未成年人犯罪记录封存的适用:基于检察权的研究

林 维

(中国青年政治学院，北京100089)

我国《刑事诉讼法》第275 条规定了未成年人犯罪记录的封存制度，这一制度对于保护未成年人权益、促进未成年罪犯的复归具有重要意义，但由于规定过于抽象，在实务的适用中仍有大量需要探讨、解决的问题。这些问题中，有一些与检察权的正当运用具有紧密联系，本文对此略加研究，以期对这一问题的解决有所裨益。

一、封存的对象:量刑记录、有罪宣告抑或案件记录

《刑事诉讼法》第275 条规定，犯罪的时候不满18 周岁，被判处5 年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。单纯就第275 条的措辞进行狭隘理解，封存对象显然仅仅指被判处刑罚的未成年人的犯罪记录。不过，对未成年人的社会复归产生更多实际影响的是对未成年人的有罪宣告而非量刑记录。考虑到这一点，就不得不认为:如果被判处刑罚的犯罪记录应当被封存，那么更轻的刑事责任追究方式如免除刑事处罚的犯罪记录同样应当被封存。因此，2012 年最高人民法院《关于适用＜刑事诉讼法＞的解释》第490 条对《刑事诉讼法》第275 条做了扩大解释，明确将免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录也列为封存对象。

不过，仍然存在较之审判机关定罪免刑更轻微的刑事责任追究方式。如《刑事诉讼法》第173 条第2 款规定的检察机关的相对不起诉决定。因此，2012 年最高人民检察院通过的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第507 条规定，人民检察院对未成年犯罪嫌疑人做出不起诉决定后，应当对相关记录予以封存。2014 年修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第66 条同样做了规定。但必须注意的是，不起诉决定还包括以下种类:《刑事诉讼法》第173 条第1 款规定的不起诉决定，第271 条、第273 条规定的附条件不起诉决定和不起诉决定，第171 条第4 款规定的不起诉决定。检察机关的上述解释使未成年人犯罪记录封存制度实际在某种程度上扩大或转变成为未年人案件记录封存制度。不过这种范围的扩大需要具体分析。有学者认为，不能简单地认为未成年人轻罪记录封存制度适用于被相对不起诉和被附条件不起诉的未成年人，但可参照这一制度予以封存［1］。实务上，在上述最高人民检察院的规定出台之前，上海等地的检察机构实际上也已试行对相对不起诉的未成年人犯罪记录适用封存制度。

必须承认的是，有关罪轻不起诉的记录仍然说明未成年人实施了特定罪行，从保护未成年人成长的角度来看，将其封存确实符合这一制度的立法宗旨，因而应当予以赞同。这一结论同最高人民法院的上述扩张解释具有同样的旨趣。就此而言，最高人民法院解释中封存对象的范围仍然过分狭窄，应当予以继续扩张。《刑事诉讼法》第15 条所规定的6 种情形:如犯罪已过追诉期限等，均可能发生在审判程序之中，即使裁定终止审理而未做出有罪宣告，其大多数事由仍然主要建立在特定行为根本上已经成立犯罪的前提之上，从而仍然可能对未成年人产生污名后果并阻碍其融入社会。因此，也应当将相关记录予以封存。

但对于因证据不足而采取的所谓罪疑不起诉以及对那些明确结论认定不构成犯罪的绝对不起诉案件，是否也实行记录封存?理论上，对未成年人做出无罪宣告，无论是因为证据不足还是不成立犯罪，在规范上对于未成年人的名誉和形象具有积极正面的作用，未成年人及其亲属完全可以以此向社会尤其是自己所处的环境宣布这一结论，从而鼓励未成年人的社会复归。就此而言，记录的封存反而妨碍了无罪宣告这一功能的发挥，因此应当予以公开。但是必须承认的是，社会公众的非规范性评价并不总是和司法机关的规范评价保持一致。由于社会公众对行为人犯罪事实的知悉以及社会上普遍存在着对犯罪人的敌视，导致在规范性评价之外还存在着另一种形式的评价即非规范性评价。此种社会公众自行进行的非规范性评价，体现为社会公众对犯罪人的排斥、避而远之等，在理论上被总结为“标签效应”等［2］。而在无罪推定观念尚未完全建立、很多公众仍然对有罪推定原则进行默认的背景下，这种非规范性评价甚至会“殃及”所有进入刑事司法程序的未成年人，即使他被做出无罪宣告，公众仍然怀疑他可能犯罪而在有意无意之间对其进行排斥，这就是诉讼程序独立具有的污名后果。考虑到这一点，在此情况下的记录封存当然具有与犯罪记录封存一致的积极效果。因此，必须在无罪宣告的正面效果和负面效果之间进行平衡考虑，然后决定是否封存。

