土地承包经营权继承的解释论*——兼评《最高人民法院公报》所载“李维祥诉李格梅继承权案”

刘 敏

（湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201）

一、问题的提出

农村土地承包经营权制度，关涉农村经济与生活，一直是我国法律研究的热点，学术界围绕这一制度展开了深入的研究。在此领域中，农村土地承包经营权是否可以继承的问题，学术与实务界存在着不同的观点，未有定论。从我国目前的司法实践来看，否定农村土地承包经营权可继承性的观点占据统治地位。

《最高人民法院公报》2009年第12 期刊载了南京市江宁区人民法院的一则判例，该判例较为典型地反映了我国实务界对于农村土地承包经营权是否可以继承的立场。①该案相关情况载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第12 期（总第158 期），第37-39 页。基本案情及法院裁判要旨如下。被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。当时，李圣云家庭取得了6.68 亩土地的承包经营权。此后李格梅、李维祥相继结婚并各自组建家庭。农村土地实行第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李圣云家庭原有6.68 亩土地的承包经营权进行了重新划分，李维祥家庭取得了1.8 亩土地的承包经营权，李格梅家庭取得了3.34 亩土地的承包经营权，李圣云家庭取得了1.54 亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。1998年2月，李圣云将其承包的部分土地流转给本村村民芮国宁经营，流转协议由李格梅代签。后李圣云、周桂香夫妇相继去世。李圣云家庭原承包的部分土地的流转收益被李格梅占有。李维祥诉称：李圣云于去世前将农地的承包证交给原告，并言明该土地由李维祥和李格梅共同继承，每人一半，但李格梅一直将该土地全部据为己有。请求判令原告对该土地享有继承权，判令被告向原告交付部分土地。李格梅辩称：讼争土地应全部由被告承包经营，理由为：（1）原告李维祥系非农业户口，不应享有农村土地的承包经营权；（2）原、被告的父母去世的时间均已超过两年，原告的起诉已过诉讼时效；（3）被告家庭人口比原告多，父母因此将讼争土地交给被告耕种；（4）原告对父母所尽赡养义务较少，而被告对父母所尽赡养义务较多，应该多享有诉争土地承包权的继承份额。

审理该案的南京市江宁区人民法院认为，农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。据此，南京市江宁区人民法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》第15条、《中华人民共和国继承法》第3 条，驳回了原告李维祥的全部诉讼请求。

在此案之后，我国法院在处理此类纠纷时，立场基本相同。《中国法院2013年度案例》中所刊载的福建、辽宁、重庆的4 起案例，其判决皆遵循“李维祥诉李格梅继承权案”的立场。②这四个案例是：“林跃杰、林跃明诉苏亚反、林素娥、林素惠、林素蕊、林跃华、林跃辉法定继承案”（福建省厦门市海沧区人民法院（2010）海民初字第2066 号民事判决书）；“张海清等诉郭玉贞继承案”（福建省厦门市海沧区人民法院（2011）海民初字第838 号民事判决书）；“卢洪仁等人诉卢洪军法定继承案”（辽宁省开远市人民法院（2011）开民三初字第137 号民事判决书）；“黄万芬等人诉黄万荣、黄树华继承案”（重庆市九龙坡区人民法院（2011）九法民初字第10441 号民事判决书）。参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2013年度案例·婚姻家庭与继承纠纷》，中国法制出版社2013年版，第147-165 页。上述法院据以判决的规范依据见表1。

表1：土地承包经营权案件的裁判依据

针对农村土地承包经营权是否可继承的问题，法院将重点放在土地承包经营权主体上，并认为其主体为农户，排除了户之成员的主体资格。具体而言，其法律依据及解释可归结为如下几个方面。其一，依《农村土地承包法》第3 条第2 款之“家庭承包方式”、第15 条之“农户”、《民法通则》第27条之“农村承包经营户”用语，可以明确，以家庭形式承包的土地，其权利主体为农户。其二，依《继承法》第3 条，继承的财产应为被继承人的个人财产。土地承包经营权，其权利主体为农户，其成员并非权利主体。户中成员的增加或者死亡的，户的主体资格并未消灭。因此，户中成员的死亡，不发生承包经营权的继承问题。其三，依《农村土地承包法》第31 条、《继承法》第4 条，土地承包经营权可以继承的，仅包括承包所获得的收益以及林地承包经营权；并且对于林地承包经营权，也仅承认其可以“继续承包”之法律效力。

