行政参与的权利化：内涵、困境及其突破*

邓佑文

（浙江师范大学法政学院，浙江金华321004）

一、我国行政参与实践之困境

行政参与即公众参与行政，是公众以权利主体身份参加公共行政，通过发表行政意见，表达利益诉求，甚至参与行政决定的作成和实施等方式，形成与行政机关的互动、博弈与合作，实现智识的荟萃、民意的汇集和利益的均衡分配等，从而促成民主行政、科学行政、正当行政和效率行政的行政目标的活动。①有学者认为对公众参与进行概念的界定是一项不可能完成的任务。See Langton,S.,“What is Citizen Participation?”in Stuart Langton ed., Citizen Participation in American, Lexington Books(1978),P.13.同样地，对行政参与进行概念的界定也是很难的。因此，本文对行政参与的解释不是界定性的，而是描述性的。

从应然上看，公众参与行政已成为实现行政合法性与正当性的必然要求。正如有学者所言，“公众参与是行政法治走出‘合法性困境’的必由之路”。②王锡锌：《公众参与和中国新公共运动的兴起》，中国法制出版社2008年版，第11 页。更有论者认为，“公众参与是当今公共行政领域不可逆转和回避的基本方向和主题”。从实然上看，二十世纪七十年代以来，一场以公众参与为核心的行政民主化浪潮已席卷全球，“公民参与行政过程成为席卷世界的浪潮”。③王霁霞：《公众参与与行政主体理论之变迁》，《河北法学》2009年第12 期。这股浪潮也于上世纪九十年代中期开始涌入我国，近年来，行政参与不仅成为学界探讨的核心话题，更是公共行政实践中的一道亮丽景观，诸如公告评论、网络征求意见、座谈会、论证会、听证会等行政参与活动逐步开展。我国行政参与实践已有一定的发展和一些成功的范例，如深圳西部通道环评事件、厦门PX 事件中的行政参与活动，在促进行政民主，化解社会风险，满足与平衡公众诉求，提高行政决定的合法性、正当性与可行性上，彰显了一定的功效与价值。④深圳西部通道环评事件中，在民意推动下，深圳市政府和南山区政府开放了行政过程，在决策中认真对待利害关系人在参与中表达出来的意愿，并努力将之体现在决策中，最终通过成功的风险交流而消除了公众对环境风险的担忧，重建了公众对行政决策的信任，政府则成功地表明了决定的正当性。参见金自宁：《跨越专业门槛的风险交流与公众参与——透视深圳西部通道环评事件》，《中外法学》2014年第1 期。厦门PX 事件中，同样在民意的推动下，厦门市政府就PX 项目启动了公众参与程序，并如约组织规划环评和公众座谈会，最后在公众参与和专家理性的双重基础上作出了PX 项目迁址决定，消除了PX 前期导致的公共行政的合法性危机，重新获得了公众的信任。参见前注②，王锡锌书，第156 页。

然而，若认真检视我国行政参与的实践，这些成功范例仅是其中一些“碎片”，整体而言，行政参与的热闹景观有时只是一种表象，其发展实际上遇到了不少问题。其一，公众能否进入行政活动不确定，基本取决于行政官员的旨趣与喜好。有些行政官员习惯封闭行政，不给公众参与机会；有的行政官员实行开放行政，公众有进入行政过程的可能，但属被动加入，公众难以主动参加行政活动，公众参与资格无保障。其二，即使能够参加行政活动的公众也难以自主表达政见（行政意见与利益诉求）。在一些行政活动中，参与者有表达的机会，但议题和观点已经由行政机关预设，参与者有顾虑，不敢提出与官方意志相左的意见。其三，即使公众能够进入行政过程并表达真实的政见，但能否获得行政机关的及时回应并不确定。行政机关可能对公众政见作出反馈，也有可能置之不理。其四，即使行政机关对公众政见有所反馈，但可能是敷衍的应付，而非实质的与负责任的回应。实际上，行政机关并未采纳公众合理政见作出最终的行政决定，即公众合理政见能否被行政机关采纳无保障，完全取决于行政机关的裁量，公众参与很难对行政决定产生实质约束力。其五，行政机关不履行满足公众参与的各种义务，公众也难以通过监督手段追究其法律责任。

以上各种问题导致了我国行政参与的随意化及碎片化。⑤“碎片化”是指行政参与呈现一些断断续续的片断，没有形成各部门普遍存在的常规制度，也没有成为一种实践中的常态。参见蔡定剑：《中国公众参与的问题与前景》，《民主与科学》2010年第5 期。对于一些行政机关而言，行政参与似乎可有可无，时常排斥公众参与，即使断断续续地开展公众参与，也是把公众参与作为一种纯粹的政治策略，其象征意义远大于实际意义。⑥参见王凌燕：《公民行政参与的困境与出路》，《学术界》2011年第5 期。对于公众而言，参与行政的资格无保障，即使有机会参与，也是被动参与和形式参与，难以与行政机关形成有效的博弈与互动，难以对行政决定产生实质性影响。因而行政参与陷入发展的瓶颈，其实效目标难以充分实现。

我国行政参与发展瓶颈的形成既有传统的管制行政思维定势的影响，也与缺乏完善的行政参与法律制度指引有关。但蕴含于这些原因中的根本问题是行政参与未能完全权利化，与此相对应，行政机关则并未明确其保障公众参与的法定义务与责任，相反，是否吸纳公众参与成了行政机关的裁量事项。行政参与机会的不确定，是因为公众行政介入权没有得到全面确立与有效保障；公众不能自主真实地表达意见与诉求，是因为政见表达权的确立与保障存在不足；公众的政见表达并不必然能获得行政机关的回应，是因为政见获回应权的缺失；公众的合理意见与诉求不一定得到行政机关的采纳，是因为合理政见获采纳权的匮乏；即使行政机关吸纳民意作出行政决定，也不一定得到有效实施，这与公众参与实施权的虚无有关；行政机关未履行满足公众参与的义务，且公众难以通过监督手段追究其法律责任，是因为公众参与监督权的欠缺。

