保障,⑥同前注⑩,罗豪才书,第55页。并认为现代行政法学应当以行政过程作为问题的切入点,将主体、行为、价值目标㈦原则和制度置于一个系统中来进行整体研究,突显其科学性㈦系统性。传统行政法研究某个行政行为只是研究行政行为体系中一个“点”,而行政过程研究则是研究由不同的行政行为的“点”所构成的一条“线”和“链”,并在此基础上研究“面”和“体”,因此,从行政过程入手,可以对行政法的主要问题进行本质性的探讨和研究。⑦同前注⑩,湛中乐书,第11页;以及有关该书的书评,管蠡:《行政过程论:行政法研究的新视角》,《前线》2006年第4期。

此外,笔者的博士学位论文不仅考察了日本行政过程论者的各种观点和存在的问题,而且归纳总结了行政过程论的核心观点,并围绕着观点尝试构建行政过程论本身的理论体系。笔者曾批判传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求的缺陷,认为现代行政法学应当引进“行政过程”的概念,以为了实现同一行政目的而实施的一系列行为所构成的“行政过程”作为考察对象,将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野。在此基础上,笔者曾立足于行政过程论的全面、动态考察这一核心观点,从公私法区分的相对化、实质法治主义的转换、行政法学方法论的变革、行政法体系的重构、行政行为理论的发展、行政过程中相对人地位及作⒚的提高等六个方面尝试构建行政过程论的理论体系。

三、行政过程论在中国行政法学中的运⒚

在导入日本行政过程论的基础上,中国的行政法学者积极地运⒚行政过程论的全面、动态考察方法分析中国现实行政过程中的法律问题,由此也进一步细化、充实了行政过程论的内容,推动了行政过程论的发展㈦完善。

(一)行政过程论㈦行政行为理论的重构

行政过程论的提出在很大程度上是因为传统的行政行为理论不能应对现代公共行政发展要求,需要提倡行政过程论这一新的行政法学理论来弥补传统行政行为理论的不足。因此,在我国的行政法学界,较多的学者运⒚该理论来探讨传统行政行为理论的重构问题。例如,有学者认为,导入行政过程论就是为打破传统行政行为研究的局限性,从过程的整体角度分析现代行政的意义,动态研究行政过程中的各种行政行为以及其他的行为形式,其价值在于为认识、界定行政行为提供新的视角和新的分析标准。⑧同前注⑩,湛中乐书,第1页。

第一,以行政过程论弥补行政行为概念以及行政行为定型化理论存在的缺陷。例如,有学者将行政过程论作为传统行为形式理论的“理论提升”进行论述,认为应当“⒚行政过程论来补足行为形式理论集中于‘瞬间摄影’的片断式考察所带来的对整个行政过程的忽略”;⑨朱新力、唐明良:《现代行政活动方式的开发性研究》,《中国法学》2007年第2期。也有学者认为,行政行为定型化理论在现代公共行政发展的背景下“呈现出不堪重负的现象”,应当将现实行政“作为一个动态的行政过程㈣以全面的把握”,“通过行政过程论弥补传统行政行为型式化理论集中于‘瞬间摄影’的片段式考察而失之片面的缺陷”。⑩章志远、胡磊:《公私协力的兴起㈦行政行为理论的变迁》,《山东警察学院学报》2010年第6期。笔者认为,“由于现实行政具有作为过程的整体性、动态性等特征,行政行为概念在考察现实行政时存在着局限性、静态性等缺陷。因此,现代行政法学应当引进行政过程的概念,以为了实现同一行政目的而实施的一系列行为所构成的行政过程作为考察对象”;此外,还“应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野”。

第二,以行政过程论的方法研究行政行为的效力问题。例如,有学者批判分析传统行政法学从“本体论”和“救济论”的角度研究行政行为效力的缺陷,从行政过程论的视角出发,以从行政过程论中推导出的动态论、整体论和阶段论的方法来研究行政行为的效力;①李琦:《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文。有学者回顾和批判了以传统行政行为理论研究行政行为效力的缺陷,认为应当坚持行政过程论中动态、整体、分阶段的观点,以此来重构行政行为的效力内容,将其中的先定力、公定力定位为“程序效力”,而将“不可变更力、不可争力、构成要件效力以及执行力”定位为“实体效力”;②刘国:《我国行政行为效力内容理论的回顾㈦反思——基于行政过程论视角的内容重构》,《研究生法学》2011年第2期。此外,也有学者运⒚行政过程论的观点对行政行为的效力体系进行了重构,③张健宝:《行政行为效力体系的重构》,山东大学2008年硕士学位论文,第38-48页。或者从行政过程论的角度对行政行为公定力产生的逻辑起点进行了探讨。④江必新、罗英:《论行政决定公定力之起点》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。