然而，上述解释，是否科学，值得讨论。

二、“户”不具有规范的主体意义

从承包方式来看，存在家庭方式承包和其他方式承包（针对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地）。本文所称土地承包经营权的主体，如果无特别说明，仅指家庭承包方式的土地承包经营权主体。依据继承之法理，继承之发生取决于被继承人死亡这一事实。土地承包经营权如发生继承，则需出现其被继承人死亡的情况。因此，明确土地承包经营权的主体，就与土地承包经营权的继承问题发生关联。如认为土地承包经营权主体为“农户”，则户内部部分成员的死亡事实，不会导致户之消亡，自然也不会出现继承之问题。如认为土地承包经营权之主体为自然人，则自然人之死亡，必然发生其财产的继承。

欲明确“农户”是否构成土地承包经营权之主体，需要从我国当前的法律规范体系着手分析。那么，作为财产法之核心的《物权法》是否已经回答了这个问题呢？查《物权法》第11 章“土地承包经营权”第124 条至第134 条，并未发现对于“农户”、“家庭”等词语的使用。在涉及土地承包经营主体时，《物权法》使用的是“土地承包经营权人”这一抽象用语。从规范上分析，“土地承包经营权人”既可以指向自然人，也可以指向法人，还可以指向非法人组织。因此，“土地承包经营权人”是否包含了“农户”这一类型，还需要借助法体系内的其他规范予以阐明。

仅从词义的角度看，在既有的法规范体系中，我国《民法通则》第27 条、《土地承包法》第3 条、第15 条所涉及的“家庭承包”、“农户”、“农村承包经营户”等，似乎可以解释为我国的法律已然明确了“农户”在土地承包经营权上的主体地位。③需要说明的是，在我国，存在着农村承包经营户和农户两个不同的术语。严格而言，前者为《民法通则》第27 条所使用，后者为《土地管理法》第62 条第1 款、《农村土地承包法》第15 条所使用，但在法律现实中，两者难以分辨。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第464-467 页。也正是基于这一理解，既有之理论及实务之认识，多将土地承包经营权的主体理解为农户。“从主体上看，以家庭承包方式设立的土地承包经营权，其主体具有身份性，必须是本集体经济组织成员所组成的农户，至少在土地承包经营权设立之时是这样的。”④崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，第507 页。沈阳市中级人民法院在“吴丽娟与赵海凤农村家庭土地承包经营权继承纠纷上诉案”判决书说理部分认为：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，即家庭承包是以农户为单位而不是以个人为单位。这就决定了家庭土地承包经营权的继承与一般意义上的继承不同。以家庭承包方式取得的承包经营权有其特殊性，它的特殊性是指承包经营权是否可以继承受到集体成员权的影响。就通过家庭承包方式取得的承包经营权而言，它是以集体成员权为前提的。……当承包的农户中的一人或几人死亡时，承包地仍由其他家庭成员继续承包经营，不发生继承的问题。”⑤辽宁省沈阳市中级人民法院[2005]沈中民（3）合终字第897 号民事判决书。河南省鲁山县法院在“赵坡诉赵国全土地承包经营权继承纠纷案”判决书中亦明确：“家庭承包方式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。”⑥河南省鲁山县人民法院[2010]鲁初字第427 号民事判决书。

在笔者看来，上述理解，歪曲了“户”的规范含义，混淆了法律主体与经济学上的经营方式。运用体系解释之方法，可以发现，“户”的规范含义是自然人进入农业领域进行经营的一种形式，其本身并不具有独立的法律主体地位。

