论股东本位——阿里巴巴公司“合伙人”制度引发的思考

周 珺

（华东政法大学经济法学院，上海201620）

近期，阿里巴巴公司提出的“合伙人”制度引发了社会的广泛关注，①本文中所说的阿里巴巴公司是指阿里巴巴集团控股有限公司（Alibaba Group Holding Limited）；本文中所说的“合伙人”是指阿里巴巴公司依据一定的标准选拔出来的作为公司核心管理者的人，这与我国《合伙企业法》中的“合伙人”是截然不同的。也激起了业界热烈的讨论。对于这样一个当下的热门话题，可以从不同的学科、不同的角度进行解读和评析。就法律层面而言，“合伙人”制度其实涉及到公司法中一个根本性的问题，即公司法是否应当奉行股东本位（shareholder primacy）的理念；换言之，公司的目标是否应是实现股东利益的最大化，公司的控制权是否应归属于股东。本文拟以阿里巴巴公司“合伙人”制度为切入点，对股东本位相关问题进行梳理和分析，并在此基础上就我国公司法律制度的完善提出一些建议。

一、问题的提出

自2013年9月开始，阿里巴巴公司的“合伙人”制度就不时见诸报端，但直至2014年5月6日阿里巴巴公司向美国证券交易委员会（SEC）提交招股说明书，②有关该招股说明书的内容可查询如下网址：http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000119312514184994/0001193125-14-184994-index.htm，2014年5月10日访问。截至本文发表前不久，阿里巴巴公司已在美国成功上市。该项制度才正式露面。基于招股说明书的记载并结合相关新闻报道，可将阿里巴巴公司“合伙人”制度的核心内容作如下归纳。（1）“合伙人”从公司（包括关联公司、附属公司）的管理人员中选拔，由“合伙人”组成公司的核心管理团队。③根据2014年9月5日阿里巴巴公司向美国证券交易委员会提交的招股说明书更新文件，公司目前共有30 位“合伙人”，其中24位来自阿里巴巴公司，5 位来自阿里小微金融服务集团，还有1 位来自菜鸟网络科技公司。（2）新的“合伙人”由现任“合伙人”一人一票选出，获得75%以上的同意票始得当选。（3）“合伙人”享有提名公司半数以上董事的专属权利。若“合伙人”对某一董事的提名未获股东大会通过，则“合伙人”有权任命一名临时董事暂行董事权利（无须经股东大会表决通过），待下一年股东大会召开时，“合伙人”再提名一名新的董事候选人。（4）若要取消或变更“合伙人”提名半数以上董事的权利，必须经出席股东大会的股东所持表决权的95%以上通过。

至于为何要推行“合伙人”制度，阿里巴巴公司方面做了许多解释，譬如“确保阿里创新不断，组织更加完善，在未来的市场中更加灵活，更有竞争力”、“弥补目前资本市场短期逐利趋势对企业长远发展的干扰，给所有股东更好的长期回报”、④参见阿里巴巴公司董事局主席马云于2013年9月10日发送的一封内部邮件，资料来源：http://tech.hexun.com/2013-09-10/157891767.html?from=rss；2013年12月1日访问。“保证公司的文化传承”、“建立并完善一套文化保障机制，让这家公司能够持久健康的发展”，⑤参见阿里巴巴公司董事局执行副主席蔡崇信于2013年9月26日发布的一份公开信，资料来源：http://www.forbeschina.com/news/news.php?id=28584；2013年12月1日访问。等等。然而，无论阿里巴巴公司如何阐释其动机，都无法回避一个客观事实，“合伙人”享有的提名半数以上董事的权利将使得公司现有的管理团队能够获取上市后公司的控制权。⑥关于阿里巴巴公司推行“合伙人”制度的真正原因，坊间比较流行的看法是，马云和他的管理团队在公司中持股数量较少（根据阿里巴巴公司招股说明书的记载，在上市前，日本软银公司和美国雅虎公司是公司最大的两个股东，持股比例分别为34.1%、22.4%，而马云持股比例仅为8.8%，其他董事和高管的持股比例合计也只有5.8%），为确保其掌握公司控制权，才创设“合伙人”制度，从而形成“合伙人决定董事会，董事会决定公司”的治理结构。参见海山：《谁在控制阿里巴巴》，《经济观察报》2014年9月8日第25 版。这是因为，在上市公司中董事会是公司运行的中枢机构，若“合伙人”能够决定董事会的多数成员，也就意味着“合伙人”在某种程度上取得了公司的控制权。从这个意义上说，阿里巴巴公司提出的“合伙人”架构与传统公司法所奉行的股东本位的理念是有冲突的。按照股东本位的理念，董事会成员应由股东决定，股东通过提名、选举、更换董事进而实现对董事会乃至对公司的控制。阿里巴巴公司推行“合伙人”制度实际上是将公司的控制权从股东手中转移至公司的“合伙人”（也即公司现有的管理团队）手中。该项制度之所以备受争议，为一些国家（地区）的证券市场所不容，⑦阿里巴巴公司曾打算在我国香港地区上市，但由于我国香港地区的证券监管机构不接受“合伙人”架构，公司遂决定改赴美国上市。参见刘夏：《阿里巴巴放弃香港宣布在美上市》，《新京报》2014年3月17日第A22 版。其理由也正在于此。