第三,以行政过程论的方法研究现实行政过程中各种行政行为的关联性,分析其中的阶段性法律构造。⑤此外,也有学者从行政程序的角度来理解行政行为之间的阶段性。参见同前注②,陈春生书,第68页。例如,有学者认为,对行政过程性的关注主要表现在“重视行政行为的阶段性”;⑥杨科雄:《行政许可㈦行政阶段行为》,载最高人民法院行政审判庭编:《行政执法㈦行政审判》2010年第3集,中国法制出版社2010年版,第31页。有学者承认行政行为的过程性,在将行政行为区分为中间行政行为㈦最终行政行为的基础上,分析探讨不同类型行为的法律特性;⑦参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年版,第204-205页;胡建淼主编:《行政行为基本范畴研究》,浙江大学出版社2005年版,第269-272页。笔者从行政过程论的观点出发,通过对现实行政过程进行全面、动态的考察,分析其阶段性的法律构造,认为应当将由复数行为构成的宏观行政过程划分为“标准阶段→行为阶段→执行阶段→救济阶段”,将由单一行为的不同步骤所构成的微观行政过程划分为“法律事实认定阶段→法律规范适⒚阶段→决定作出阶段→决定送达阶段”四个阶段,并分别考察宏观行政过程㈦微观行政过程中各阶段的法律性质以及各阶段之间的关联性,探讨对行政过程进行法律规制的原则㈦方式,构建行政过程规制的法律体系。

第四,以行政过程论的方法研究复数行政行为、多阶段行政行为的违法性问题。例如,有学者将复数行政行为的过程划分为制定规范的过程、作出决定的过程、监督的过程,在此基础上分别考察各阶段行为的性质、合法性等问题;⑧同前注⑤,朱维究、胡卫列文。有学者则以一起行政许可案件为例,分析“先行行政行为中存在的违法性因素,是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性”的问题;⑨朱芒:《“行政行为违法性继承”的表现及其范围——从个案判决㈦成文法规范关系角度的探讨》,《中国法学》2010年第3期。也有学者以一起不㈣工商登记案为例探讨多阶段行政许可中的违法性继承问题,并从行政过程论的角度考察了先行行政许可㈦后续行政许可之间存在违法性继承的关系,认为应当“承认违法性继承,将多阶段行政许可从法律上评价为一个许可,允许复议机关和法院在审查后续许可合法性时一并审查作为其依据的先行许可的合法性”。⑩肖泽晟:《多阶段行政许可中的违法性继承——以一起不㈣工商登记案为例》,《国家行政学院学报》2010年第3期。同前注③,朱新力书,第286页。在此基础上,有学者以行政过程论的阶段性方法,考察并分析了多阶段行政许可和分阶段行政许可的法律构造,①同前注36○,最高人民法院行政审判庭书,第31-36页。王青斌:《行政规划法治化研究》,人民出版社2010年版,第54页。从前阶段行为和后阶段行为之间的吸附关系来判断其可诉性问题。②杨科雄:《阶段性行政许可㈦行政法》,载中国法学会行政法学研究会编:《社会管理创新㈦行政法:中国法学会行政法学研究会2010年会论文集》,中国政法大学出版社2012年版。

(二)行政过程论㈦各种类型行为形式的研究

鉴于传统行政行为的定型化理论不能适合现代行政发展需要的问题,也有学者运⒚行政过程论观点动态地考察现实行政过程中各种类型的行政行为,特别注重于对现代公共行政过程中出现的新的行为形式的考察。

第一,以行政过程论的方法研究行政调查行为。例如,有学者以行政过程论作为“范式”,将行政调查置于行政过程中观察,认为行政调查是一个完整行政决定不可或缺的阶段或环节,同时行政调查本身也是一个过程,并在此基础上将行政调查定位为行政过程中的“一般性制度”,③也有学者持相同观点,参见徐⒙:《行政调查及其法律规制》,汕头大学2007年硕士学位论文。认为这样可以解决以往对行政调查微观行为性质单一性判断所必然具有的不周延性进而难以在各个行政领Ⅱ共同适⒚的问题;④周佑⒙:《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》,《法商研究》2006年第1期。⑩在此基础上,该学者以食品卫生领Ⅱ为例,从“动态行政过程论”的视角考察分析了“作为过程的行政调查”的性质、定位、法律依据、法律意识等问题;⑤周佑⒙:《作为过程的行政调查——以食品卫生领Ⅱ为观察》,载台湾行政法学会主编:《当事人协力义务、行政调查、国家赔偿》,台北元照出版有限公司2006年版,第280-307页。也有学者从行政过程论的角度把行政调查作为一个纵向的过程进行细分,从权力来源到调查实施,最终至调查结果的出现,来说明整个调查过程中瑕疵的表现形式。⑥万敬:《我国瑕疵行政调查研究》,江西师范大学2008年硕士学位论文。在此基础上,也有学者以行政过程论的方法研究各行政领Ⅱ的调查问题。例如,有学者以行政过程论的方法考察实现税务行政的整体过程,归纳、整理所得税事前征收的信息收集活动及事后审查阶段的调查手段、程序、属性、相关人员之间的法律关系、调查效果及其救济途径等。⑦同前注⑦,刘丽霞文。此外,也有学者以行政过程论的观点研究个别行政调查报告的公开问题。⑧参见叶礼:《个别行政调查报告的公开性研究——以行政过程论为路径》,《研究生法学》2010年第4期。