首先，《民法通则》第27条并未明确“承包经营户”的独立法律主体地位。

从时间的先后顺序来看，《民法通则》第27 条最先使用“承包经营户”。该条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”此后的《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》沿袭了这一用语。因此，有必要明确《民法通则》第27 条是在何种意义上使用“承包经营户”的。

第一，从该条的逻辑构造上来看，其采取的是“农村集体经济组织的成员……为农村经营户”这一表述方式，在逻辑上欲表达的内容是，农村集体经济组织的成员，可以取得从事农村商业经营的资格。至于是单人从事商业经营活动，还是全体家庭成员一起从事商业经营活动，在所不论。“农村承包经营户进行生产经营，除了满足家庭的消费需要外，主要是以商品交换为目的，将所收获的农林牧副渔等业的产品作为商品投入市场而满足社会的需要。”⑦佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第137 页。在一定意义上，《民法通则》第27 条所使用的“农村承包经营户”，本质上是一种经济属性的判断和定义，它指的是一种经营的形式，而非法律主体。在改革开放以前，我国在很长一段时期内实行生产队（大队）公社二级所有，在经营形式上，不承认以家庭（户）组织形式的生产经营单位。党的十一届三中全会以后，我国农村广泛实行了以家庭联产承包为主的农业生产责任制。⑧参见屈茂辉：《用益物权制度研究》，方正出版社2005年版，第370-371 页。1982年1月1日中共中央批转《全国农村工作会议纪要》亦明确：“目前实行的各种责任制，包括小段包工定额计酬，专业承包联产计酬，联产到劳，包产到户、到组，包干到户、到组等，都是社会主义集体经济的生产责任制，不论采取什么形式，只要群众不要求改变，就不要变动。”⑨中共中央批转《全国农村工作会议纪要》（1982年1月1日）。可见，不论个人承包、家庭承包还是以组承包，都是一种生产经营形式，是以自然人为基础的一种协作方式。这种经营方式下，名义上是承包经营户，法律意义上的主体依然是户之成员（本集体经济组织成员）。⑩也有学者将之解释为商自然人。参见李开国：《民法总论》，华中科技大学出版社2013年版，第82 页。

第二，从体系上看，该第27 条仍然处于《民法通则》所设定的自然人这一法律主体范围内。“法律解释的结果在逻辑上合目的上与法的整个体系，至少是与其同位阶和更高位阶的规范不相矛盾，同时尽可能地保持术语的统一，也是法律解释的目的之一。”⑪[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第74 页。对《民法通则》第27 条的理解，亦应当审视该条在《民法通则》这一规范体系中所处的位置。“由于第27 条在《民法通则》的章节结构中处于第二章公民（自然人）之中，所以从体系解释上看，农村承包经营户实际上指农村村民（农民个体），这与同处一节（第四节）的个体工商户虽然名曰‘户’而实质上为单个自然人的法律构造方法完全相同。”⑫朱广新：《论土地承包经营权主体、期限和继承》，《吉林大学学报（社会科学版）》2014年的第4 期。在此意义上，该第27 条所使用的“承包经营户”，仍然处于自然人的涵摄范围之内，并非所谓的“非法人的独立的第三民商事主体”。⑬沈文朋：《农村承包经营户：从独立民商事主体到适当的有限责任》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2012年3 期。

由上述两项分析，可以发现，《民法通则》第27 条关于“户”之规定，只是对农村生产经营方式（或者生产责任制）的一种确认。在解释上，对它的正确理解应该是，立法允许农村集体经济组织成员参与农村的商业经营活动。概言之，该条并非法律独立主体资格确认之条款。

其次，《农村土地承包法》第15条所用之“承包方”不等于“土地承包经营权人”。

《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”这一条规定，成为一些学说和判决认定土地承包经营权人为农户的依据。然而，值得疑问的是：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，是否能够必然推论出“农户”就是土地承包经营权人呢？在笔者看来，这一推论是不能成立的。