阿里巴巴公司提出“合伙人”制度后，引发了业界的激烈争论。赞成者认为“合伙人”制度是新形势下公司治理机制的重大创新，不应受到股东本位这一陈腐观念的束缚；反对者认为“合伙人”制度是对股东本位理念的严重背离，缺乏公司法依据。此种争议所带来的一个无法回避的问题是：公司法是否应当继续坚守股东本位的理念？

二、股东本位理念所面临的挑战

我国学者习惯于将股东本位等同于股东利益最大化，其实这种理解是片面的。完整意义上的股东本位包括两个方面的内容，一是公司应当以实现股东利益最大化作为目标，二是公司的控制权最终应由股东掌握；前者主要着眼于公司治理的目的（即公司的目标），后者主要着眼于公司治理的手段（即公司控制权的归属）。⑧See Bainbridge，Director Primacy：The Means and Ends of Corporate Governance，97 Nw.U.L.Rev.547（2003）.如今，这两个方面都遭到了学界的批评。

（一）公司的目标

自然人具有民事主体资格，“系本诸人的伦理性”，⑨王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第148 页。而公司获取民事主体资格，是一种法律技术的产物，公司本身并非法律制度的目的，而是实现某种目的的手段。如何定位公司的目标，是公司法中一个基础性问题，在相当程度上能够决定公司法的价值取向和制度构造。

传统观点认为，公司法应贯彻股东本位的理念，应当以实现股东利益最大化作为目标。这种观点曾经在相当长一个历史时期得到绝大多数学者的认可，成为讨论公司法许多问题的逻辑基点。⑩See Matthew T. Bodie，Aol Time Warner and the False God of Shareholder Primacy，31 J. Corp. L. 975（2006）.然而，随着利益相关者理论（stakeholder theory）的兴起，公司应以实现股东利益最大化为目标的传统见解受到了越来越多的质疑。根据利益相关者理论，公司不仅仅是为股东服务，而是应为全体利益相关者（包括股东、职工、消费者、供应商、经销商、贷款人，甚至社区、政府、环境等）谋取利益。⑪See Andrew Keay，Stakeholder Theory in Corporate Law: Has It Got What It Takes，9 Rich. J. Global L. & Bus. 249（2010）.

归纳股东利益最大化理论和利益相关者理论，主要存在如下区别。其一，前者认为公司是由股东组成的，只有股东才是公司的成员；后者认为凡是能够影响公司行为或被公司行为影响的人都属于利益相关者，所有的利益相关者对于公司的运作和成功都起着至关重要、不可或缺的作用。其二，前者认为公司的目标是实现股东利益最大化，公司决策时股东利益应当放在最优先、最重要的位置考虑和关照；后者认为公司的目标是实现利益相关者利益最大化，全体利益相关者均应当受到公平对待，公司在决策时必须注意协调、平衡各方利益，不能将某一群体的利益凌驾于其他群体的利益之上。其三，前者认为公司董事对于股东负有信义义务，当董事违反该义务时，股东可直接追究董事的责任，但董事对于其他利益相关者不承担信义义务，其他利益相关者原则上不能直接追究董事的责任；后者认为公司董事不仅对股东，而且对全体利益相关者负有信义义务，若董事违反了信义义务，相关利益相关者有权直接追究其责任。其四，前者认为公司是一种商业组织，追求的是利润最大化；后者认为公司不仅仅是一种商业组织，也要承担一定的公共职能，服务于一定的社会利益。⑫See Jill E. Fisch，Measuring Efficiency in Corporate Law: The Role of Shareholder Primacy，31 J. Corp. L. 637（2006）.