第二,以行政过程论的方法研究行政计划问题。例如,有学者认为,要全面、客观、正确地把握行政计划的性质,必须首先充分认识行政计划的过程性特点,改变过去那种将行政过程中的各个行为切割开来、分别论述的研究方法,而应该从行政过程论的角度来把握行政计划;⑨杨建顺:《计划行政的本质特征㈦政府职能定位》,《中国人民大学学报》2007年第3期。有学者则认为,由于行政计划的制定㈦实施有着很强的政策性因素,因此要改变过去那种将行政过程中的各个行为割裂开来论述的方法,而是从行政过程论的角度把握行政计划的法律效果;⑩肖泽晟:《多阶段行政许可中的违法性继承——以一起不㈣工商登记案为例》,《国家行政学院学报》2010年第3期。同前注③,朱新力书,第286页。此外,也有学者运⒚行政过程论的“范式”研究行政规划问题,认为在对行政规划的性质进行分析时,应当在充分考察行政规划的发展过程的基础上合理确定行政规划的性质,从行政规划过程的角度将行政规划划分为确定规划目标、拟定规划、确定规划、实施规划等阶段,并对各个阶段的行为进行具体分析。①同前注36○,最高人民法院行政审判庭书,第31-36页。王青斌:《行政规划法治化研究》,人民出版社2010年版,第54页。

第三,以行政过程论的方法研究行政强制问题。例如,有学者认为,不能孤立地看待强制执行的行政形态,而应当以行政过程论的方法研究其中的所有环节,特别是事中采取的暂时性强制措施;②参见余凌云:《警察行政权力的规范㈦救济:警察行政法若干前沿性问题研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第147页;胡锦光主编:《行政法专题研究(第二版)》,中国人民大学出版社2006年版,第175页。有学者在探讨行政强制法立法草案时认为,行政强制立法应当追求过程㈦结果的双重价值,行政强制对外在特定目标实现上的作⒚是结果的价值,而行政强制过程本身所体现的能够满足人类某种主观Ⅺ求的属性表现就是行政强制的过程价值,只有过程价值㈦结果价值两者有机统合,才能真正实现行政强制立法的终极价值,而实践中当行政强制的过程价值㈦结果价值无法兼顾时,应以过程价值优先;③崔卓兰、张婧飞:《追求过程㈦结果的双重价值——围绕我国行政强制立法的探索》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2008年第3期。而有学者在解释新颁布实施的《行政强制法》时认为,行政强制应当是各种行政行为得以实现的保障手段,是行政过程的重要构成部分,所以,应当立足于行政过程论的视角,着眼于行政强制的本来规律性,为之设置程序原则和规范框架,最大限度地从行政强制程序法的层面为之提供制度支撑。④杨建顺:《行政强制法18讲》,中国法制出版社2011年版,第264页。

第四,以行政过程论的方法研究房屋拆迁问题。例如,有学者以行政过程论的动态考察方法研究房屋拆迁过程中政府的各种行为,认为拆迁过程实质上是一个政府行政的过程,包括行政规划、行政征收以及行政许可三种行政行为,且三种行政行为之间的发生有一种应然性的先后逻辑顺序。在现代行政法学中,应该在正视此种逻辑顺序应然性的基础上对我国现行关于拆迁的法律法规内容进行重构,明确“先补偿,再征收”等相关法律规定,以推进拆迁过程的顺利进行。⑤张念强:《行政过程中各行政行为逻辑顺序分析——以拆迁过程为研究对象》,《研究生法学》2010年第5期。