其一，《农村土地承包法》第15 条所用“承包方”强调的是对农地的经营与管理。“家庭承包主要是指农业用地的基本经营体制或方式，相应地，‘家庭承包的承包方’这种表达旨在陈述农村农业用地由谁承包经营或占有、使用，其同样立足于土地的经营管理，而与土地承包经营权的主体完全属于两个不同领域的问题。”⑭同前注⑫，朱广新文。事实上，如果对土地承包中的“发包方”与“承包方”进行进一步的分析，就可以发现，所谓的“发包方”，即可能是村集体，也可能是村委会，在另外一些情况下，集体经济之构成部分的组，也可以成为“发包方”。同样地，承包方的家庭，其构成人员也是不确定的，既有可能是一个人的户，也可能是多个人的户。实证调查也发现，在实践中，发包方给承包方发放土地，多按该户现有之人口数进行分配。因此，在立法目的上，《农村土地承包法》第15 条之规定，系对该法第1条中“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的一种强调。

其二，如认为《农村土地承包法》第15 条可以推论出“农户构成土地承包经营权人”，势必会引起该法内部诸条文的冲突。假设农户是土地承包经营权主体，那么在解释上，对于一个具体的土地承包经营权而言，即应排斥该户之成员成为土地承包经营权之主体。然而，我国《农村土地承包法》第5条明确规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”同时，在进行发包时，该法第18 条第2 项规定：“按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利。”显然，第5 条和第18 条第2 项之规定，明确了集体经济组织成员可以行使、放弃承包土地的权利。由此，也就必然会出现同一个土地承包经营权，农户与农户成员都是权利主体的悖论。

因此，《民法通则》第27 条及《农村土地承包法》第15 条之规定，本质是关于农村土地经营形式之规定。“农户”在民法体系中，不具有法律主体的规范意义。实践中，将该条解释为“农户是家庭承包经营权之主体”，显然是一种误读。家庭承包经营权，不是家庭这小集体的承包经营权，而是家庭成员个体的承包经营权。

三、“继续承包”、“增人不增地、减人不减地”的解释

在司法实践中，一些案件的判决将《农村土地承包法》第31 条、《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》第25 条中所使用的“继续承包”，理解为“立法者不支持土地承包经营权继承”。同时，查阅立法资料，在制定《继承法》时，立法意图表达上，也确曾有不支持承包权可继承的观点。如王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第三次会议上所作《关于〈中华人民共和国继承法〉（草案）的说明》报告中指出：“个人承包应得的收益，如承包后种的树、养的鱼、种的庄稼、承包企业取得的个人收入等，属于承包人所有，应当允许继承。关于承包权能否继承，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权移转问题。个人承包有两种情况：有的如对小企业的承包，纯属由本人承包企业的经营管理，子女不能继承承包；有的如承包荒山植树，收益周期长，承包期也长，承包人死后应允许子女继续承包。但是，这种继续承包不能按照遗产继承的办法。”显然，“继续承包”与继承之间，有何关系，需要明确。

（一）“继续承包”的解释

对于承包地的权利是否可以继承的问题，基于合同的视角，立法将其处理为合同的继续履行问题，具有一定的合理性。然而，在《物权法》制定实施以后，仍然将“继续承包”理解为“合同的继续履行”，就已经明显地违反了物权法与继承法的基本原理。

首先，《物权法》生效后，土地承包经营权的性质从债权转变为物权。⑮需要说明的是，在《物权法》颁布实施之前，我国的《土地管理法》第14 条已经明确规定了土地承包经营权，并将其作为与所有权、使用权并列的独立物权加以规定。《物权法》已经明确了土地承包经营权的物权属性（用益物权）。该法第125 条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”用益物权，作为一项重要的财产权利，这是没有争议的，自然也属于《继承法》第3 条所称的“遗产”（公民死亡是所遗留的合法财产）。⑯参见郭明瑞：《也谈农村土地承包经营权的继承问题——兼与刘保玉教授商榷》，《北方法学》2014年第2 期。正如张新宝教授所言：“土地承包经营权属于一种用益物权，属于财产权，有其使用价值和价值，应该考虑允许其同继承人的其他财产一样被继承，保护被继承人的继承权实质上是保护原承包经营权人基于承包经营权享有的财产权。”⑰张新宝：《土地承包经营权》，载王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第306 页。