关键的问题其实在于做出这一决定的主体。理论上，决定的最佳主体应当是利益的相关方，在此类情形中，未成年被告人及其监护人等对自己所处的环境具有最贴切的认知，对自己的命运具有最深刻的关切。因此，充分发挥其自我决定权，能够最大限度地实现这一制度的设计理念。而最高人民检察院的上述解释毫不迟疑地将自己作为决定主体，对相关纪录一律封存，这一包办做法可能反而导致未成年人身边的社会公众知道该未成年人进入了刑事诉讼程序，却不知道其最终结论，因而完全混淆基于不同原因而导致的记录封存，从而恶化对实际被宣告无罪的未成年人的评价，最终可能导致在具体个案中完全违背了这一制度的初衷。

不过，在这个问题上，我们完全可以走得更远:如果检察机关绝对不起诉的案件记录应当予以封存，那么人民法院无罪宣告的未成年人的案件记录是否也需要封存?同样考虑到无罪宣告的双面效应，如果未成年被告人选择对自己的诉讼记录予以封存，从制度安排角度来看，人民法院没有理由坚持公开相关记录，而这就意味着，《刑事诉讼法》第275 条虽然仅规定了量刑记录的封存，但应当包括有罪宣告记录的封存。而在实际的解释和操作中，根据立法初衷，它又最终被解释为或者转化成刑事诉讼案件记录的封存。有的学者认为，既要适当扩张未成年人犯罪记录封存的保护圈，又不损伤程序法定原则，是司法改革中可以继续探索的问题［3］。实际上，探讨的内容可以包括对所有未成年人的违法记录予以封存的问题。

二、封存解除的条件:解除时间的限制

刑事诉讼法并没有规定犯罪记录封存的解除，但是现实中确实存在未成年罪犯又犯新罪或者发现漏罪时原有封存的犯罪记录如何处理的难题。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第506 条规定，被封存记录的未成年人，如果发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行5 年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。2012 年公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第320 条第3 款同样规定，被封存记录的未成年人，如果发现漏罪，合并被判处5 年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第65 条规定除上述情形外，未成年人实施新罪，且新罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行5 年有期徒刑以上刑罚的，应当解除其封存的犯罪记录。不过这些规定远未解决相关问题，事实上，这些规定本身的措辞同样语焉不详，因而提出了更为复杂微妙的问题。简单而言，对这些规定，应当做如下限制解释。

第一，所谓被决定执行5 年有期徒刑以上刑罚，不应包括5 年有期徒刑。虽然按照《刑法》第99 条规定，所谓以上、以下均包括本数，不过按照《刑事诉讼法》第275 条规定，应当封存的犯罪记录本来就包括了5 年有期徒刑在内。因此，上述最高人民检察院和公安部的有关措辞确属不严谨，改为“超过5 年有期徒刑”可能更恰当。