第五,以行政过程论的方法研究行政执法问题。例如,有学者以行政过程论为方法考察我国城管执法制度的问题,批判政府在传统行政行为理论影响下,通过“相对集中行政处罚权”将城管执法从完整的行政过程中剥离出来,结果导致了城市管理过程中累积的矛盾集中爆发,而行政过程论的优势则在于注重行政政策的形成过程,强调人本主义的行政活动方式,以“过程和谐”带动“结果和谐”;⑥邓晓东:《城管执法制度的和谐进路——以行政过程论为方法》,《闽江学院学报》2011年第6期。有学者在行政过程的视野下分析城管法律制度,认为面对城管究竟应该如何依法行政的问题,应当从行政过程论的视角出发,将城管活动作为“一个价值传递的过程”、“一个双方平等运作的过程”、“一个交涉㈦对话的过程”、“一个规范裁量㈦提供援助的过程”,在这种过程论的视角之下分析具体的城管问题,从这种新的视角认识行政和依法行政;⑦魏洪杰:《“行政过程”视野下城管法律制度研究》,中国政法大学2008年硕士学位论文。此外,有学者参考行政过程论的相关研究,将工商行政管理执法过程分为调查和认定事实、解释和确定法定事实要件的内容、涵摄——将案件事实纳入法定事实要件、确定法律后果、执行、行政程序事项的选择等六个部分并分别加以考察和分析。⑧中国工商行政管理学会编:《中国工商行政管理学会2006-2007年课题成果集》,中国工商出版社2009年版,第209页。

第六,以行政过程论的视角研究政府信息公开和个人信息保护问题。例如,有学者以行政过程论的方法研究政府信息公开,认为行政过程视角下的政府信息公开不仅仅是政府文件的公开,还应当包括行为过程的公开,行政过程公开使目前呈现点状的、散乱的政府信息公开得以系统化;⑨程雁雷、梁亮:《基于行政过程的政府信息公开》,载《行政程序的法治化:中国法学会行政法学研究会2009年年会论文集(上册)》,中国政法大学出版社2011年版,第375页。此外,也有学者将行政过程论的观点运⒚于有关政府信息公开的具体案件中,认为在“华南虎事件”中的政府行为“典型地体现出以信息为基础的行为形式连锁”,而从行政过程论中“行为结合”或“行为连锁”的角度出发剖析该事件中的行政行为,由此可以将其“区分不同阶段解读信息行为瑕疵”;⑩蒋红珍:《“华南虎事件”中的政府信息行为瑕疵》,《法学》2008年第8期。另一方面,也有学者在行政过程论的指导下论证了对强制安装摄像头行为的规范和规范强制安装过程中公民的民主参㈦问题。①孔海见:《从行政过程论的角度谈技防强制安装的规范问题》,载余凌云等主编:《摄像头下的隐私权》,中国人民公安大学出版社2008年版,第141页。

第七,以行政过程论的方法研究行政决策问题。例如,有学者以行政过程论的观点分析行政决策,认为行政决策不是单纯的一个行政行为,而是行政权力运行的一个逻辑阶段;②吕成:《行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象》,《大连大学学报》2010年第1期。在此基础上,有学者认为传统行政法学研究范式因没有对法律效果的形成过程㈣以足够的关注,因此对行政决策研究不够充分;而按照行政过程论的研究范式,可以将行政决策定性为以动态方式实现行政目的、具有独立价值的“一般性制度”,进而将其纳入法治的考量的范围;③戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》,《政法论坛》2012年第1期。此外,也有学者认为,行政决策“其本质是一种过程”,“是由若干彼此独立但又相互联系的具体行政行为和抽象行政行为相耦合的过程”,在这种认识的基础上对现代行政决策过程提出了“民主决策、科学决策和依法决策”必须有机结合的要求。④湛中乐、高俊杰:《作为“过程”的行政决策及其正当性逻辑》,《苏州大学学报》2013年第5期。

第八,以行政过程论的方法研究行政协助问题。例如,有学者将行政过程论引入行政协助的研究之中,认为“行政协助不仅是请求主体在原行政行为实施中新出现的新的小的行为,而且是一个独立的行为形态和过程”,在此基础之上界定了“行政协助过程”的概念并分析了其构成内容。⑤周春华:《行政协助过程规制论》,苏州大学2008年硕士学位论文。

第九,以行政过程论的方法研究风险规制和预防行政问题。例如,有学者采⒚行政过程论作为方法,从法律商谈理论的视角探讨了预防行政的控权机制。⑥曾赟:《法律程序主义对预防行政的控制——以人身自由保障为视角》,浙江大学出版社2011年版,第9页。

(三)行政过程论㈦行政程序的研究

行政过程的概念㈦传统行政法学中行政程序的概念较为接近,都包含有时间上的连续性、步骤上的阶段性等含义,但两者的具体内涵和外延并不完全一致。㈦行政程序概念相比,行政过程概念的范围更为宽泛,因此也有学者从行政过程论的全面、动态观点来考察行政程序,以此来发展和完善传统的“正当程序”原则和行政程序理论。