其次，即使土地承包经营权在未被确认为用益物权之前，其作为合同之债，依其性质，也仍然属于可继承的范围。“除人身专属权，其他一切财产权的权利，均为继承之标的物。苟系财产权，纵带有人格权的色彩，仍为继承之标的物，如专利权、著作权、商标权、商号权等是。物权（所有权、限制物权）、物权的请求权、占有诉权等，固无疑问。”⑱戴炎辉、戴东雄：《中国继承法》，五南图书出版公司1957年版，第110 页。基于承包关系的合同属性，而否定其继承性，亦不符继承法的基本原理。有学者认为，家庭方式的土地承包经营权，与该集体经济组织成员的身份紧密相连，具有特定的社会保障功能，因而，具有人身属性的土地承包经营权，不具有可转让性，不属于遗产。在笔者看来，农民作为集体土地所有权主体的一份子，其当然地享有相应的财产权利，这种财产权利，在国家社会保障义务履行不充分的情况下，具有一定的生存保障功能。但是，将土地承包经营权，人为地附加社会保障功能，显然是为相应的义务主体转移压力。“被继承人对土地果园鱼塘山林的承包经营权就其性质而言，并不具有人身专属性，在承包期内，其承包经营权由其继承人继承并没有实质性障碍。”⑲张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第39 页。

基于上述分析，在《物权法》实施后，《农村土地承包法》第31 条、《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》第25 条中所使用的“继续承包”，宜解释为“继承”。

（二）“增人不增地、减人不减地”的解释

在实务中，部分法院引用“增人不增地、减人不减地”的政策，作为支持“土地承包经营权不具有继承性”的依据。有学者认为，这说明家庭成员中有人死亡时，只要该户还存在，就不发生继承问题。⑳参见刘保玉、李运杨：《农村土地承包经营权的继承问题探析》，《北方法学》2014年第4 期。

据查，“增人不增地、减人不减地”这一政策，最早见于1993年11月5日中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》。“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规范不断被细分，提倡在承包期内事项‘增人不增地、减人不减地’的办法。”随后，1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》中再次重申了这一政策。“提倡承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’。‘增人不增地、减人不减地’有利于稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制，各地应积极提倡。”

从规范的意义上看，所谓的“增人不增地、减人不减地”具有如下两重含义。

其一，“增人不增地、减人不减地”只是一种倡导性条款（或者政策）。一些研究者和实务工作者在引用“增人不增地、减人不减地”时，忽视了该表述的出处。事实上，在前述的两个中央文件中，都在“增人不增地、减人不减地”这一表述前加了一个动词“提倡”。所谓“提倡”，也就意味着，“增人不增地、减人不减地”并不是一个必须践行的行为模式。在解释上，该“倡导实行‘增人不增地、减人不减地’”就属于倡导性条款。如学者所言：“倡导性规范的功能则体现为提倡和诱导当事人采用特定行为模式。以求最大限度地实现自身的利益,犹如陡峭山路上的指示牌,目的在于提醒路人注意自身安全。”㉑王轶：《论倡导性规范——以合同法为分析背景》，《清华法学》2007年第1 期。由于倡导性条款，本身并不具有强制性，因此，在法律适用中，它不得作为裁判者据以裁判案件的的依据。

