搜索类新闻聚合APP的侵权认定分析

张钦坤 孟 洁

搜索类新闻聚合APP的侵权认定分析

张钦坤 孟 洁

互联网促进了新闻信息的激增，新闻聚合工具使用户更有效、及时地获取到目标信息。搜索类新闻聚合APP使新闻可以直接呈现在客户端，但涉及与内容提供方的版权纠纷，特别是削弱了发布独家信息的新闻APP的品牌影响力，影响了相关主体间的利益平衡等问题。根据不同聚合类新闻APP的展示机制，遵循著作权侵权分析的一般思路，对使用深层链接形式的搜索类新闻聚合APP的侵权认定进行分析和梳理。

新闻聚合 时事新闻 深层链接 合理使用

互联网使得新闻信息的数量和传播速度大幅度提升，颠覆了传统媒体新闻的传播模式和渠道。互联网用户在受惠于这种变化而获得充足新闻信息的同时，也普遍产生了一种焦灼感。用户难以从海量的信息中及时、高效地获其所需，而是要对各独立新闻媒体网站进行逐个浏览。这种情况类似于前大卖场时代，工业革命带来物质的极大丰富，但是商品类型化的割裂导致消费者购物的不便。而随着消费者的需求催生出的大卖场模式，使一站式购物成为可能。只要市场上存在种类多、数量大的产品和服务，聚合就成为不可避免的产物。互联网时代也不例外，视频网站的发展催生了“搜兔”等视频聚合平台，电商的突起催生了“蘑菇街”、“etao”等电商聚合平台。同样在新闻领域，美国有“谷歌新闻”（Google News），媒体大亨鲁伯特·默多克在与谷歌之争中曾指责搜索巨人谷歌通过将用户吸引到聚合类新闻的方式，从地方媒体偷取用户，使得用户离开了地方媒体网站。与之类似的是，国内也出现了“百度新闻”、“今日头条”等新闻聚合APP。近日，刚刚获得新一轮高额估值的移动互联网新秀“今日头条”受到包括腾讯、搜狐、新京报在内的内容提供方的“口诛笔伐”。互联网信息聚合可以总结为对互联网海量信息进行内容挑选、分析、归类，最后为用户提供有用的更具针对性的信息。然而，在这种新的产品形态下，不同的模式、不同的展示机制下的法律问题也不尽相同。

一、新闻聚合APP的模式分析

目前新闻聚合模式主要有两类：一类是RSS（Really Simple Syndication）聚合a简易信息聚合：除RSS之外，还存在Atom聚合技术，其实现效果无差异，两种技术标准目前存在融合统一的趋势。两者的上位概念为扩展性标识语言XML应用。，例如Google reader、鲜果等；另一类是搜索式聚合，例如百度新闻、Google news、今日头条等。

最早的新闻聚合概念起源于1997年Netscape（网景）公司开发的RSS。用户可以按照自己的需求订阅站点信息源（RSS Feeds）。站点内容更新时，RSS 通过XML标准定义内容的包装和发布格式，将内容按照用户的要求推送到RSS阅读器或者RSS页面，使用户可以实现一站式地便捷阅读。b易晓阳：《RSS：含义、本征与应用》 ，载《图书馆学研究》2006年第8期。

自1998年谷歌推出搜索引擎服务之后，基于Robots协议的搜索引擎成为互联网用户获取目标信息的主要入口。使用关键词进行通用搜索的结果杂乱无序，仍然无法满足用户及时获取信息的需求，因此，搜索引擎服务商推出分类搜索聚合服务，新闻聚合APP从新闻信息源抓取信息在其平台上聚合后进行再细分，将新闻标题链接分门别类展示以供用户直接浏览。目前存在两种聚合形式：一是网页端聚合，利用搜索引擎抓取新闻信息源的信息后，将其标题作为链接分类展示，用户点击新闻标题后，网页会自动跳转至信息源网站。二是移动端聚合，此类聚合形式又分为以下几种情况：第一种是新闻聚合APP其采取同网页端聚合相同方式将新闻标题链接以及新闻摘要进行展示，用户点击新闻标题后，新闻原文和图片仍然在APP端展示，未实现真正的跳转，只有用户点击页面下方的“阅读原文”，方可跳转至被链新闻网页；第二种是利用搜索引擎抓取新闻信息源的信息后，将新标题链接以及新闻摘要进行展示，用户点击新闻标题后，跳转到经过适配转码处理后呈现出来的页面，在下方标明诸如“已经经过转码或者优化并点击跳转到原网站”。