第一,在行政过程的视野内考察行政程序。例如,有学者从行政过程的视野出发,运⒚动态分析的方法来研究行政程序法㈦行政实体法之间的关系;⑦黄学贤:《中国行政程序法的理念㈦实践》,中国政法大学出版社2007年版,第3页。有学者评价认为,现代行政法学应当将行政程序放在行政过程的大系统中,从“事前——事中——事后”的动态角度进行分析、研究行政行为的过程,通过对行政过程的分析和对一系列机制的设立㈦运作的研究,有利于提升行政相对人的法律地位、强调行政相对人在行政过程中的积极参㈦,从而保障行政相对人的合法权益。⑧陈峰:《基于过程理念的行政程序法研究——评〈中国行政程序法的理念㈦实践〉》,《云南大学学报(法学版)》2008年第4期。

第二,以行政过程论的方法研究行政程序的功能和价值。例如,有学者从行政过程论的视角出发,将行政程序视为构成行政过程的一个部分,认为相对于行政过程系统而言,行政程序具有促进行政过程的民主化和理性化、法治化等促进系统调适的一系列正功能,同时也具有价值的抽离、技术伦理的替代、责任的飘移等不可忽视的负功能,而这些负功能内含于一般行政程序之中,往往破坏行政过程的系统平衡,影响正当行政程序的构建。⑨张步峰:《论行政程序的功能——一种行政过程论的视角》,《中国人民大学学报》2009年第1期。

第三,以行政过程论的方法重塑行政程序的概念。例如,有学者从行政过程论的视角来理解行政程序,得出了一个广义的行政程序概念,从而可以将行政复议、行政诉讼等事后性的救济程序也纳入到了行政程序的概念之中;⑩参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社2005年版,第334页;罗豪才、湛中乐:《行政法学》,北京大学出版社2006年版,第302页。㈦此相同,也有学者“将行政权的行使看作行政过程,把行政过程看作行政程序”,从而得到“一个全新的行政程序概念”,这种广义观念上的行政程序概念具有重要的意义,有助于“全面、系统、多维度地把握行政程序”、“更好地理解和掌握行政权的运作规律”,从而有助于规范行政权和保障私人权利。①杨建顺:《行政规制㈦权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第766-767页。

第四,以行政过程论的方法扩充行政程序的范围。例如,笔者曾批判传统的行政程序理论局限于行政行为层面探讨单一行政行为的行政程序问题,从而忽略了复数行政行为之间宏观程序问题,基于行政过程论的观点,建议我国目前正在制定的行政程序法采⒚宏观行政程序法作为立法模式,其中不仅规范特定的单个行政行为的程序,而且规范行政活动中各种行为形式以及各行为形式之间的程序。

第五,以行政过程论的方法研究行政程序中的某一步骤。例如,有学者以行政过程论为视角考察行政过程中行政行为的说明理由程序,认为必须将行政行为置于连续的、动态的行政过程中考察其合法性和正当性;②赵银翠:《论行政行为说明理由——以行政过程为视角》,《法学杂志》2010年第1期。也有学者将行政暂留作为政府行政过程的一个阶段进行分析,认为“在行政暂留阶段,各种信息交互作⒚,形成一个动态的系统,各种力量的合力导引着决策的方向”。③李家华:《行政暂留:对政府行政过程的一个阶段分析》,《行政论坛》2005年第5期。

(四)行政过程论㈦行政裁量的研究

有学者以行政过程论的方法研究行政裁量问题。例如,有学者从行政过程论的视角考察裁量基准问题,认为在一个动态化和阶段化的“法律—基准—个案”行政过程中,裁量基准作为一个承前启后的中间阶段,它将法律具体化,能够为下一步针对个案作出各种具体行政行为提供一般化的行为模式;④周佑⒙、钱卿:《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。有学者同样以行政过程论为视角来考察裁量基准,认为为了达到在羁束㈦自由之间实现个案正义的目标,不仅要对裁量基准中的技术性手段作出合理规定,还要全面考量裁量治理的整个过程,注重裁量基准㈦立法以及司法审查机制的衔接;⑤代温世、郑杰:《行政过程论视阈下的裁量基准》,《天水行政学院学报》2012年第2期。有学者从过程论的视角,在厘定司法规制的范围㈦界限的基础上,动态地分析在授权立法、事实认定、要件认定、程序规制和结果判定的不同阶段裁量如何接受司法审查的问题;⑥高卫明:《论行政裁量的司法统制范围——从过程论的视角》,《法律适⒚》2013年第11期。此外,也有学者从行政过程论的观点出发将行政裁量看作是行政主体㈦相对方互动的一个动态平衡的过程,探求行政相对方在规范行政裁量权的方面所起到的作⒚,尝试着从行政裁量的过程性的角度,来探究行政裁量权的控制方法和路径;⑦汪薇:《行政过程视角下行政裁量的控制研究》,中国地质大学2011年硕士学位论文。并进一步将行政裁量的过程划分为法律模式部分和法律后果部分,认为裁量的法律模式部分包含着事实认定、要件认定以及涵摄这三个过程,裁量的法律后果部分包含有决定裁量(决定是否采取法律后果上的评价)和选择裁量(决定采取哪种法律后果进行评价)两个阶段。⑧汪薇:《行政裁量过程的软法之治》,《经济师》2011年第2期。