其二，“增人不增地、减人不减地”的提出，在目的上是为了限制发包方随意调整承包地的权利。上世纪八十年代末九十年代初，正是我国农村矛盾最为突出时期。“这一时期农村矛盾主要表现在以下两个方面：一个是农民在承担村民小组提留乡镇统筹费劳务以及其他政府税费过程中与村民委员会干部发生的矛盾；另一个则指向了农民最主要的财产——承包地。由此衍生出农民在承包土地过程中与村民委员会干部发生的矛盾。”㉒伦海波：《“增人不增地、减人不减地”的法学解析》，《甘肃政法学院学报》2013年第5 期。在这一时期，村委会既承担着发包者的角色，另一方面又有履行征收税费和计划生育工作的职能。村委会为完成乡镇交待的任务，往往滥用其发包者的权利，这一行为进一步激化了干群矛盾，不利于农村的稳定。有鉴于此，中央根据地方实践经验的总结提出了“增人不增地、减人不减地”，通过限制发包方调整承包地的权利，从而实现对农村的有效治理。㉓据考证，“增人不增地、减人不减地”的经验，总结于贵州省遵义市湄潭县土地试验经验。1987年，经国务院批准，湄潭成为全国首批九个农村试验改革区。试验主题是以“增人不增地、减人不减地”为核心内容的土地制度建设，该试验政策首次规定土地承包期稳定20年不变，在承包期内，土地承包权可以依法继承。参见刘燕舞：《反思湄潭土地试验经验——基于贵州鸣村的个案研究》，《学习与实践》2009年第6 期。在实践中，对于“增人不增地、减人不减地”的适用，主要发生在“超生人”和“已亡人”，对于符合计划生育政策的生育所增及娶妻嫁女所增所减，该政策并不适用。㉔参见边志勇：《也谈“增人不增地、减人不减地”》，《中国土地》1995年第12 期。

有鉴于“增人不增地、减人不减地”容易带来的误解，我国并没有将其直接写入《农村土地承包法》之中，而是采取了另外一种表达方式，即该法第27 条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”该条第1 款明确限制了发包方调整承包地的条件和程序。同时，该法第28 条又将“集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地、承包方依法、自愿交回的土地”作为新增人口的承包地。

比较而言，《土地承包法》第27 条、第28 条，较“增人不增地、减人不减地”的政策，更为妥当地实现了中国农村土地政策的目的，即“维护农民的土地承包经营权，限制收回承包地，维护农民享有依法流转承包地的权利”。㉕《全国人大委员会关于〈中华人民共和国物权法（草案）修改情况的汇报〉》（2006年8月22日十届全国人大常委会第二十三次会议），载全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第63 页。因此，“增人不增地、减人不减地”之政策，不具有法适用之余地。

四、土地承包经营权的继承构造

既然“户”、“继续承包”、“增人不增地、减人不减地”都不构成家庭承包中土地承包经营权的继承障碍，那么在具体的土地承包经营权继承纠纷中，应当如何处理继承人的范围及继承份额问题。结合本文在开始部分所提出的实践案例，进而可以具体化为：（1）原告李维祥系非农户口，其是否具有继承的主体资格？（2）如认为李维祥拥有继承主体资格，那么，应当如何继承？

（一）土地承包经营权的继承主体

我国《继承法》对于继承人的主体身份，并未设定特别的限制。无论是遗嘱继承抑或法定继承，继承人与被继承人之间存在法定的亲属关系即可。对于继承人的国籍、性别、宗教信仰、户籍等并未设置任何要求。那么，对于农村土地承包经营权的继承，继承人是否还需具备特定的身份，比如农业户口等，值得讨论。

我国《农村土地承包法》第26 条第3 款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”据此，有观点认为，是否具有农业户口，是判断该人是否从事农业活动的重要依据。“鉴于我国人多地少，以及集体经济组织内每年都会有新增农业人口，如果完全放开对继承人的限制，势必会损害该集体经济组织其他成员的利益，无法保障该集体经济组织全体成员的土地使用权，很可能会危及个别人的生存。因此，无论是从法律维持利益平衡功能角度出发，还是从土地具有保障农民基本生活功能层面考量，农村土地承包经营权原则上是不应该允许本集体经济组织以外的人继承的。”㉖胡家强、张娜：《对我国农村土地承包经营权继承的法律思考》，《济南大学学报（社会科学版）》2009年第2 期。“非从事农业的继承人不得继承农地使用权、”㉗陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第533 页。按照此种学说，继承人必须是从事农业经营，且具有本集体经济组织成员的身份，才能够成为土地承包经营权的继承主体。