上述移动端聚合中的第一种情况，也即移动端未跳转的情形实际上是由深层链接技术导致的。搜索引擎的搜索结果最终均是以链接的形式呈现，链接分为浅层链接和深层链接cc 浅层链接与深层链接实际上是法学界对于链接技术的概括和称谓。严格从链接技术角度讲，链接包括了普通链接、加框链接（Frame links）、嵌入式链接（Embedded links）或内链接（Inline links）。普通链接等同于浅层链接，其余链接形式虽然技术上有差异，但其最终呈现效果在法学层面上的争议是相同的，可以统归至深层链接类型。。浅层链接，即用户点击链接之后，直接跳转至被链网站，完全脱离设链网站。深层链接，即用户点击链接之后，可以直接在设链网站上浏览相关内容，此时的网页及其域名均显示为设链网站，从用户角度而言，未实现真正的跳转。d参见王迁： 《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2012年第2版，第336页。虽然从形式上看，设链网站是将被链网站内容直接复制和上传，但实际上这种效果是通过深层链接技术实现，被链网站的内容从未进入到设链网站的服务器中。

由于搜索类聚合平台客户端的深层链接对被链网站产生了不同程度的替代效果，引发了诸多著作权纠纷。在著作权法维度中判断是否构成侵权需要考虑的要件包括：维权方是否享有著作权；被控侵权者是否未经许可实施了著作权人控制的行为；是否构成合理使用。本文将从这三个方面对搜索类新闻聚合APP涉及的著作权问题做进一步分析。

二、新闻及新闻摄影作品的著作权分析

搜索类新闻聚合APP展现的是被链网站的新闻文字和摄影，因此在侵权纠纷中，首先需要判断的是被链网站对于新闻报道文字和摄影是否享有著作权。

对于文字报道而言，《著作权法》第5条已明确将时事新闻排除在保护范围之外e《著作权法》第5条：本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。。著作权仅限于保护表达，不延及事实，作为著作权理论基础并无争议。但是，新闻是一种对事实的记录，这种特性导致其表达与事实混同，更难以区分。新闻版权诉讼中，被告也多以此作为抗辩理由。南方都市报与搜狐版权纠纷案中，针对搜狐提出的时事新闻抗辩，法院判决指出“所谓时事新闻，其内容是由时间、地点、人物、事件为要素组成，具有时效性和客观性，不带有报道者的主观色彩、评论和修饰。而涉案文章，从其文字叙述、篇幅布局、素材内容等，都反映出作者的智力创作，不属于著作权法中单纯事实消息的时事新闻”f南方都市报诉搜狐公司侵害信息网络传播权纠纷案（2011） 穗中法民三终字第112号。。该判决对时事新闻概念的释义，实际可以用新闻报道的基本要素“5W+1Hg5W：何时（when）、何地（where ）、何事（what）、何因（why）、何人（who ），随着调查性报道的发展，基本要素中又衍生出“H”如何（how）。”来更准确地概括。新闻以真实为准绳，新闻中抽象出来的“5W+1H”并未留给作者发挥的余地，属于事实部分，不受著作权保护。但作者基于事实如何叙述、如何阐释因果、如何予以评论是其个性化的表达，如果该等表达是对客观事实的独创性表达，在实务中通常被称为“新闻信息”，应该给以著作权法的保护。

对于新闻摄影作品，在讨论其是否属于时事新闻之前，应首先讨论的是摄影作品著作权的问题。实际上，我国著作权对于摄影作品的独创性要求较低；一方面，我国目前的司法实践中尚未出现由于摄影作品独创性过低而不予保护的案例h王迁：《论著作权法中时事新闻的含义》，载《中国版权》2014年第1期。；另一方面，不同的摄影师因为对摄影角度、光线等因素的选择，导致拍摄出的照片并不完全一致。虽然摄影水平可能也影响照片的观赏性，但是艺术性并不等同于独创性。摄影过程给每一位摄影者都留有了发挥个性的空间，因此摄影作品所要求的独创性较低。按照这种标准，新闻摄影作品本身即应受到著作权的保护，无需再进一步讨论是否属于时事新闻的问题。因此，一般来讲，被链网站对新闻摄影作品享有著作权。

三、搜索类聚合行为的性质界定及其侵权分析

新闻聚合产生于互联网，可以使用户在个人选定的时间和地点浏览新闻信息，从其特点来看，与《著作权法》中规定的信息网络传播权定义最为相关，如果新闻聚合未经权利人允许，则可能侵犯其信息网络传播权。《著作权法》对信息网络传播权的定义为：以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据以上分析，深层链接技术移动端聚合可以理解为两个部分：搜索结果（新闻标题+内容摘要）是对原作品的部分复制；点击之后的全文展示是经过适配转码处理的深层链接。仅对搜索到的新闻信息进行即时格式转换，并不在搜索引擎服务器中保存转换处理后的网页，也即仅属于“临时复制”，将该种复制行为认定为合理使用并无争议i比如王莘诉北京谷翔技术著作权纠纷案（2013）高民终字第1221号中认定图书搜索结果中对图书部分内容的引用并未对原作品产生实质替代作用，未影响市场价值，未损害著作权人利益。。