第二，发现漏罪的时间可以是在罪犯仍属于未成年人期间，也可以是在罪犯已经成年之后，但是必须发生在前罪判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，因为只有在这个时间段中发现漏罪才可能适用数罪并罚。之所以在成年之后发现未成年时所犯的漏罪，数罪并罚后决定执行超过5年有期徒刑时仍然要解除封存，原因在于:发现漏罪说明当时据以做出封存决定的前提需要重新考虑。因此和发现时罪犯是否属于未成年人没有关联。但是《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第65 条使用“对被封存犯罪记录的未成年人，符合下列条件之一”这样的措辞，似乎又在含混地表明漏罪发现之日甚至判决之日，被告人应该仍属于未成年人。究竟是何种立场，实际上无从得知。不过反之，虽然漏罪属于前罪判决宣告之前所犯的罪，但在发现当时若前罪所判刑罚已经执行完毕因而并不属于数罪并罚时，情形就稍微复杂一些。如果发现的漏罪被判处的刑罚也没有超过5 年以上有期徒刑，那么无论漏罪发现当时该罪犯是否成年，前罪已经封存的犯罪记录当然不应解除。在此场合，需要考虑的恰恰是，由于前罪和漏罪均是其在不满18 周岁时所实施，且均未超过5 年有期徒刑，所有犯罪记录均应予以封存。与漏罪在刑罚执行完毕之前被发现因而数罪并罚的前述场合相比，在犯罪记录封存问题上，一般情况下后述情形显然对罪犯更为有利，而这正凸显了最高人民检察院上述规定的不合理性。

更进一步来看，最高人民检察院的上述规定仅仅强调了数罪并罚场合的漏罪情形予以解除封存的条件，但是忽略了在前罪刑罚执行完毕之后，该罪犯已经成年，被发现在未成年期间所犯的漏罪，又被独立判处超过5 年有期徒刑以上刑罚时，尽管该记录毋庸置疑不应被封存，但是否应当一并解除前罪记录封存的问题。这涉及犯罪记录封存的核心问题，即犯罪记录封存是区别个案的封存还是整体的封存，这一问题在成立再犯的未成年人中会频繁发生。不过联系下述情形，这一问题实际上也并非棘手。例如，未成年人被判处1 年有期徒刑(该犯罪记录被封存)且执行完毕后，在其仍属于未成年人时又实施新罪，新罪被判处7 年有期徒刑，新罪的不应封存与旧罪的封存并不矛盾。显然，犯罪记录封存所针对的仅仅是个案的记录，而非针对未成年人的整体犯罪经历。《刑事诉讼法》第275 条的用语显然针对的也是相关个案的犯罪记录。虽然最高人民法院的上述解释第490 条的用语容易让人误解犯罪记录封存所针对的是未成年人的整体犯罪经历，不过仍然可以看到，与漏罪在刑罚执行完毕之前被发现因而数罪并罚的场合相比，在涉及犯罪记录封存问题上，这样一种结论又对罪犯更为有利。那么，我们是否允许这样一种“不公平”的结论存在?必须要指出的是，上述的有利情形仅仅是一般性的分析，在同种漏罪的场合，则完全可能出现相反的对未成年罪犯不利的情形。因为这一问题同时涉及数罪并罚和犯罪记录封存的问题。

第三，在罪犯又犯新罪的场合，情况变得更为微妙。在可以数罪并罚的期间即前罪判决宣告之后刑罚尚未执行完毕之前，如果犯新罪时该罪犯仍未成年，且并罚后所判处刑罚超过5 年有期徒刑，按照上述最高人民检察院的有关规定，应解除前罪记录封存。但是，如果犯新罪时该罪犯已经成年，即使并罚后所判处刑罚超过5 年有期徒刑，也不应因为新罪和前罪并罚的因素而改变前罪记录的封存。因此，应当对最高人民检察院的上述规定做严格限制，即在又犯新罪而予以并罚的场合，对被封存的未成年人犯罪记录解除封存的，其前提必须是新罪也发生在未成年阶段。

三、封存解除的标准:并罚的执行刑抑或各罪的宣告刑

上述《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第65 条，实际上是认为《刑事诉讼法》第275 条的规定以同一判决中并罚数罪的执行刑为标准，如果认为第275 条的规定是指各罪的宣告刑，那么就会得出完全相反的结论。事实上，基于最高人民检察院的上述规定所提出的这一问题，涉及未成年人犯罪记录封存制度中的根本性问题，这一制度在其所规定的数罪并罚情形下的适用远远超过了目前该规定的范围，由于篇幅限制，笔者对此拟在另文予以详尽阐述。