然而，在笔者看来，根据《农村土地承包法》第26 条第3 款的规定，不能解释为该法禁止非农人员或者非本集体经济组织成员成为土地承包经营权的继承主体。

其一，“农业户”与“非农业户”不是判断是否从事农业经营的标准。从本质意义上而言，区分“农业户”与“非农业户”只是我国城乡二元分立制度下的一种户籍管理方式。在改革前严格的二元分立人口管理制度下，一个人登记为农业户口，当然意味着他的身份是农民，是农业经营者。然而，随着我国城乡一体化进程的加速，在很多情况下，登记农业户，并不意味着他在从事农业工作。同时，随着新型农业经济的发展，亦有大量非农业户口的居民从事农业生产活动。有鉴于此，国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》明确提出：“建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口性质区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口。”“物权作为一项权利本就不应因权利享有者所居住的地域而有重大差异；对于已经取得承包经营权者，其承包经营权应当得到维护，不应因居住的地理位置不同而有所不同。”㉘袁震：《论“户”的主体构造及相关土地承包经营权益冲突》，《河北法学》2013年第9 期。目前，我国已经有13 省市取消了农业户口与非农业户口的划分。㉙《13 省市区已取消农业户口与非农业户口划分》，《南方都市报》2014年8月3日。不再区分农业户与非农业户，也就意味着《农村土地承包法》第26 条第3 款所要求的“转为非农业户口”失去了规范意义。

其二，如将《农村土地承包法》第26 条第3 款解释为对土地承包经营权继承主体的身份要求，将与该法第32 条产生冲突。《农村土地承包法》第32 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”在其中，流转的对象，既可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的自然人、法人或者其他组织。㉚转包和互换，仅限于本集体经济组织成员之间。这意味着，通过家庭承包取得的土地承包经营权，具有市场的流通性。根据举重以明轻的解释规则，既然土地承包经营权可以作为财产权利进行流转，那么，对于作为继承对象的土地承包经营权，自然也可以由其继承人予以继承，而不论其是否具有本集体经济组织成员之身份。如果对土地承包经营权的继承主体设定身份限制，这必然会影响土地承包经营权作为财产权的完整性。正如有学者所言：“继承权是财产权的延续，反之，欠缺继承性的财产权，某种意义上属于不完全的财产权，土地承包经营权如果不能继承，则将属于不完整的财产权，该种不完整的财产权如何能够顺利进行财产流转，如何给交易主体带来动态的安全性，实值深思。”㉛张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第89 页。

其三，如坚持认为，只有本集体经济组织成员才能继承土地承包经营权，那么，被继承人依然可以通过转让的方式，将土地承包经营权变现交由其继承人继承。如此，《农村土地承包法》第26 条第3 款将形同虚设，不会对实际的生活产生效用。事实上，农村土地承包经营权的继承毕竟不同于农地的初始承包,而是在原承包经营权基础上的二次移转,这较为类似于土地承包经营权的流转，由于《土地承包经营法》并未规定禁止向本经济组织以外的人流转，其仅在第33 条的流转原则中的第5项规定“在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权”，因此，有理由认为，农村土地承包经营权的继承人不排除本经济组织以外的人。㉜参见前注㉖，胡家强、张娜文。