（二）公司控制权的归属

根据股东本位的传统观念，公司的控制权应归属于股东，由股东来掌控公司运行的方向和轨迹。股东控制模式在公司立法及公司实务中主要有两种表现形式：一是股东亲自管理公司，即股东自行担任公司的董事、经理，直接负责企业的运营；另一种由股东之外的人担任董事、经理，但全体股东组成股东会掌握公司最高权力，公司管理层要对股东会负责，接受股东会的领导和监督。

股东控制模式曾经得到多数学者的认可，但如今此种模式正遭遇越来越多的质疑和挑战。不少学者认为，股东控制模式缺乏合理性与正当性，应由利益相关者共同控制和管理层控制等新的模式取而代之。

在利益相关者共同控制模式下，公司控制权归属于利益相关者，由利益相关者共同治理公司。一般认为，德国公司法采纳的是利益相关者共同控制的模式。根据德国相关法律（主要包括1951年的《煤炭和钢铁工业职工共同决定法》、1976年的《职工共同决定法》、2004年的《三分之一共同决定法》等）的规定，在特定类型的公司中，监事会由股东代表和职工代表共同组成，⑬须说明的是，德国公司法中的监事会制度与我国公司法中的监事会制度差别很大。根据德国相关法律的规定，监事会（尤其是股份有限公司的监事会）不仅仅具有监督职能，还享有选聘、解聘董事的权利，甚至拥有一定的经营管理权。董事会中也应有职工代表，进而形成股东与职工共享公司控制权、共同治理公司的格局。德国有学者甚至提出，应由股东代表、职工代表和公共利益代表按照2:2:1 的比例组成公司新的代表大会，以取代目前的股东大会制度，从而更好地实现利益相关者对公司的共同治理。⑭参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第135 页。

在管理层控制模式下，公司的控制权归属于董事、经理等管理层。⑮管理层控制模式在实践中又分化出两种不同的表现形式：一是董事会中心主义，即由董事会掌握公司控制权；二是经理中心主义，即由经理掌握公司控制权。较之于股东控制，管理层控制模式具有如下特点。（1）公司管理权专属于管理层，股东会原则上不享有公司管理权。（2）管理层掌握公司核心权力，股东会权力有限。股东会不再是公司的最高权力机关，尽管公司的某些重大事项（如修改公司章程、公司合并或分立、公司解散等）仍然需要得到股东会批准，但股东会只是对董事会的方案被动地表示赞成或反对，而不能自行提起相关动议并进行表决。（3）管理层的权力来自公司法的直接规定，而不是来自股东会或其他机构的授权。（4）管理层在权限范围内享有充分的自由裁量权，他们依赖自己的商业经验和管理智慧独立判断，无须受制于股东会或其他机构，甚至无需接受司法审查。（5）管理层并非股东或其他利益相关者的代理人，他们具有中立的地位，其职责是运用自己的专业知识和技能管理公司。（6）董事的职位具有相当的稳定性，非因法定事由、非经法定程序，股东会不得解任董事。不少学者认为，美国公司法采纳的是管理层控制的模式。⑯参见前注⑧，Bainbridge 文。

三、坚守股东本位理念的基本理由

股东本位包含两个方面的内容，一是关于公司的目标，二是关于公司控制权的归属。讨论坚守股东本位理念的基本理由，也应分别从这两个方面进行分析。

（一）公司的目标

利益相关者理论引入我国后，受到了许多人的青睐，⑰马云在许多场合都讲到：“客户第一，职工第二，股东第三。”这种观念其实也是利益相关者理论的一种体现。甚至有后来居上，成为主流观点之势。与之形成鲜明对照的是，股东利益最大化理论在多数情况下被看作已过时的传统学说，成为了反思和批判的对象。⑱参见陈雪萍：《公司社会责任：利益相关者治理》，载王保树主编：《中国商法年刊（2009）》，知识产权出版社2010年版，第344 页；彭真明、江华：《论利益相关者理论与公司治理结构》，《浙江师范大学学报（社会科学版）》2007年第2 期；刘黎明、张颂梅：《“利益相关者”公司治理模式探析》，《西南政法大学学报》2005年第2 期；曲冬梅：《从股东利益最大化到利益相关者利益最大化》，《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2002年第2 期。从表象来看，股东利益最大化理论将公司目标锁定于股东利益，确有过于狭隘之嫌，而利益相关者理论主张兼顾、平衡各方利益，似乎更为周全。但仔细分析，却未必如此。在笔者看来，公司法仍应坚持股东利益最大化理论，而非采纳利益相关者理论。对此，可从法学逻辑和经济效率两个方面予以分析并取得支持。