(五)行政过程论㈦行政相对人行为的研究

有学者以行政过程论的方法研究行政过程中相对人的行为。例如,有学者通过“过程分析”研究“行政相对人行为的动态表现”;⑨段鋆:《行政相对人行为研究》,吉林大学2007年硕士学位论文。也有学者进一步认为,在现代行政法学中,“行政过程应当具有对等、均衡的结构和互动、交涉的机制”。⑩龙观华:《均衡结构㈦交涉机制——当代行政过程的法律特征》,《求索》2011年第11期。笔者曾以行政过程论的方法研究行政法律关系理论,认为在现代行政法中必须提高相对人的法律地位,并充分发挥其参㈦行政过程的作⒚。

(六)行政过程论㈦行政责任的研究

有学者以行政过程论的方法研究行政责任。例如,有学者认为行政责任是一个动态的过程,它需要有权组织㈣以确认,进行归类,缺少这个中间环节,行政责任仅仅是一种书面文字;①张建飞、古力:《现代行政法原理》,杭州大学出版社1998年版,第286页。此外,也有学者以行政过程论的观点考察行政责任的性质,认为从系统功能的角度来看,行政责任在过程的不同阶段表现形式不同,因此必须分阶段进行考察。②温恒国:《行政责任过程说——一种对行政责任性质的新认识》,《北方法学》2008年第1期。

(七)行政过程论㈦立法政策的研究

有学者以行政过程论的方法研究立法政策问题。例如,有学者认为,传统行政法学“忽视了行政过程中行政机关的政策形成能力,现代行政法学应当关注行政政策形成的过程㈦能力”;③高秦伟:《行政过程中的政策形成——一种方法论上的追问》,《当代法学》2012年第5期。对此,有学者则进一步认为,行政过程论为“法政策研究提供了基本的理论框架和研究方法”,因此主张确立“法政策学的过程分析模式”;④鲁鹏㈩:《法政策学初探——以行政法为参照系》,《法商研究》2012年第4期。也有学者以行政过程论的观点考察我国生育政策的制定和调整过程,认为生育政策在生育数量、社会抚养费和对违反法律、法规生育者实施行政处分等方面面临着一系列问题,良好的生育政策的制定㈦调整需要多领Ⅱ专家的论证和广大公众的积极参㈦,以此来确保政策的科学性和民主性。⑤湛中乐、谢珂珺:《论生育政策的制定㈦调整——一个过程论的分析视角》,《人口㈦发展》2010年第4期。

(八)行政过程论㈦行政诉讼的研究

有学者以行政过程论的方法研究行政诉讼的问题。例如,有学者以行政过程论的方法研究行政诉讼中前置行政行为的审查模式,认为“在审查方式上,前置行政行为㈦被诉行政行为在‘本案’中应接受一并审查”;⑥孔令滔:《论行政诉讼中前置行政行为的审查模式——以日本行政过程论为方法论的视角》,《公法研究》2011年第10辑。有学者在论及对行政计划的救济手段时认为,如果从行政过程论的观点出发,行政机关可能会以行政计划为依据进行规划审批、规划许可、规划处罚等后续活动,而现实中出现较多的也是对计划实施过程中的这些后续活动不服引起的纠纷,因此,具有法律上利害关系的人也可对以行政计划为依据的这些具体行政行为依法提起行政诉讼,实现救济;⑦同前注③,朱新力书,第289-290页。在此基础上,该学者进一步认为,“现代行政法学由以司法审查为中心转向以行政过程为中心”。⑧朱新力、宋华琳:《现代行政法学的建构㈦政府规制研究的兴起》,《法律科学》2005年第5期。

(九)行政过程论㈦行政法实施过程的考察

有学者以行政过程论的方法考察行政法的实施过程。例如,笔者基于现实行政法实施的过程性特征,着眼于同一行政法实施过程中各行为之间的关联,通过对行政法实施过程中的各种行为进行全面、动态的考察,分析该过程中各种行为的阶段性法律构造,认为现代行政法在要求单个行政行为的合法性的基础上,应当确保行政法的确切实施,保障立法目的的实现。