不过，撇开上述规定在刑罚适用中可能引发的不合理结果不谈，本文仍然可以在其性质上做一个简略的论述。2008 年12 月中共中央批转的《中央政法委关于司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中要求“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。2009 年3 月，最高人民法院印发的《人民法院第三个五年改革纲要》同样指出，要“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。2010 年8 月，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组等联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》同样要求“对违法和轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪记录消灭制度”。基于这一背景，2012 年3 月修订的《刑事诉讼法》第275 条规定了未成年人犯罪记录封存制度，而2012 年5月最高人民法院等公布的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》中又明确将该制度确定为未成年人轻罪犯罪记录封存制度。根据上述多个文件的有关规定，《刑事诉讼法》第275 条针对的应该理解为是轻罪，而非同一判决中数罪所判处的刑罚。而犯罪是否轻微应当根据每个个罪独立所判处的宣告刑来确定，不应当根据最终合并处罚后的执行刑加以确定。因此，数个被判处5 年以下有期徒刑的轻罪，不能因为合并处罚后的执行刑超过5 年有期徒刑，在性质上转变成为重罪而不能被封存犯罪记录。同样，《刑事诉讼法》第275 条所使用的“被判处”可以在多种意义上使用，但即便在刑法用语上，尤其在数罪并罚制度中，所谓被判处的刑罚均是指每个个罪的宣告刑，而与并罚后“决定执行的刑罚”相区分。宣告刑或者“被判处的刑罚”和执行刑的区分，在《刑法》第69、70、71 条中是显而易见的。就此而言，最高人民检察院有关犯罪记录封存解除的规定既不符合刑事诉讼法的立法宗旨，也不符合刑法用语习惯，更违背了对未成年罪犯的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，因此应当予以废止。

四、封存解除的主体:人民法院抑或人民检察院?

如前所述，刑事诉讼法本身及最高人民法院的有关解释并未规定犯罪记录封存解除事宜，在此情况下，最高人民检察院独立就此做出规定，似乎并无不妥。不过，就刑事诉讼法的规定而言，无论在实务界还是理论上，都认为人民法院在犯罪记录封存制度适用中居于中心地位。公安部和最高人民检察院的规定都要求未成年人犯罪记录的封存应当依照人民法院已经生效的判决书。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第320 条第1 款以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第503 条。这一理解要求犯罪记录封存的启动应当坚持法定标准，在记录封存的解除上，当然也应当坚持法定标准。按照现行的二元司法解释体制，无论是最高人民法院还是最高人民检察院，对于刑事法律都具有解释的权力。但是由于在刑事诉讼中检察领域具有自己的规律，因此这一问题的解决应当完全根据职权至上的原则，谁主管谁就有权进行解释，当然如果这一问题既涉及审判机构又涉及检察机构，仍然应当坚持审判解释优先的原则［4］。

对于未成年人犯罪记录封存这样一个少年司法实务中极为重要的问题，尤其考虑到少年刑事案件在刑事案件中的比例，最高人民法院的解释和规定几乎与《刑事诉讼法》相同，并没有太多超越性的细化规定。这样一种现象也许说明了最高人民法院对这一制度适用的复杂性缺乏足够的了解或毫无兴趣，也许说明了最高人民法院对这一问题的谨慎和犹豫。事实上，最高人民检察院和公安部将未成年人犯罪记录的封存标准确定为数罪并罚的执行刑，这一立场尤为可疑。在这一基本问题未能达成共识、最高人民法院尚未做出判断和决定时(尤其是考虑到在封存解除中人民法院才是首当其冲的主体)，最高人民检察院和公安部即规定封存的解除，蕴含着将来和最高人民法院的解释发生冲突的现实的可能性。而一旦发生这样的冲突，被解除封存的未成年人的权利所受到的侵害则是巨大的。正是基于这样的考虑，前述《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》指出，犯罪记录制度的建立是一个系统工程，各有关部门要加强协调，互相配合，处理好在工作起步以及推进中可能遇到的各种问题。

［1］曾新华:《论未成年人轻罪犯罪记录封存制度——我国新＜刑事诉讼法＞第275 条之理解与适用》，载《法学杂志》，2012年第6 期。

［2］于志刚:《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》，载《法学研究》，2010 年第3 期。

［3］刘清生:《规范与事实之间的冲突与弥合:未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》，2012 年第6 期。

［4］林 维:《刑法解释的权力分析》，北京:中国人民公安大学出版社2006 年版，第406 页。