1.法学逻辑

无论是在大陆法系，还是在英美法系，基于公司法的基本法理，都可合乎逻辑地推导出股东利益最大化理论。在大陆法系，学界通常认为公司具有两大属性：社团性和营利性。法人有社团法人与财团法人之分。社团法人是人的集合体，其成立基础在人。一般认为，公司属于社团法人，股东是其社员。法人有营利法人与公益法人之分。所谓营利法人，是指以取得营利并分配给其成员（社员）为活动目的的法人。一般认为，公司属于营利法人，其目的就是取得利润并分配给其社员。结合公司的这两大属性，自然可以得出结论，公司以获取经济利益并将其分配给股东为目的，而这正是股东利益最大化理论的本质含义。在英美法系，学界习惯于以代理理论或信托理论来解释股东与公司管理层的关系。按照这种理论，股东是公司的所有人，但股东无精力或无能力管理公司，便聘任董事、经理来管理公司，双方之间存在一种代理关系或信托关系。如果说股东是被代理人，那么董事、经理就是其代理人；如果说股东是委托人、受益人，那么董事、经理就是其受托人。基于代理人或受托人的身份，董事、经理在管理公司时自然要以实现股东利益最大化为目标。⑲See Andrew Keay，Tackling the Issue of the Corporate Objective: An Analysis of the United Kingdom's ‘Enlightened Shareholder Value Approach’，29 Sydney L. Rev. 577（2007）.

反观利益相关者理论，其在法理上是缺乏说服力的。利益相关者理论的基本思路是：公司的存在、发展和成功并非仅仅依赖股东的力量，而是取决于利益相关者的共同努力，与此相适应，公司应将为全体利益相关者谋取利益作为目标，以此来回馈利益相关者。⑳See Marshall M. Magaro，Two Birds, One Stone: Achieving Corporate Social Responsibility Through the Shareholder-Primacy Norm，85 Ind. L.J. 1149（2010）.实际上，这种推论在逻辑上是存在障碍的。公司的正常运行确实与职工、消费者、供应商、经销商、贷款人等利益相关者密不可分，离开这些利益相关者，公司不可能取得成功，甚至根本无法生存。然而，作为公司运行的基本力量是一回事，作为公司运行的目标则是另外一回事。股东之外的利益相关者对公司作出了一定的贡献，与之相匹配，他们可以根据相关法律获得应有的回报，㉑例如，根据劳动法，职工有权获取劳动报酬；根据消费者权益保护法，消费者有权要求公司提供合乎要求的商品或服务；根据合同法，银行有权要求公司还本付息；根据税法，政府有权要求公司纳税。既然他们的付出已经取得了相应对价，就不应再额外要求公司将这些利益相关者的利益作为自己追求的目标。在民商法领域，从未要求用人单位将劳动者的利益作为自身目标，从未要求经营者将消费者的利益作为自身目标，从未要求借款人将贷款人的利益作为自身目标；而根据利益相关者理论，公司却应当将职工、消费者、贷款人等人的利益作为自身的目标，这着实令人费解。根据笔者的理解，股东、职工、消费者、供应商、经销商、贷款人等主体皆为公司的利益相关者，但他们的地位并不相同：对于股东而言，公司应当积极地提升股东的利益，以股东利益最大化作为目标；对于其他利益相关者而言，公司仅有义务不损害其合法权益，无须将增进他们的利益作为公司追求的目标。

2.经济效率

股东利益最大化理论不仅符合法学逻辑，而且在经济上是有效率的，这可从以下两方面进行分析。

（1）必要性

股东向公司投入资本以获取股权，尽管股权包含的内容十分丰富，但其中的财产性收益是高度不确定的。股东的财产性收益主要包括两个方面，一是股利分配请求权，二是剩余财产分配请求权。就股利分配请求权而言，能否分红、分红多少，与公司的经营状况息息相关，如果公司亏损，分红也就无从谈起，即便公司有盈利，股东也未必能够得到分红。就剩余财产分配请求权而言，公司清算后是否有剩余财产、有多少剩余财产，也是受制于公司的经营状况。可见，股东对公司的投资是否能够获得相应的财产性回报，完全取决于具有相当不确定性的公司的经营状况，所谓的股利分配请求权、剩余财产分配请求权在很大程度上仅为抽象的“期待权”。股东的这种投资风险是难以通过事先签订合同等手段予以化解的，唯有在公司法中践行股东利益最大化理论，确保公司以股东利益最大化作为行为指引，促使公司最大限度地提升股东利益，方能对股东的投资权益提供一定的保障，股东才愿意和敢于向公司投资。倘若摒弃股东利益最大化理论，而改采利益相关者理论，会在相当程度上抑制民众的投资创业热情，增加企业进行股权融资的难度。㉒参见前注⑳，Marshall M. Magaro 文。