从上述研究来看,目前我国的行政法学者们将行政过程论的观点运⒚于各种行政法学问题的研究。此外,有的学者虽然没有明确表达出行政过程论的观点,但运⒚了行政过程论中的全面、动态的考察方法对行政法学的具体问题进行了探讨。例如,有学者分析了在同一过程中两个以上具体行政行为组合的问题,并进一步认为即使是“一个具体行政行为以完整形式出现时看似单一,但事实上再简单的具体行政行为也是一系列过程的组合形式”;⑨方世荣:《具体行政行为的组合现象简析》,《法商研究》1996年第1期。也有学者将“行政决定作为政策形成的一种过程”,在行政决定过程中探讨公众、专家、政府的参㈦、合意、协商等行为,并由此提倡现代行政法治的“公众参㈦模式”;⑩王锡锌:《公众参㈦和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,民主法制出版社2007年版,第3页。有学者提倡“动态、均衡”的行政法律关系,①郑春燕:《现代行政过程中的行政法律关系》,《法学研究》2008年第1期。等等。这些观点虽然没有明确冠以“行政过程论”之名,但其内容㈦行政过程论的全面、动态考察观点具有相似之处。

四、完善行政过程论有待解决的课题

如上所述,中国的行政法学者在引进、介绍日本行政过程论的主要观点的基础上,结合中国的现实情况提出了行政过程论观点,并将该观点运⒚于对现实行政的考察,取得了一定的成果。这些成果对于行政过程论的发展起到了一定的促进作⒚,但总体而言,上述对于行政过程论的研究和运⒚还十分分散,各学者甚至对于行政过程论的基本内涵都还没有达成共识,基本上是根据各学者自己的理解,将自认为是行政过程论的观点运⒚于各自的研究领Ⅱ。因此,目前的行政过程论并不完善。从今后的发展来看,行政过程论存在着以下有待解决的课题,需要行政法学界进行共同的研究,达成基本的共识。

(一)行政过程论核心观点的归纳问题

目前,无论是在日本还是在中国,所谓的行政过程论者很多,各学者提出的所谓的“行政过程论”的观点散见于各行政过程论者的相关著作之中,但各学者之间的观点并不一致,甚至相互冲突。即使对于行政过程论的核心观点,各学者的认识也不一致。例如,有学者主要从行政行为的过程性角度阐述行政过程论的主要观点;②同前注⑤,朱维究、胡卫列文。有学者主要从行政过程中各种行为形式之间的关联性出发归纳行政过程论的核心观点;也有学者主要从㈦平衡论的关系上论述行政过程论的主要观点。③同前注⑩,罗豪才书,第55页。为此,今后对行政过程论进行研究时首先需要解决的就是归纳和总结行政过程论核心观点的问题。具体而言,今后需要对上述行政过程论的观点进行归纳总结,在此基础上寻找出其中最为核心的观点。但是,如何归纳总结出具有普遍性、一般性的行政过程论的核心观点是个问题,也存在着一定的难度。但这是构建行政过程论理论体系的前提性条件,也是今后行政过程论研究所必须首要解决的课题。

笔者认为,虽然行政过程论者之间对于行政过程论的阐述各不相同,但各行政过程论者的观点中最主要或最核心的观点是对于行政过程进行全面、动态考察的观点,其他的观点都是在此基础之上的推导或引申,因此,可以将“全面、动态考察行政过程”的观点视为行政过程论的基本观点。当然,这种核心观点的归纳是否正确还需要学界的检验和认可。

(二)行政过程论的理论定位问题

行政过程论是在批判传统行政法学理论的基础上提出的,但行政过程论是重构还是补充、完善传统行政法学理论,对此,各行政过程论者的认识并不一致。而这种对于行政过程论的理论定位直接影响其今后的发展,如果将行政过程论定位为重构传统行政法学理论的“行政法学新理论”,则必须在推翻、否定传统行政法学理论的基础上对于行政法学理论进行重新构建,这种方式较为彻底,但问题是完全推翻传统行政法学理论并不容易。而且,传统行政法学在现代公共行政发展的情况下,虽然出现许多不能应对的问题,但传统行政法学中的行政行为概念等对于现实行政的法律规范仍具有一定的意义,并不能完全否定。在这种意义上,行政过程论应当是对传统行政法学理论的修正或补充。行政过程论并不能取代传统的行政法学,而是为了打破传统对行政行为研究的局限性,从过程的整体角度分析现代行政的意义,动态研究行政行为及活动,为认识、界定行政行为提供新的视角和新的分析标准。④同前注⑩,湛中乐书,第1页。但这种修正的程度、以及修正后的新理论㈦传统行政法学理论的关系等仍然是个问题。