二、行政参与权利化之内涵及其重要性

行政参与成为公众应有的行政参与权，其各项权能得到法律的确定且公众能实际享有后，公众便具有了完全的参与行政的权利能力和行动能力，同时又能约束行政机关履行满足行政参与权的各项义务，使其负责任地有效开展公众参与活动。

行政参与的权利化蕴涵三层含义：其一，行政参与应当成为公众的权利即行政参与权；其二，行政参与应当成为具有完整权利形态、综合权利性质和丰富权能内容的行政参与权；⑦权能是有效实现权利所指向的目的所必备的各种具体的手段性权利，行政参与权的权能则是指实现行政参与权之目的所必备的各种具体的手段性权利，是行政参与权的具体权利内容。参见方世荣、邓佑文、谭冰霖：《参与式行政的政府与公众关系》，北京大学出版社2013年版，第126 页。其三，应当明确行政参与权对应的政府（行政机关）义务。

要使行政参与完全权利化，保障公众行政参与权的实现，并进而促进行政参与实效目标的达致，必须首先理解与把握行政参与权利化的内涵及其重要性。

第一，行政参与不只是行政手段，本质上看，其应当是公众参与公共行政的权利，即行政参与权，是公民参政权在行政活动中的具体化。从行为维度而言，行政参与当然是公众参与公共行政的一种行为活动，但这种行为本质上是权利行为，是公众行使行政参与权的活动，是公民参政权在公共行政中的具体体现。因此，更应该从权利维度上认识行政参与。行政参与本质上是公众参与公共行政的权利，即行政参与权，是公众依法以权利主体身份，为维护和发展自身或共同利益，以法定形式进入行政立法、行政决策和行政执法等行政活动过程，并对行政活动发生直接影响的一种综合性权利。⑧参见邓佑文：《行政参与权与行政法律关系的变革》，《东岳论丛》2012年第4 期。行政参与权是公众应当享有的权利，即应有权利。它是人民政治主权在公共行政中复归于公众的部分，是行政民主的内在要求，是正当行政程序的必然体现，也是政府善治需要赋予公众的权利。行政参与权作为公众的应有权利在行政法学界已得到学者的广泛认可，学者们在对行政相对人权利谱系的列举中，⑨行政相对人可以解释为参与行政活动且其利益受到行政活动影响的公众，是参与行政的公众的主要部分。大多涵盖了行政参与权。⑩参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2011年版，第24 页；姜明安主编；《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第165 页；胡建淼主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2010年版，第79 页；周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第38 页；王周户主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2011年版，第164 页；等等。但是，一些行政官员并未将其视为公众的权利，只是将其作为获得行政合法性与正当性的手段，这种错误理念应当矫正。

第二，行政参与权不仅是公众的应有权利，更应成为法定权利和实有权利。完整的权利呈现为应有权利、法定权利和实有权利三种存在形态。⑪参见夏勇主编：《法理讲义——关于法律的道理与学问（上）》，北京大学出版社2010年版，第336 页。行政参与权首先是公众的应有权利，或称道德权利。行政参与权是公民参政权在行政领域中的具体化，公民参政权是人民主权基础上公民应当享有的政治权利，公众行政参与权也应是公众在公共行政中应当享有的权利。在日趋政治化的行政立法与行政决策中，公众基于利益的均衡代表而应当享有参与权；⑫参见[美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2003年版，第64 页。利益代表理论给了我们一种求证行政合法性与正当性的逻辑思路，即在利益多元化时代，在已经承担利益分配职能的行政活动中，通过各种利益主体的参与，实现利益的均衡分配，从而获得行政合法性与正当性。在行政执法中，相对人则基于程序正义而应当被赋予参与权。因此，行政参与权是公众的应有权利，具有道义上的正当性，应当存在于人们尤其是行政官员的意识中。然而，道德权利只是理念中的权利，虽然应当存在，在理论上可以行使，但在获得法律认可之前，只具有道德权威，受侵害后，加害者不会受到法律惩处，即应有权利不具有法律权威，缺乏权利力量。因而，有学者认为，权利应是一种法律上有效的、正当的、可强制执行的主张。⑬See Samuel Stoljor, An Analysis of Rights, New York:St. Martin’s Press, 1984,pp1-6.可见，行政参与权需要法制化，成为法定权利，获得法律保障，这样，权利主体才能获得法律赋予的行使行政参与权的主张和权能。行政参与权法定化之后，虽然获得了法律权威，还只是由刻在意识里的权利转化成写入法律条文中的权利，要得到最终实现，还应从法律条文上的权利成为公众的实有权利。而要完成这种转化，一方面需要公众自身能根据法律的赋权，积极行使权利；另一方面则需要行政机关能够在行政实践中履行尊重、保护和实现公众行政参与权的义务。

第三，行政参与权应是融程序性与实体性内容于一体的综合性权利。基于从正当行政程序这一单一视角的认识，不少学者都认为行政参与权仅是一种程序权利，⑭参见章剑生：《论行政相对人在行政程序中的参与权》，载浙江大学公法与比较法研究所编：《公法研究》（第三辑），商务印书馆2004年版；张晓光：《行政相对人在行政程序中的参与权》，《行政法学研究》2000年第3 期；程琥；《关于服务相对人公共服务程序参与权研究》，《行政法学研究》2011年第1 期；等等。这种观点揭示了行政参与权的程序性维度，却忽略了行政参与权另一重要的权利维度——实体性内容，也影响了对行政参与价值和功能的正确认知，是行政参与权利化的理念桎梏之一。实质上，行政参与权应当是包含程序性与实体性双重权利维度的综合性权利。行政参与权无疑蕴含了公众基于正当程序要求而参与行政程序的权利，其中的行政介入权、政见表达权等具有明显的程序性，但是，行政参与权不同于一般的行政程序权利，它除了具有程序性内容外，更蕴含了实体性内容。首先，行政参与权源于公民的参政权，是公民参政权在公共行政领域的具体化，其中蕴含了公民的政治利益，具有实体性。其次，完整的行政参与权应当包含影响行政决定的权能，这种权利可表现为公众合理行政意见和利益诉求的获采纳权，这种权能无疑具有实体性。因此，行政参与的权利化，不只是要求行政参与成为程序性权利，更重要的是还应涵括实体性权利价值与内容。