就股东之外的其他利益相关者而言，他们的法律地位与股东明显不同，无须要求公司以利益相关者利益最大化为目标。首先，一般而言，其他利益相关者对公司的财产索取权是明确而固定的，并不取决于公司的经营状况。以职工为例，他们根据与公司签订的劳动合同获取报酬，至于公司是否盈利、盈利多少原则上对职工报酬的数额没有直接影响。倘若公司亏损，职工仍然有权依据劳动合同要求公司支付报酬；倘若公司赚取了巨额利润，除非劳动合同另有约定，否则职工无权要求增加报酬。其次，通常来说，其他利益相关者对公司的财产索取权在法律效力上优先于股东对公司的财产索取权。㉓参见前注⑫，Jill E. Fisch 文。就股东的股利分配请求权而言，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前，公司不得向股东分配利润；㉔我国《公司法》第166 条第5 款亦规定：“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”就股东的剩余财产分配请求权而言，公司财产要首先用以满足股东之外的其他利害相关者，最后才能分配给股东（英美法系将此规则称之为“股东最后”）。㉕我国《公司法》第186 条第2 款亦规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”最后，某些利益相关者能够通过事先的合同安排来规避、转嫁或减小与公司的交易风险。以银行为例，当银行向公司提供贷款时，通常会要求公司提供相应的担保，以确保银行在任何情况下都能够收回贷款本息。

（2）可行性

与利益相关者理论相比，股东利益最大化理论具有较强的可操作性。股东利益最大化理论要求公司以股东利益最大化为目标，由于这只牵涉股东利益，不涉及其他利害关系人，且股东利益在总体上具有同质性，这就为公司的决策提供了较为明确的指引，也为人们判断公司的行为是否符合股东利益最大化的要求提供了相对清晰的判断标准。与此相对，利益相关者理论要求公司以利益相关者利益最大化为目标，但利益相关者这一概念的外延极为广泛，㉖推而广之，甚至可以说全世界所有人都直接或间接地与任何一个国家的任何一个公司利益相关。参见黄少安主编：《制度经济学》，高等教育出版社2008年版，第159 页。不同的利益相关者其诉求差别很大，他们的利益通常具有异质性，相互之间甚至会发生较为尖锐的利益冲突。由此带来的问题是，究竟何为利益相关者利益最大化在公司实务中极难把握。例如，某公司经营不善，连年亏损，股东为减少损失，希望解散公司，但职工担心失去工作、政府担心影响当地税收和就业均表示反对。在这种情况下，若采纳股东利益最大化理论，当然可以解散公司，但是，若采纳利益相关者理论，如何抉择，必定令决策者左右为难。还比如，某公司生产过程中会排放废气，但目前的废气排放符合国家标准，现在有人提议花巨资购买一套新的设备，该设备虽然不能提升生产效率，但可以完全杜绝废气的产生。在这种情况下，若采纳股东利益最大化理论，则不应采购新的设备；若采纳利益相关者理论，将导致决策者处于一个两难境地：若购买新设备，势必增加公司成本，减少公司利润，进而有损股东利益，若不购买新设备，公司依然要排放废气（尽管符合排放标准），这会对当地环境造成不利影响。

公司法中贯彻股东利益最大化理论并不是以牺牲其他利害关系人的合法利益为代价，相反，股东利益最大化理论的推行通常有利于保障、强化其他利害关系人的利益。一方面，公司法中贯彻股东利益最大化理论，是以尊重和保障其他利益相关者合法利益为前提和基础的。股东利益最大化绝不意味着公司可以拖欠职工工资、可以生产假冒伪劣产品、可以违法排污、可以偷逃税款……。那种认为股东利益最大化势必以损害他人的合法利益为代价的观点，是对股东利益最大化理论的扭曲和庸俗化。另一方面，在正常的社会环境和成熟的市场机制下，股东利益最大化理论的推行会自发产生良好的社会效果。㉗See Brishen Rogers，The Complexities of Shareholder Primacy: A Response to Sanford Jacoby，30 Comp. Lab. L. & Pol'y J.95（2008）.首先，股东利益最大化的手段主要是公司在市场中提供更好的产品和服务。公司要盈利、要更多更快地盈利、要在激烈的市场竞争中脱颖而出，最基本和最主要的方式便是向社会提供更好的产品和服务。其次，股东利益最大化的结果通常也有利于其他利益相关者。一般而言，只有公司经营状况良好，才可能实现股东利益最大化，而公司经营状况良好也就意味着公司可能增加用工规模、提高职工工资、及时向银行还本付息、向政府缴纳更多的税款、从事更多的公益事业，等等。