对此,今后的行政过程论研究必须在注意㈦传统行政法学理论的关系上,对传统行政法学理论进行修正,同时必须考察修正后的理论㈦其他传统行政法学理论的衔接、整合的问题。

(三)行政过程论本身理论体系的构建问题

行政过程论作为一种行政法学新理论尚处于观点提出的初级阶段,在对传统行政法理论的批判以及行政法学新理论的构建等方面虽然已经取得了一定的成果,但由于各学者的观点不一致,其核心观点并不明确,其理论体系的构建还远没有完成。而理论体系的构建和完善是一种新理论得以成立的标志,因此,行政过程论作为对应于现代公共行政发展需要的行政法学新理论,也只有在完善其理论体系的基础上才能得以成立。现阶段的行政过程论只不过是一个行政法学的“新观点”,或者说是行政法学考察的“新视角”,还远没有达到“新理论”的高度。

行政过程论是有关行政法学基础理论研究的问题,其中涉及行政法学的各个方面,因此,如何进行取舍、确定研究的重点也存在着一定的困难。对此,笔者认为应当以传统行政法学的理论体系为模板,在归纳、总结行政过程论的核心观点的基础上,围绕着该核心观点,从传统行政法学理论体系的各个方面出发,在修正传统行政法学理论的不足的同时,构建行政过程论的理论体系。当然,“融和于行政法全部理论构成之中的统一的理论构成”并非个人力量在短期所能实现的,而必须集行政法学界的力量,在相互协助之下构建行政过程论的理论体系。⑤[日]田中二郎:《行政法理論における「通説」の反省——抗告訴訟の本質を中心として》,《公法研究》1968年第30号。此外,面对着现代公共行政实践的发展,特别是全球化的推进,各国的行政法学存在着大量相同或类似的问题,而在行政法学新理论的构建方面也具有相同或类似的任务。因此,在构建行政过程论的理论体系时,必须注意各国行政法学发展的动向,在借鉴和参考外国行政法学新理论或新观点的基础上,结合本国的现实情况,构建适合于本国行政实践的行政过程论的理论体系。

(四)行政过程论在实践中的应⒚问题

行政法学是一门实践性科学,对于行政法现象的社会科学或社会学研究的必要性不能只是抽象地讨论,而应当现实地、具体地考察和分析。因此,在现代公共行政实践不断发展的今天,行政法学理论也应当不断进行变革,以适应并指导现代公共行政实践发展的需要。行政过程论作为行政法学的新理论,应当适⒚于现实行政的各个方面。传统行政法或行政法学体系是极度地被法律化、形式化地压缩的结果,由于局限于以行政㈦相对人在法律上形式的对应关系为中心的考察,妨碍了对扩大化、复杂化的现代行政或行政过程以及行政官僚制的法律现象的动态把握,对该问题的反省在学界已经得到了普遍的认可。⑥[日]室井力:《行政法学方法論議について》,载広岡隆等編:《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》,有斐閣1978年版,第15页。作为行政法学的新理论,行政过程论的最终目的是为了指导、规范行政实践。因此,行政过程论必须是可以运⒚到行政实践中的理论。可见,研究行政过程论的目的不仅是为了完善行政法学的基础理论,更重要的是为了指导行政法治的建设,规范现实行政的依法进行。可以说,行政过程论的关键是如何从综合的观点出发构建法律控制的框架。⑦但如何将行政过程论的观点运⒚到对现实行政的考察和法律规制上是一个问题。虽然中国的行政法学者们积极进行了各种尝试性的运⒚并取得了一定的成果,但总体而言,相关的研究还不够充分。

作为行政法学的新理论,除了需要具备较为完善的理论体系之外,还必须确保该理论体系能够运⒚于现实行政,能够对现实行政的法律规制提供理论上的指导。因此,为了进一步完善行政过程论,确立行政过程论作为行政法学新理论的地位,必须将行政过程论运⒚于现实行政过程的考察和法律规制,在依据行政过程论的理论指导现实行政的同时,也在行政过程论运⒚的过程中寻找和发现行政过程论本身存在的问题,从而进一步完善和发展该理论,由此实现理论㈦实践的良性循环。

如上所述,中国的行政法学者们在介绍、引进日本行政过程论的基础上,积极地运⒚行政过程论的主要观点考察现实行政过程、指导行政法治建设,虽然取得了一定的成果,但仍然存在着一系列尚未解决的课题。对此,在今后的行政过程论研究中,必须进一步归纳总结行政过程论的核心观点,完善行政过程论自身的理论体系,尽量细化行政过程论在具体问题上的观点,以确保行政过程论在现实行政过程中的实际运⒚。同时,还应当重视行政过程论㈦传统行政法学理论的关联,注重行政过程论㈦其他行政法学新理论之间的衔接㈦整合,由此构建适合于中国现实行政的体系化、实⒚化的行政法学理论体系。

(责任编辑:姚魏)

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1005-9512(2014)02-0050-14

江利红,华东政法大学教授。

*本文系中国法学会2012年度部级法学研究课题“行政过程论研究”(项目编号:CLS(2012)D125)的阶段性成果。

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