第四，行政参与权应当蕴含丰富的权能内容——行政介入权、政见表达权、政见获回应权、合理政见获采纳权等多项权能，在特定情形下，还包含参与决定权和参与实施权。⑮特定情形下的参与决定权是指行政机关须作出涉及多方公众利益的行政决策，而行政机关客观上又难以作出均衡各方利益的决定时，各利益代表应当享有参与决定权，参与决定一般通过各利益代表与行政机关协商的方式进行，若协商不成，则通过各利益代表参与表决的方式进行；特定情形下的参与实施权是指在行政机关怠于实施已吸纳公众合理诉求作出的行政决定的情况下，公众能主动提出实施与自己利益相关的行政决定的建议，并督促、配合与协助行政机关顺利实施行政决定。人们把行政参与一般理解为公众参加行政程序的行为，因此，往往把行政参与权简单狭义地解读为公众介入行政活动的权利，即只要公众介入了行政过程，实现了参加行政的资格，即意味着行政参与权得到了满足与实现，或者最多把行政参与展开为公众在行政过程中表达意见的行为，从而衍生出政见表达权，而未能发掘行政参与在整个行政过程中所蕴含的其他权能要素。当然也有一些学者对行政参与权的具体内容进行了有价值的探讨与阐述。有的认为行政参与权包含参加国家行政管理、参与行政程序、了解行政信息三项内容；⑯胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第135 页。有的认为行政参与权具体包括直接参与管理权、了解权、听证权、行政监督权、行政协助权；⑰周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第38-39 页。有的认为行政参与权包含获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权；⑱同前注⑭，章剑生文。还有学者指出，行政参与应当是同时包括知情权、管理权、表达权和监督权的复合权利；⑲莫于川：《公众参与潮流和参与式行政法制模式——从中国行政法民主化发展趋势的视角分析》，《国家检察官学院学报》2011年第4 期。等等。这些学者从不同角度对行政参与权的内容进行了提炼与概括，揭示了行政参与权的丰富内涵，这对分析与把握行政参与权的权能内容具有重要的参考价值。但以上学者的阐释不够准确、全面与具体，未能对行政参与各个环节所体现的权能要素进行精准的提炼与概括，有的权利内容之间存在交叉与重复，有些权利，如行政知情权（了解权）和监督权，也不是严格意义的行政参与权的权能内容。⑳从广义上说，公众对行政信息的了解以及对行政活动的监督也可以认为是公众对行政活动的参入，因而行政知情权（了解权）和监督权可以称为广义的行政参与权的权能内容，但它们不是行政参与行为本身蕴含的权利，因此并非严格意义上的行政参与权的权能，行政参与行为本身蕴含的权利才是严格意义的行政参与权，也可以称为狭义的行政参与权，本文采用狭义的行政参与权概念。因此，有必要对行政参与权的权能内容构成进行更加准确、全面、系统地分析和释明。

笔者认为，要理解行政参与权的具体权能内容，首先要正确理解行政参与的内涵，尤其应区分“行政参与（participate adm inistration）”与“参加行政（attend adm inistration）”。参加行政只是表明公民或组织加入（出席）了行政活动，不包含通过自己各种积极的参与行为与行政机关进行互动且对行政活动产生积极影响的内涵与意义。而行政参与是公众介入行政活动中所进行的一切能够影响行政活动的行为，申言之，是公众在行政机关主持行政活动的前提下，以权利主体身份参加行政，与行政机关通过互动、沟通、博弈与合作，共同治理公共事务的活动。它不仅仅是公众参加行政，更是公众与行政机关对行政事务的互动治理。它包括公众介入行政活动，表达利益诉求和行政意见，与行政机关进行沟通、协商、博弈，直至参与行政决定，参与实施行政决定等各个环节。行政参与权则是公众参与行政活动各个环节的权能的总称。公众参与行政活动，首先要能介入行政活动，然后阐述自己的行政意见，表达自己的利益诉求，最后还应当能够使自己的合理政见获得采纳，甚至能参与行政决定的作成与实施，从而使自己的行政意见和利益诉求真正影响和制约行政决定的作成与执行。以上公众参与行政过程的行动能力和手段基本上是一个由弱到强的过程，而对行政活动的影响则是一个由浅入深的过程，这些能力和手段皆应成为行政参与权具备的权能内容。行政参与要取得实效，形成对行政权的制约和积极影响行政，必须对公众充实这些权能内容，以此由浅入深依次形成行政参与权完整的权能链条和内容体系。

行政参与权的这些权能内容可以按照其性质、作用等差异划分为基本权能和加强权能两种类型。基本权能是行政参与权的基本内容，包含行政介入权，政见表达权、政见获回应权、合理政见获采纳权等，它们是行政参与最基本的权利能力和手段。行政介入权是指赋予具备一定资格条件的公众参加行政活动的机会和能力。这一权能首先决定公众是否有机会或可能介入行政活动，它包括公众主动发起行政活动的权利，即行政发起权和被行政机关吸纳加入行政活动的权利，又称行政加入权。政见表达权是指参与行政活动的公众为维护自身合法权益或者促进公共利益对行政事务表达行政意见或利益诉求的权利。政见获回应权是指参与者要求行政机关对其提出的政见予以合理回复的权利。㉑同前注⑦，方世荣、邓佑文、谭冰霖书，第134 页。合理政见获采纳权是指社会公众合法、合理的行政意见与利益诉求有权得到行政机关的采纳。㉒同上注，方世荣、邓佑文、谭冰霖书，第135 页。加强权能亦可谓之特别权能。它是指为了促进与保障行政参与对行政活动的实质影响，而特别赋予具有参与资格的公众之权能，以增强参与主体的行政参与能力，包含参与决定权和参与实施权。参与决定权是公众各利益代表在行政决策影响多方公众利益而行政机关客观上又难以作出均衡各方利益的决定的情形下，参与该行政决策的决定环节的权利。但这并不要求一定采取各利益代表直接参与表决的方式，参与行政决策的作成可以有其他方式，如由各利益代表与行政机关协商决定等。参与实施权是公众在行政机关怠于实施已吸纳自己合理诉求的行政决定的前提下，参与跟自己利益相关的行政决定实施的权利。公众享有参与实施权，则能主动提出实施与自己利益相关的行政决定的建议，督促与协助行政机关顺利实施行政决定，并最终实现行政目标和自己的利益诉求。