（二）土地承包经营权的分配

既然土地承包经营权在继承主体上不应且实际上不存在特别的身份限制，那么，在继承开始后，应当如何对作为遗产的土地承包经营权进行分配呢？在“李维祥诉李格梅继承案”中，李维祥和李格梅都对被继承人李圣云之遗产享有继承权，那么，作为遗产的土地承包经营权，应当如何在两者之间进行分配。首先需要解决的是，在对被继承人所留遗产进行分配时，是否可以对被继承人所享有的承包经营权进行分割。有学者认为：“由于目前农村多子女的现象较为普遍，加之民间有诸子女平分遗产的传统，如果各个继承人都按继承法的规定继承农地承包经营权，可能会引起严重的农地分割‘零碎化’现象，与农业生产规模化、现代化背道而驰，不利于提高农业效率。”㉝汪洋：《土地承包经营权继承问题研究——对现行规范的法构造阐释与法政策考量》，《清华法学》2014年第4 期。这一观点，不无道理。从比较法上看，不少国家为了保持农地的规模化经营，往往对因继承所发生的土地分割设置了特殊的规则，以防止农地经营的碎片化。例如《意大利民法典》第846 条、《葡萄牙民法典》第1376 条第1 款皆规定了“最小耕种单位”，不允许向下分割。《意大利民法典》第846 条规定：“在转移用于耕作或适宜耕作的土地的所有权、分割或以任一名义分配用于耕作或者适宜耕作的土地时，亦或者上述土地之上设定或移转物权时，必须以最小耕作单位为基础操作。最小耕作单位宜理解为一个农业家庭劳作所必须且充足的土地面积，或者根据农业技术规则为适合某一耕作的需要而划分的土地不在此限。”㉞《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第238 页。《葡萄牙民法典》第1376 条第1 款规定：“适耕之土地不得分割面积小于国家为每一区域所定之最低耕种面积单位之地块；在此意义下，对土地设定用益权视为分割。”而德国为了保持农庄的规模化经营，还专门制定了《农庄单独继承法》，其中核心思想亦是要求农庄为继承人之一人继承，而对其他继承人进行补偿。㉟参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第589-592 页。

由于我国《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《农业法》尚未设立与“最小耕作单位”相似之制度。在解释上似乎可以认为，继承权人可以对被继承人之土地承包经营权进行量化之分割。然而，我国《继承法》第29 条明确要求：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”那么，对土地承包经营权进行分割，是否会对承包之土地效用的发挥造成损害，需要进一步讨论。从农业实践来看，我国农业生产一直面临着人多地少的局面，家庭经营形式的农业生产，在一定意义上也构成了适度的规模化。此种规模化的经营，又以家庭成员各自所承包的土地之集合为前提。因此，家庭成员以其土地承包经营权所对应的土地，即构成比较法上的“最小耕种单位”。基于这一考量，在对被继承人之遗产进行分配时，不适合进行量化分割，而宜采取折价补偿的方式。

五、结 论

在中国改革开放的历史进程中，土地承包经营权一直肩负着多种功能——财产权利、社会保障以及社会管理。在较长一段时间内，对土地承包经营权的社会保障及社会管理职能的强调，遮蔽了其财产权利之本质。随着我国农村体制改革的深化和农村社会保障的推进，土地承包经营权的财产权利本质逐渐清晰。在《物权法》明确土地承包经营权的用益物权属性后，党的十八届三中全会提出：“要加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利。”㊱《十八届三中全会公报》（2013年11月12日）。2014年中央一号文件明确指出：“完善农村土地承包政策。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”㊲《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年1月19日）。在此背景下，对土地承包经营权继承所涉及的相关规范，有必要做出妥当的解释。根据《民法通则》第27 条、《农村土地承包法》第15 条的规定，土地承包经营权的主体应解释为农村集体经济组织的成员，“农户”并非土地承包经营权的真正主体。《农村土地承包法》第31 条、《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》第25 条中所使用的“继续承包”，解释上应理解为“继承”。在继承构造上，本集体经济组织成员或农户身份，并非享有继承权的必须因素。基于我国《继承法》第29 条之规定，对土地承包经营权之继承，宜采用折价补偿之分配方法。

就篇首所述案例而言，法院依《农村土地承包法》第15 条而认为“家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员”，其实是对其正确适用法律义务之违反。须知，《农村土地承包法》第15 条所使用“农户”之概念系从《民法通则》第27 条继受而来。运用体系解释之方法，可以发现，《民法通则》并未将“农户”视为独立之法律主体，其只是数个自然人之联合所使用的外形。基于此种理解，户内成员之死亡，其所享有之土地承包经营权，当依《继承法》之规则，由其继承人予以继承。继承人之非农身份，不构成否定其继承权之理由。