（二）公司控制权的归属

从总体上看，我国现行公司法在公司控制权归属问题上采纳的是股东控制的模式，但不少学者对此提出了批评。有学者认为，我国应改变股东治理公司的单边结构，引入多边治理机制，也即利益相关者共同治理公司；㉘参见彭真明、江华：《论利益相关者理论与公司治理结构》，《浙江师范大学学报（社会科学版）》2007年第2 期；刘黎明、张颂梅：《“利益相关者”公司治理模式探析》，《西南政法大学学报》2005年第2 期。有学者认为，在股东会与董事会职权划分问题上，我国公司法应摒弃“股东会中心主义”，改采“董事会中心主义”。㉙参见叶敏、周俊鹏：《从股东会中心主义到董事会中心主义》，《商业经济与管理》2008年第1 期；马振江：《构建董事会中心主义的公司法人治理结构》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》2009年第2 期。在笔者看来，股东控制、利益相关者共同控制、管理层控制这三种模式各有利弊，但相比较而言，股东控制模式是更为妥当的选择。

1.利益相关者共同控制模式的弊端

利益相关者共同控制模式最主要的弊端在于，该模式将严重损害公司的决策效率。利益相关者的利益具有典型的异质性，不同的利益相关者其核心诉求截然不同：股东的诉求是公司利润的最大化；职工的诉求是改善劳动条件，提高劳动报酬；消费者的诉求是以更低的价格购买到更好的产品或服务；银行的诉求是确保公司按时还本付息；政府的诉求是公司能够遵纪守法，并创造更多的就业机会，贡献更多的税收……。如果让股东、职工、消费者、银行、政府等利益相关者共同治理公司，很难想象公司如何科学、及时作出相关决策。利益相关者共同控制模式的另一个主要弊端在于，该模式在操作上面临不少棘手的问题。例如，倘若公司董事会由各种利益相关者代表共同组成，那么仅在董事会的组成上就至少面临如下难题。其一，哪些利益相关者可以推举代表担任董事。利益相关者的外延十分广泛，董事会中除了股东代表，是否还应有职工代表、银行代表、供应商代表、经销商代表、消费者代表、政府代表呢？其二，各种利益相关者如何推选董事。董事会中的股东代表可由股东会选举产生，职工代表可由职工大会选举产生，但银行代表、供应商代表、经销商代表、消费者代表、政府代表该如何产生呢？其三，董事名额如何分配。究竟是每一类型的利益相关者推举一名董事，还是按照各种利益相关者对公司贡献的大小来分配董事名额呢？

有学者可能会提出，德国公司法一直实行利益相关者共同控制模式且运行良好，这就证明此种模式具有可行性，可以为我国所借鉴。对此，笔者有不同看法。首先，德国公司法的利益相关者共同控制模式源于德国独特的历史文化背景和社会经济环境，㉚See Katharine V. Jackson，Towards a Stakeholder-Shareholder Theory of Corporate Governance: A Comparative Analysis，7 Hastings Bus. L.J. 309（2011）.正如有学者所说：“通过让职工代表参与企业的管理，以此来平衡股东和职工的不同利益，这既是立法思想上的一个突破，也是德国法的特色之一。其产生的根源是20 世纪德国的特殊历史发展。更重要的原因是与其他西方工业国家相比，由于两次世界大战的原因，德国有着很深的社会福利思想根源；另外职工、工会和其他政治组织也愿意以自己的力量承担战后企业和经济的重建工作。”㉛参见前注⑭，托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔书，第134 页。这也就决定了德国的这种模式很难为其他国家所效仿。正因为如此，无论是英美法系国家，还是德国之外的其他大陆法系国家，都很少会在公司法中采用利益相关者共同控制模式。其次，德国公司法的利益相关者共同控制模式其实仅仅是股东与职工的共同控制，并未纳入其他利益相关者。换言之，德国公司法并未采纳理想化的利益相关者共同控制模式，除了股东和职工，诸如银行、供应商、经销商、消费者、政府之类的利益相关者并未参与到公司治理中。最后，即便是股东与职工的共同控制在德国也并非适用于全部公司。以监事会为例，根据德国公司法及相关法律的规定，不同类型的公司其监事会的构成是不同的：有些公司（职工人数超过2000 人）的监事会中应有一半的监事属于职工代表，有些公司（职工人数在500 至2000 人之间）的监事会中应有三分之一的监事属于职工代表，还有些公司（职工人数少于500 人）的监事会中根本无须有职工代表。㉜[德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第508 页。