当然，要使行政参与完全权利化，除了充实以上公众行政参与行为本身的各项权能外，还应充实公众参与行政所必需的行政知情权和参与监督权。如前所述，这两种权利并不是严格意义上的行政参与权，但公众享有行政知情权是行政参与的前提，公众享有参与监督权则是行政参与的保障。为了区分行政参与权的各项权能与这两种权利，笔者把行政参与权的各项权能称为行政参与的本体性权利，行政知情权是行政参与的前提性权利，参与监督权则是行政参与的保障性权利。行政知情权是行政参与的前提性权利。“知情权”源于英文“the right to know”，是指公众享有知悉和获取国家有关信息的权利。行政知情权则是指公众享有知悉和获得政府相关行政信息的权利。它约束行政机关必须履行行政公开的义务。“信息公开是公众有效参与的基本条件和前提。”㉓姜明安：《公众参与与行政法治》，《中国法学》2004年第2 期。“行政公开是参与式行政的一个必然要求和重要环节。”㉔同前注⑲，莫于川文。“实现透明行政是实现公民参与的前提。”㉕刘芳：《论行政管理中公民参与的制度化建设》，《辽宁行政学院学报》2007年第6 期。这些论者的观点都一致表明信息公开是行政参与的先决条件，从权利维度来看，则说明行政知情权是行政参与要求公众具备的前提性权利。因为公众只有享有行政知情权，才能知晓行政活动的进展情况以及行政目标与策略，公众才有机会进入行政过程表达意见与诉求，也才知道怎样与行政机关进行博弈、沟通与协商，并影响行政决定的作成。参与监督权是公众参与行政的保障性权利。它是公众对行政机关在行政活动中履行满足公众参与义务情况进行督促、纠错和监控的权利，包含对行政机关履行满足公众参与义务的督促权和评价权，以及在未履行满足公众参与义务情况下的申请补救权、行政复议权、行政诉讼权等。公众通过行使参与监督权，能更好地保障行政参与权的实现。

第五，行政参与的权利化必须明确行政机关对行政参与权的尊重、保护与实现义务。享有权利意味着权利主体具有要求义务主体必须满足这种权利请求的能力或资格。而且，权利具有主体间性，某一主体享有权利，必然意味着对应另一方主体的义务。“权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得到保障。”㉖熊文钊主编：《公法原理》，北京大学出版社2009年版，第49 页。尤其是在行政法律关系中，行政相对人权利是具有特定意义的概念，是指由行政法所规定或确认的、由行政相对人享有并与行政主体的义务相对应的各种权利，是专门对应行政主体义务的权利。㉗参见方世荣：《对当代行政法主体双方地位平等的认知——从行政相对人的视角》，《法商研究》2002年第6 期。因此，从行政机关（行政主体）与公众（行政相对人）的关系而言，公众行政参与权的享有必然需要法律增设行政机关相应的义务。这样，公众的行政参与权才是实在的法律权利。概言之，公众行政参与权的享有要求行政机关履行满足行政参与权的义务，即履行尊重、保护和实现公众行政参与权的义务。具体而言，首先，需要明确行政机关的尊重和认可义务，包括承认公众的参与主体地位，确认公众参与资格，吸收和接纳公众参与行政活动等，这是公众行政参与权实现的基础。其次，需要明确行政机关保障公众行政参与权实现的义务，包括创设公众参与机会、渠道与方式，听取公众意见与诉求，及时回应公众，依据公众合理意见与正当诉求作出行政决定，接受公众监督并及时纠错等。最后，需要确定行政机关不得侵害公众行政参与权的义务，明确侵害行政参与权应当承担的法律责任。这些义务一方面应在法律上明确规定，另一方面要求行政机关在行政实践中实际遵守与履行。

三、我国行政参与权利化之困境

我国现行行政法虽然有行政参与的相关规定，㉘参见前注⑧，邓佑文文。行政参与在规范层面上有一定彰显和体现，但总的来说，这些规定主要表现为一种行政手段的制度化，而未能充分体现权利的色彩与价值。有学者曾经通过分析我国行政立法制度中的公众参与而得出“我国行政立法中的参与并未真正成为公众的权利”的结论。㉙参见朱芒：《行政立法程序调整对象重考——关于外部效果规范与程序性装置关系的考察》，《中国法学》2008年第6 期。事实上，行政参与权在我国行政立法、行政决策与行政执法制度上都未得到全面确立，而且在行政实践中更没有得到有效保障，即我国行政参与并未完全权利化，因为在我国行政参与遭遇到权利化困境。

第一，行政参与的前提性权利——行政知情权的确立与行使难以全面化、常态化。由于《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称：《条例》）的颁布与实施，我国行政信息公开有一定的进步与改观，政府信息公开的门户网站陆续建立，也发布了一些行政信息，公民的行政知情权到一定的满足，但是我国政府信息公开仍存在不少问题。其一，信息公开随意化。行政信息是否公开取决行政机关的裁量，甚至根据《条例》必须公开的信息，也变成选择性公开的信息，重要但公开可能会给行政机关自身带来“麻烦”或“不利”的信息不公开，无足轻重的信息则为了“作秀”或敷衍而公开。其二，信息公开的不彻底性。一些行政机关误读“过程性信息”概念，㉚“过程性信息不公开”中的“过程性信息”本应指“行政过程中尚未制成的信息”，然而，一些行政机关（以及一些审理行政信息公开案的法院）将其等同于在作出行政决定过程中形成的各种信息，从而将在作出行政决定过程中已经作成的具有使用价值的信息排除在公开范围之外。参见杨登峰：《论过程性信息的本质——以上海市系列政府信息公开案为例》，《法学家》2013年第9 期。往往只公开行政结果，不公开行政依据和行政过程，还有的行政机关将本应公开的行政信息认定为国家秘密而不向公众公开。其三，信息公开法律责任的虚置。对行政信息公开缺乏有力的监督，行政信息不公开难以追究相关责任者的法律责任。这也是信息公开随意化和不彻底的原因之一。“由于没有形成有效的法律责任机制，许多地方的政务公开还只是事务性、程序性的公开甚至走走形式，办事结果的公开多，办事过程、决策程序的公开少，事后公开多，事前、事中公开少，无关痛痒的内容公开多，民众真正关心的信息公开少。”㉛同前注⑲，莫于川文。这些问题的存在说明公众对行政信息的知悉与获取很难全面化、彻底化与经常化，公众的行政知情权得不到切实保障。

第二，行政参与的本体性权利的确立不全面，不充分，难以形成完整的权能链条与权利体系，其行使与实现也无可靠保障。首先，行政介入权未能获得明确认定与可靠保障。目前，我国相关法律未明确界定公众的行政介入权，也未全面确认公众介入（参加）行政的资格。虽然我国现行法有一些行政机关向公民或组织征求意见的规定，但具体具备哪些条件的公民或组织能够进入行政过程表达意见与诉求，法律并没有明确界定，而且，对那些获得参与行政资格的公众怎样进入行政程序（进入期限、场所、方式等），法律也没有具体规定。至于哪些公民或组织具有主动发起行政活动的权利，更是鲜有法律提及。因此，公众的参与主体地位并未得到法律的全面认可。这导致在行政实践中，实际参与行政的公众完全由行政机关任意选择，公众参与行政可能陷入这样的困境：应参与的公众和想参与的公众未参与，而不应参与的和不想参与的公众被指令参与，一些公众的行政介入权失去保障。㉜当然，就开放式征求意见形式（如网络征求意见、通过电子信箱、意见箱等形式征求意见等）而言，不少公众有参与的机会，但这种参与的效力是欠缺保障的，而座谈会、论证会、听证会等直接与行政机关对话博弈的有效参与方式，很多公众因行政机关随意选择参与主体而失去参与机会。其次，政见表达权的享有不充分。应该说，对于行政参与权的权能内容的制度确立而言，政见表达权的规定是相对较多的，在不少行政领域中都规定了向公众征求意见的座谈会、论证会、听证会等公众可以表达政见的方式，但是这些法律规范采用的一般都是行政机关的裁量权模式，而非强制义务模式，而且也没有规定举行座谈会、论证会、听证会的具体要求，行政机关作出行政决定时是否征求公众意见，是否举行听证会、座谈会、论证会并不确定，从而导致行政实践中公众表达政见的机会无保障，即使有机会表达，也多为缺乏互动性和回应性的“网上留言”，公众能够面对面与行政机关进行有效博弈、交流和协商的机会较少。最后，对于公众政见获回应权、合理意见获采纳权等重要基本权能，现有法律制度则规定较少，而对于参与决定权、参与实施权等加强权能更是鲜有规定，这样就导致公众行政参与权之权能的严重不足。

第三，行政参与权的权利范围难以覆盖整个行政领域，即权利涉及的行政范围不周延。我国尚未制定统一的行政程序法典，只有各种单行的行政程序规范，因此，即使在程序意义上，不少行政领域也没有规定公众参与。行政立法对公众参与的规定还算比较全面，《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等对行政法规和规章制定中的公众参与都有一定规范，㉝参见我国《立法法》第58 条、第90 条，《行政法规制定程序条例》第12 条、第22 条，《规章制定程序条例》第35 条、第15 条等。但行政执法中，只有行政处罚、行政许可和行政强制等少数领域对公众参与进行了一定规范；㉞参见《行政处罚法》第32 条、第42 条，《行政许可法》第7 条、第36 条、第46 条、第47 条、第48 条，《行政强制法》第8 条、第14条，第15 条，第36 条等。同样，行政决策也只是在价格、规划、环保等重要领域确立了公众参与。㉟参见我国《价格法》第23 条、我国《环境影响评价法》第21 条、我国《城乡规划法》第48 条等。因此，不少行政执法和行政决策中的公众参与并未法制化，从而导致公众在这些行政领域失去了主张参与的权利。

第四，行政参与权的各项权能缺乏政府（行政机关）义务的对接，政府满足行政参与权的义务难以落实。首先，对应于公众政见表达权的政府征求公众意见的义务虽然有所规定，但立法模式大多使用“可以”、“或者”的“裁量模式”，而很少使用“应当”、“必须”的“强制模式”，这与其说是规定政府义务，还不如说是授予政府权力（裁量权），即行政过程中政府是否征求意见以及采用何种方式征求意见完全取决于自己的自由选择。其次，很多政府义务在立法上语焉不详，如对公众意见与诉求的回应与反馈义务、合理政见的采纳义务、影响公众切身利益的重大行政决策的协商决定义务等。政府义务的法律缺位直接导致了行政实践中行政官员满足公众行政参与权的义务与责任意识的缺失，并对公众参与加以规避与排斥，最终导致公众行政参与权的虚置与搁浅。

第五，行政参与的保障性权利——参与监督权匮乏，导致行政参与权救济途径不畅通。“凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利本质。”㊱[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第95 页。为保障公众行政参与权的有效行使，当行政参与权受到侵犯时，应对其实行救济与补救，并追究行政机关和相关行政人员的法律责任。这就需要充实公众的参与监督权。然而，我国现行法中鲜有赋予公众对行政机关履行满足公众参与义务的督促权、评价权的规定，也鲜有规定公众对行政机关未履行满足公众参与义务的补救权、申诉权、控告权等。现行法对行政机关侵害公众合法权益的救济制度主要是行政复议与行政诉讼，但行政参与权受侵害尚不在两者保护之列，㊲我国现行行政复议制度的权利救济范围主要限于人身权、财产权和受教育权的保护，而行政诉讼制度的权利救济范围主要限于人身权与财产权的保护，因此，行政参与权尚不在行政复议与行政诉讼保护的合法权益范围之列。两者受案范围内的行为对象也只限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为，但公众参与经常发生于行政立法和行政决策中。㊳行政立法是抽象行政行为，大部分行政决策也属于抽象行政行为。因此，当行政机关未履行满足公众行政参与权的义务时，公众很难对其提起行政复议与行政诉讼。而目前公众尚无其他救济行政参与权受侵害的法律手段。行政参与权受侵害基本无法获得有效救济与补救，从而导致行政参与权失去了强有力的保障。