2.管理层控制模式的弊端

有学者赞成管理层控制模式，其理由主要在于：董事、经理“具备现代化的企业经营和管理技能，能够比普通股东更好地从事公司经营事务”，依靠股东来“进行公司决策、管理是不可行的，而董事会作为公司常设和专门机构显然在运作效率上大大高于股东会”。㉝参见前注㉙，叶敏、周俊鹏文。应当承认，在许多公司中，不是由股东，而是由董事、经理负责公司的日常经营管理，然而，董事、经理管理公司事务并不意味着要认可董事、经理对公司的控制权。倘若管理层掌握了公司控制权，将会诱发巨大的、难以克服的道德风险。管理层的利益与股东的利益并不一致，管理层追求的是获取更高的职位、更多的报酬和更好的福利，而股东追求的是公司利润的最大化。若管理层掌握了公司的控制权，能够不受约束地自行决定公司的运行，那么其在管理公司的过程中就有可能优先考虑自身的利益或者股东之外的第三人的利益，从而导致股东利益受损。以公司收购为例，在有些情况下，公司收购对于目标公司的股东非常有利（如收购方给出的收购价格十分优厚），但目标公司的管理层由于担心公司被收购后自己会失去原有的职位，因此对收购持抵制态度。在这种情况下，倘若是管理层而不是股东掌握公司控制权，那么管理层便会利用公司资源采取各种反收购措施，进而损害到公司股东的利益。

有学者可能会指出，各国公司法普遍规定了公司董事、经理的忠实义务、勤勉义务，这便可以约束其行为，防范道德风险的发生。实际上，这种想法只是一种良好的愿望而已，无论是忠实义务还是勤勉义务都不足以约束管理层的行为：一方面，在许多公司中股东并不参与公司的日常经营管理，管理层违反忠实义务、勤勉义务的行为很难被及时发现；另一方面，在现有的法律框架下，公司或股东要证明管理层违反了忠实义务、勤勉义务并于此后进行责任追究面临很大的法律障碍，管理层能够用“经营判断规则”（business judgment rule）之类的理由轻易逃避其责任，法院通常也不太愿意过多介入公司的内部争端。㉞参见前注㉗，Brishen Rogers 文。

还有学者可能指出，美国公司法属于较为典型的管理层控制模式，而且取得了巨大的成就，值得各国学习借鉴。对此，笔者有不同看法。首先，所谓美国公司法采纳的是管理层控制模式，这主要是针对公众公司尤其是上市公司来说的，对于封闭公司，大多由股东自行担任董事或经理，因此仍然属于股东控制。其次，美国的上市公司采纳管理层控制模式与这类公司的股权结构密切相关。二十世纪上半叶，美国大多数的上市公司并不存在控股股东或大股东，而是由众多的、分散的小股东组成。这些小股东既无心无力管理公司，也难以通过集体行动有效制约公司董事、经理，其结果便是公司控制权落入管理层之手，从而出现了“所有权与控制权的分离”（the separation of ownership from control）。从这个意义上讲，与其说管理层控制模式是美国公司法规定的结果，不如说美国公司法只是承认了既存的事实。最后，二十世纪五十年代后，机构投资者在美国兴起，逐渐成为资本市场中的主导力量，而管理层控制模式所引发的道德风险日益显现，各种公司丑闻层出不穷，这两个方面的因素结合起来，使得理论界和实务界开始检讨管理层控制模式的必要性和合理性，进而在公司法领域出现了“股东积极主义”（shareholder activism）的潮流，其核心内容便是增加股东在公司治理中的权利，强化对管理层行为的约束。㉟See Lisa M. Fairfax，The Model Business Corporation Act at Sixty: Shareholders and Their Influence，74-WTR Law &Contemp. Probs. 19（2011）.就此而言，美国公司法如今是否仍然属于管理层控制模式是不无疑问的。