四、我国行政参与权利化困境突破之路向

（一）理念矫正

黑格尔强调，认识事物应当把握事物的全面，即理念。㊴参见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第157 页。理念是制度理性的来源，也是制度实践的先导，会影响良好制度的生成与执行。有学者就认为，行政理念强烈影响和支配着行政人员的行为，决定政府的行为方式及其政策的价值取向。㊵参见宋源：《转型期公共行政模式的变迁——由管制行政到服务行政》，《学术交流》2006年第5 期。可见，行政人员尤其是行政官员树立正确的行政参与理念，对行政参与权能否在制度上完整确立以及能否在行政实践中受到政府的尊重和保障而得以实现十分重要。然而，在我国，一方面，由于深受传统管制行政理念的影响，一些行政官员在思想上往往排斥和规避行政参与；另一方面，一部分具有民主意识的行政官员，基于提升行政的正当性与可行性而吸纳公众参与行政过程，但因其对行政参与存在一些误读与曲解，也并未真正尊重和认可公众行政参与权，即观念上尚未完全将行政参与视为公众的应有权利。为此，需要对一些行政官员的错误理念进行矫正。总体上应改变一些行政官员传统的管制行政意识，增强其民主行政意识、正当行政程序意识、权利本位意识以及善治思想等，从而促使其在思想上重视行政参与。这些方面学者多有论述，在此不再赘述。此外，对行政参与的误读影响了行政参与的权利化的情况，必须加以矫正。尤其是行政参与权作为一种新型权利，更需要释明其权利性质、内涵、价值等，并澄清一些行政官员的错误认识。

其一，对行政参与涵义的正确解读。一些行政官员往往混淆“行政参与”与“参加行政”两个概念，认为行政参与即行政机关吸纳公众参加行政，只要吸纳公众加入了行政活动，满足了其参与资格，就意味着公众参与。这与传统行政并无实质性区别，行政活动仍是行政机关一家之治，而不是行政机关与公众平等博弈与合作治理。因此，这些行政官员应当廓清“行政参与”与“参加行政”的区别，不能把行政参与简单视为“公众加入行政程序”，而应理解为“公众与行政机关互动治理行政事务的活动”。

其二，对行政参与的权利性的全面认知。在不少行政官员意识中，行政参与只是提升行政合法性与正当性的手段，本质上并非权利。当然，对行政官员关于行政参与的权利性的错误认知的纠偏不应仅限于此，还应当使行政官员进一步明了行政参与权应当呈现的应有权利、法定权利和实有权利的三重权利形态，以及行政参与权融程序性与实体性内容于一体的综合权利属性。

其三，对行政参与权的价值的深入理解。由于功利目的的驱使，一些行政官员一般只重视行政参与表面上的工具价值，即将行政参与视为促进行政合法性和正当性的工具，把行政参与手段化，而没有深入理解其民主性价值和权利性价值等本体价值，从而影响行政参与的权利化，因此，需要行政官员实现从工具价值意识到本体价值意识的转变，行政参与的本体价值实现了，工具价值也会得到实现，行政参与的实效目标亦能达致。

其四，对公众参与主体地位的承认与尊重。一些行政官员虽然吸纳公众进入了行政过程，也给予了公众发表意见的机会，但只是把参与的公众当作意见的征集者、信息的提供者，而没有将其视为拥有行政参与权的治理主体之一，他们认为参与的公众本质上仍是行政管理的对象，政府与公众之间仍是主客体关系，而不是主体间性关系。㊶“主体间性关系”是指政府与公众的关系是平等的行政法上的主体——主体关系。参见王锡锌：《行政过程中公众参与的制度与实践》，中国法制出版社2008年版，第127-128 页。然而，行政参与作为现代行政程序的一种发展趋势，它要求不得将公民作为行政的客体对待，而应当作为“成熟公民”和在决定程序中具有独立权利的当事人对待，当事人享有实现自己认识、要求和观点的机会。㊷参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》高家伟译，法律出版社2000年版，第459 页。这要求在行政参与中，行政官员应当认识到公众的参与主体地位，将公众由管制行政中的管制对象转变为参与式行政中具有行政参与权的参与主体，㊸这里的参与式行政是指，在社会公众以平等主体身份的参与下，行政机关通过充分听取意见建议、进行协商合作等各种良性互动的方法开展行政立法、行政决策和行政执法活动，以实现行政为民的宗旨，保障行政具有正当性与合理性的一种民主行政模式。参见前注⑦，方世荣、邓佑文、谭冰霖书，第28 页。同时，行政关系也实现从行政主体与行政相对人的主客体关系到行政主体与参与主体的主体间性关系的转变。其实，只要行政机关尊重和保障了公众的行政参与权，公众也就获得了与行政机关平等博弈、合作治理的参与主体地位。

其五，对行政参与效力的认可。一些行政决官员认为行政参与只具有咨询性，对行政决定没有实质约束力。由于行政官员对行政参与存在这种错误理念，加之害怕分权，担心降低效率，这些行政官员只是把参与的公众当成决策咨询的对象，把公众参与当作行政民主的标签。例如，2008年轰动一时的山东济宁“中华文化标志城”事件足以充分反映上述现象。这个计划耗资300 亿元的“百年工程”规划一经公布，即招致108 名政协委员签名反对，公众纷纷通过网络建言表示质疑，然而，济宁市市长张振川表示，“中华文化标志城”此前得到了69 位院士的签名支持，允许有争论，但是标志城肯定要建。㊹参见李琳：《中华文化标志城：真文化还是假古董？》，《政府法制》2008年第9 期。此种高调而又专断的言论足以显露一些行政官员对公众行政参与的漠视态度，行政参与也因此而沦为形式。为防止行政参与的虚化，行政官员应当承认行政参与对行政决定的实质约束力，这需要行政官员敢于和善于“纳谏”，从而化形式参与为实质参与。

（二）法律规范建构

行政参与的权利化要求在法律规范中全面确认行政参与的各项权利。然而，在我国，行政参与的前提性权利、本体性权利和保障性权利都未能得到法律规范的全面确立，以致影响了行政参与的权利化。因此，我国需要建构全面确立这些权利的法律规范。

其一，建构全面确立前提性权利即行政知情权的法律规范。关于行政知情权，我国目前虽然已有国家层面的行政法规《条例》对其进行了一定的规范，但《条例》对行政知情权的确立还存在一些不足，例如，未对保障公众行政知情权的立法宗旨进行明确宣示，即没有明确规定公民享有行政知情权，㊺参见张龙：《行政知情权的法理研究》，北京大学出版社2010年版，第181 页。也未能确立以行政信息公开为常态，不公开（保密）为例外的原则，列举的行政信息公开范围较窄，规定的信息公开审查标准过严，需经过严格的保密审查，㊻《中华人民共和国保守秘密法》规定的定密范围广、定密标准宽泛，定密程序不严，且不受审查，从而导致行政机关把不愿公开的信息定为秘密，可保密也可不保密的信息为保险起见也定为秘密。参见前注②王锡锌书，第124 页。以确定是否属于危及安全、稳定的信息等。㊼《条例》第8 条规定，行政机关公开政府信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。而2010年国务院办公厅发布的《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第2 条还规定，行政机关处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。这样，应当公开的信息可能被拒绝公开，不应被保密的行政信息，又有可能因被行政机关裁量为“危及安全、稳定的信息”或“过程性信息”而不公开，公众行政知情权可能受到侵害，而《条例》规定的救济途径有限且可操作性不强。㊽对于公众行政知情权受侵害的救济，《条例》第33 条规定了行政救济与司法救济双重路径，但是不管是行政救济还是司法救济可操作性都不强，尤其司法救济，仍然把受案范限定于具体行政行为，加之行政诉讼制度本身的局限，导致行政知情权纠纷案件受理难，胜诉难。因此，公众行政知情权的全面确立与实现仍然遭遇法律困境，亟需重构并完善政府信息公开法律规范。首先，应当将政府信息公开法律由行政法规上升为法律，全面确立行政知情权，即制定《中华人民共和国行政信息公开法》，并在这部法律中着重解决下列问题：明确公众行政知情权和政府的行政信息公开义务；确立“信息公开为常态，保密为例外”的原则；明确和扩大信息公开范围；科学界定不公开的“过程性信息”概念；㊾不公开的“过程性信息”是指“行政过程中尚未制成的信息”。参见前注㉚，杨登峰文。扩大和畅通行政知情权救济路径，成立专门处理行政知情权纠纷的专业机构。㊿应借鉴国外经验建立介于行政和司法性质之间的救济机构，以其活动作为司法审查的前置程序（国外的类似的机构包括日本的“信息公开审查委员会”、泰国的“信息委员会”、英国的“信息裁判所”等）。这种救济方式兼顾了行政的效率性和司法的中立性，比较合理地满足了信息公开的权利保障。参见前注②王锡锌书，第119 页。其次，解决政府信息公开法律与国家保密法律的冲突问题，修改和完善《中华人民共和国保守秘密法》，明确国家秘密的定密主体、标准和程序，建立定密审查法律规范和解密法律规范等。

第二，建构全面确立本体性权利即行政参与权的法律。对行政参与权的各项权能，世界各国一般都规定在行政程序法中，但行政程序法不是专门的行政参与法律，而且不少国家的行政程序法是在行政参与兴起以前颁布的，因此，行政程序法中涉及的行政参与主要是正当程序意义的参与，行政参与的权利性成分不强，行政参与权的权能不够丰富，主要是一些浅度参与的权能，如程序介入权、意见表达权和获回应权等。参照美国学者谢利·安斯坦(Sherry Arnstein)的“公众参与阶梯”理论，［51］See Amstein, S. R., A Ladder of Citizen Participation, Journal of American Isitute of Planners, Vol. 35, No.4, 1969，pp.216-224.行政参与不只是公众进入行政程序表达意见与诉求和行政机关对公众意见与诉求的一般回应，还应包含公众合理意见与诉求获得行政机关的采纳，甚至包括公众参与行政决定、参与决定实施等更深层次的参与，这需要充实公众的合理政见获采纳权、参与决定权、参与实施权等权能；这些深度参与的权能更难在非专门规范行政参与的行政程序法中得到全面、具体的确立。因此，为全面确立行政参与的各项权能，还需制定专门的行政参与法律。在我国，统一的行政程序法尚未出台，浅度参与的权能也只是零星散见于单行的行政立法、行政决策与行政执法制度中，缺乏完整系统的规定，而其他深度参与的确立权能性的法律制度更是付诸阙如，虽然在个别行政领域已出台专门的公众参与的部门规章和地方政府规章，［52］前者如国家环保总局2006年2月14 日颁布的《环境影响评价公众参与暂行办法》，后者如广州市政府2010年10月26 日颁布的《广州市规章制定公众参与办法》。但对行政参与权的权能内容的规定仍然不够系统与具体。行政参与权的各项权能的全面确立无疑遭遇了法律障碍。因此，应当从以下几方面循序渐进地建构全面确立行政参与权的法律规范。

首先，修改现行的关于行政立法、行政决策、行政执法的法律规范。其一，明确行政参与权的保障原则；其二，明确规定公众的行政介入权，规定能够介入行政活动的公众的条件和范围，明确哪些公民和组织具有行政活动的发起权，哪些公民和组织能够并被行政主体吸纳参加行政活动；其三，对这三大行政领域中的公众政见表达权、获合理回应权、合理政见获采纳权等基本权能进行拓补和完善，且明确政府的相应义务；其四，增设公众参与决定权、参与实施权这两项加强权能，并规定行使条件和相应的政府义务。

其次，加紧制定统一的行政程序法，对行政参与权的权能及政府的相应义务进行程序性的一般规定，为公众行政参与权的行使提供程序上的法制保障。

最后，进一步在一些行政参与实践较成熟的行政领域率先颁行专门的行政参与法律规范，明确该领域中的各项行政参与权能，待条件成熟后制定统一的行政参与法，确立行政参与权的保障原则，行政立法、行政决策、行政执法等各项专门的制度规范中具体嵌入行政参与权的各项权能。