3.股东控制模式的合理性

关于股东控制模式的合理性，可从如下角度进行说明。其一，在公司的性质方面，公司属于社团法人，而社团法人是以社员大会作为最高的权力机关。在公司中，股东是其社员，股东会作为公司的社员大会，理应在公司中享有最高的和最终的权限，掌握公司的控制权。其二，在公司的目标方面，公司的目标是实现股东利益的最大化，而实现这一目标的最好的方式便是由股东自己掌握公司控制权，而不是假手他人，这是因为经济学中的一个基本论断便是每个人都是自身利益的最佳判断者和决策者。反之，如果股东没有掌握公司控制权，那么股东利益最大化便很有可能就沦为一句空洞的口号。其三，在股东与公司的关系方面，根据公司法的基本规则，股东是公司第一个承担损失的人，也是公司最后一个分享盈余的人。㊱参见[英]保罗·戴维斯：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第273 页。这就意味着股东与公司的利益是高度一致的，将公司控制权交由股东掌握不会引发严重的、不可控的道德风险。其四，在股东与管理层的关系方面，在不少公司中，股东无心或无力管理公司，便将公司交由董事、经理来管理，董事、经理根据股东会的授权以及公司法和公司章程的规定享有十分广泛的权利。为防范管理层滥用其权利，损害股东利益，必须对管理层的行为进行监督和约束，而监督和约束管理层行为最直接、最有效的方式便是由股东掌握公司控制权。其五，在股东相互之间的关系方面，股东的目标是实现公司利润的最大化，从这个角度来说，股东的利益具有同质性。㊲See Grant Hayden，Matthew Bodie，Arrow's Theorem and the Exclusive Shareholder Franchise，62 Vand. L. Rev. 1217（2009）.这种同质性就决定了当股东掌握公司控制权时比较容易形成一致意见，可以实现较高的决策效率。㊳当然，认为股东相互之间的利益完全一致，不可能发生利益冲突的观点是不客观的。当股东掌握公司控制权时，一个可能的弊端是大股东通过“资本多数决”原则独享公司控制权，排挤中小股东参与公司治理，损害中小股东的利益，这是推行股东控制模式时必须慎重对待的一个问题。

四、余论：可区分封闭公司和公众公司作类型化处理

基于上文的论述可以看出，无论是检视法律逻辑，还是考察实际功效，股东本位均优于其他可选项。应在公司法中继续坚守股东本位的理念，将股东利益最大化作为公司的目标，将公司的控制权归属于股东，前者主要着眼于公司治理的目的，后者主要着眼于公司治理的手段，二者相互配合，以构建良好的公司治理机制。为此，我国公司法在进行制度设计时应把握如下基本点：公司是一种商业组织，追求的是利润最大化，公司决策时应当将股东利益放在最优先的位置考虑和关照；公司董事对股东负有信义义务，但对于职工、消费者、供应商、经销商、贷款人等利益相关者不负有信义义务；不宜过分强调、片面夸大公司承担的社会责任；全体股东组成股东会，享有公司最高的和最终的权力，公司管理层要对股东会负责，接受股东会的领导和监督；股东之外的其他利益相关者原则上不应参与公司治理，公司法中有关职工代表担任董事、担任监事的规范不宜作为强行性规范。

然而，实务中某些公司秉承公司自治的观念，改革公司治理机制，进而在某些方面突破了股东本位（如阿里巴巴公司的“合伙人”制度），这在法律上是否允许，值得学界认真思考。就阿里巴巴公司的“合伙人”制度而言，其合法性引发了激烈争论，赞成者有之，反对者有之，可谓众说纷纭，莫衷一是。在笔者看来，就此问题应区分不同情况进行分析。其一，封闭公司的情况。若阿里巴巴公司并未公开发行股票，并未上市交易，此时该公司只是一家封闭公司，股东人数不多，股权结构相对集中。在这种情况下，阿里巴巴公司全体股东基于对“合伙人”的充分信任，授权“合伙人”决定公司董事的人选，这属于股东处分自身权利，不会损害第三人的利益或社会公众利益，法律无禁止的必要。其二，公众公司的情况。若阿里巴巴公司公开发行股票，并在证券交易所上市交易，此时该公司是一家公众公司，股东数量众多，股权结构颇为分散。在这种情况下，为了维护投资者的合法权益，为了保障公司的稳健运行，法律应对此种制度予以禁止。即便“合伙人”制度能够征得全体股东的同意也不得例外。其理由如下。首先，在证券市场上，许多中小投资者并不会阅读公司的招股说明书，即便阅读招股说明书，他们关注的也往往是公司的财务信息，对公司治理机制方面的内容则不感兴趣，这就会导致部分投资者在购买阿里巴巴公司股票时根本未意识到“合伙人”制度的存在。其次，纵使投资者阅读了招股说明书，意识到阿里巴巴公司将实施“合伙人”制度，他们也难以科学评估该制度对其权利的真实影响。“合伙人”制度并非源于公司法的明文规定，而是来自特定公司的自主创新。这种新生事物究竟会对公司的运作、股东的利益造成怎样的影响，无论是中小投资者还是机构投资者都无法在短时间内作出准确的预判。再次，“合伙人”制度构造复杂，无论阿里巴巴公司如何设计，终究会留下若干规则漏洞。一旦该制度在实施过程中遭遇未曾预料的问题，就会为公司的运作带来难以克服的障碍，甚至形成公司僵局。最后，在上市公司中，由于股东数量众多、股权结构分散，股东对公司的控制力本就比较微弱，倘若实施“合伙人”制度，由“合伙人”而不是股东选任董事，股东也就失去了约束管理层的最基本的法律手段，如此一来，管理层实施背信行为的风险就会增加。