第三，建构全面确立保障性权利即参与监督权的法律规范。我国对参与监督权的确立存在更为严重的法律缺陷，一方面，现行法对公众监督行政权的规定中鲜有涉及专门的参与监督权；另一方面，受限于现有行政复议与行政诉讼法律确定的受案范围，受害人对行政参与权受到行政机关侵害的行政复议权与行政诉讼权也没有得到认可。因此，应当修缮和拓补监督行政法律规范，全面确立参与监督权。一方面，有必要增设和补充公众对行政机关履行满足公众参与义务的督促权、评价权，以及行政机关未履行满足公众参与义务时公众的补救权、申诉权、控告权等参与监督权；另一方面，应当扩大行政复议和行政诉讼的受案范围，将行政参与权纳入行政法律救济的保护范围，把规章以下的抽象行政行为归入行政复议与行政诉讼的受案范围。

（三）制度机制完善

行政参与权利化的最终标志是公众行政参与权得到实现，即公众在行政实践中能够有效行使行政参与权。行政参与权的实现要求在权利确立的前提下，从法律制度和行政实践双重路向建立权利本身的运行机制和对应的义务履行机制。然而，在我国，无论是行政参与权的行使还是对应的政府义务的履行都遇到了机制障碍。首先，在行政法律制度中，一方面，对于公众而言，谁能参与，参与什么，如何参与，参与效力如何，参与权利受侵害如何救济等都未能得到全面、具体、明确的规定；另一方面，对于行政机关而言，是否应当吸纳公众参与，是否应当对参与主体的意见与诉求进行回应，如何进行回应，公众的意见与诉求是否应当采纳，如何采纳，不采纳是否应当说明理由，如何说明理由，未履行上述义务应当承担何种法律责任，如何追究法律责任等大多语焉不详。其次，在行政实践中，政府则未能充分提供公众参与的机会，没有建立公众行政参与权行使的综合平台，也没有确定专门负责处理公众参与的行政机构及工作人员，更没有成立或确定公众参与的监督组织和救济机构。制度规范的缺失以及权利实践平台与组织机构的缺位导致无法形成有效的行政参与权的实现机制。因此，应当从以下两方面完善行政参与权的实现机制。

第一，拓补行政参与权行使机制。当下行政法制度对公众行政参与权的行使有一些规定，例如，行政立法和行政决策制度中规定公民可以通过参加座谈会、论证会甚至听证会等形式行使政见表达权，而行政执法制度也规定行政相对人可以陈述、申辩和要求举行听证会等。但是，行政参与权的行使很不充分，也得不到切实保障，因为行政参与权的行使没有形成完善的机制，需要进行拓补。首先，应当在各种行政法制度中明确行政参与权的主体和范围，扩大权利保障范围，完善参与程序，扩展参与方法与手段，明确参与效力，赋予公众监督行政机关履行满足公众参与义务的权利，以及确定行政参与权受侵害的救济途径等。其次，在行政实践中建立行政参与权行使的综合平台，落实各种参与渠道与形式，建立公众参与行政机关的绩效考评制度，以及参与行政官员的年度考核和任前考核制度，［53］参见候健：《论对公民表达的政府回应义务》，《法学》2013年第11 期。提高公众对行政机关及行政官员的倒逼责任能力，保障行政参与权的行使与实现。

第二，建构义务履行机制。行政参与权成为公众的实在权利之关键在于对应的义务主体即政府应当履行满足公众行政参与权的义务，即对行政参与权的尊重、保障和实现义务。而现行法除了对政府满足公众行政介入权、行政知情权、政见表达权的义务有一些粗疏的规定外，对于行政参与权其他权能的政府保障义务基本上付诸阙如。而且，就义务的履行机制而言，对于政府是否必须履行义务，谁来履行义务，应当履行哪些义务，如何履行义务，不履行义务应当承担何种法律责任，又由谁来追究法律责任等都未有相应制度作出明确的规定。因此，为保障行政参与权的实现，应当建构政府满足行政参与权的义务履行机制。首先，在各种行政法制度中应当明确满足行政参与权的义务主体和义务范围，确立履行义务的方式，确立不履行义务的法律责任追究制度等。其次，在行政实践中，成立专门处理公众参与的行政机构，配备专职工作人员，建立对公众意见和诉求的征集、回应与反馈制度，［54］参见邓佑文：《行政参与权的法律保障》，《中国行政管理》2012年第4 期。建立上级问责、专门机关问责和公众问责的问责体系，落实不履行满足公众行政参与权义务的行政机关及其工作人员的法律责任，确保政府义务的履行。

五、结 语

公民参与是国家走向政治民主和政治文明不可分割的部分。［55］参见[美]约翰·克莱顿·托马斯：《公共决策中的公民参与》，孙柏瑛等译，中国人民大学出版社2010年版，前言第1 页。公众参与行政则是发展行政民主和通往善治的必经途径，近年来也一直得到了党和政府的大力倡导和宣示。然而，这种政策性的宣示虽能够对行政参与起到总的指导作用，但这毕竟是原则性指导，行政参与还需要以权利和义务为导向的具体明确的法规范指引，换言之，行政参与应当成为法律权利，并进而明确义务主体即行政机关的义务。这样，由法律规范具体指导和规范公共行政实践，行政参与将进一步成为公众的实有权利，并最终实现行政参与的实效目标。可见，行政参与实效目标的实现无疑倚仗行政参与的权利化。然而，我国行政参与权利化却遭遇了一些困境。

通过对我国行政参与权利化困境的复式观察，我国行政参与权利化困境的突破需要从理念、制度、机制三条进路进行努力，这恰好对应行政参与权理论的成熟、行政法制度的改进以及行政参与权实践机制的完善。而这三者不管哪一方面的推进都不可能是一蹴而就的事情。尽管如此，我国行政参与实践已经在不断发展，党的十八大报告又进一步明确提出保障公民的参与权，我国的行政程序法即将面世，各行政领域专门的行政参与法律制度也在陆续出台。因此，我们有理由期待和相信，行政参与的权利观念必将深入政府和公众的头脑，行政参与权也将会逐步在行政法制度上得到全面确立，行政参与权行使的路径将愈来愈宽广，行政参与必将走向规范化、常态化和实效化。