但是，目前司法界与学术界对于深层链接的法律性质仍未达成共识。认定深层链接的性质，关键在于对其中“提供作品使公众获得”的解读。由于服务器标准能够提供更为客观和明晰的依据，我国早期司法界与学界均以作品未实际上传至被告服务器为由拒绝将聚合行为定性为信息网络传播，而是归类为普通链接行为。j比如泛亚电子诉百度著作权纠纷案、上海步升音乐文化公司诉百度、正东唱片等七大唱片公司诉百度、华纳等三大唱片公司诉百度案中法院判决均认为百度抓取第三方网站播放音乐的这种深层链接行为，因未将作品上传至服务器，不属于信息网络传播；学术界如王迁教授在《网络环境著作权保护研究》一书中观点认为，服务器标准符合我国的立法思路，利于维系利益平衡，同时也得到多个国家的认可。但从实际来看，聚合行为的确对被链网站产生了替代作用，造成了用户的流失。在某些环境下，坚持服务器标准的做法需要重新进行梳理和思考。

（一）服务器标准与利益平衡原则

利益平衡作为知识产权的基础理论，在网络著作权领域具体指的是维系作者权利与公众获得作品以及维护技术创新之间的平衡。k最高人民法院 《关 于审 理侵害信息网络传播 权民 事纠纷案件适用法律 若干 问题 的规定》第1条 ：人 民法院审理侵害信息 网络 传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。若适用服务器标准，设置深层链接者仅为网络服务提供者，对于链接版权作品行为不承担侵权责任。首先，从公众利益而言，深层链接是公众二次性获得作品的方式，但若深层链接不存在，公众获取作品的范围并不受到影响。因此，公众利益并不影响深层链接性质的界定。其次，从被链网站而言l此处假设被链网站对于其刊登的新闻享有著作权。，其著作权价值的最终体现在于订阅费用、广告收入和授权许可。对于内容提供媒体来说，写原创内容是有成本的，尤其对于发布独家信息的竞品新闻APP媒体来说，还要有人力、物力运营、推广等成本。他们的运营模式为免费新闻信息吸引用户，通过投放广告或收取订阅费等方式收回成本甚至盈利。深层链接对于作品的呈现方式与被链网站无异，用户直接阅读深层链接内容实际上会减少被链网站的访问量，内容提供方的订阅者和网站访问减少，订阅收费和广告收入因此会减少，其收入来源会被掏空。同时，深层链接实际上架空了被链网站的对外授权许可，在服务器标准下，任何网站都可以未经许可再现设链网站的作品，而无需承担侵权责任。因此，深层链接最终损害了被链网站的利益。第三，从设链网站而言，深层链接与直接提供作品并无区别，但因为无版权许可和服务器运行成本而更加经济，这实际上是免费利用他人的财产来实现自身利益。

从立法的进程来看，将网络服务提供商界定为间接责任承担者经历了一个发展过程mm 王迁 ：《网络环境中著作权保护研究》，法律出版社2012年第2版，第208～216页。，这个过程并非基于法律逻辑，而是维护互联网技术发展的政策考量n孔祥俊：《论信息网络传播行为》，载《人民司法》2012年第7期。。该制度设计的本质在于在对著作权人利益牺牲最小化的前提下，避免对网络服务商苛责过重义务，阻碍技术创新和发展。但是，若以服务器为标准来界定深层链接的性质，在增进设链者利益的同时，会对著作权人的利益产生根本性威胁，消解著作权法对作者的激励作用，造成利益的严重失衡。同时，若抛弃服务器标准而将深层链接界定为直接侵权，并非必然加重设链者的责任。从实践角度看，深层链接目前多用于聚合平台，以本文讨论的新闻聚合APP为例，其搜索的目标网站多为对所发布新闻享有著作权的知名媒体，若通过取得授权的方式设置深层链接，既维护了著作权人的利益，又不会阻碍链接技术的发展。至于许可费用，只是设链者为获得利益而必须付出的成本而已。

（二）“提供”行为的再解读

从我国著作权立法来看，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中并未将“提供”限定于将作品上传至服务器方式。法规内容的概括化，要求以更切合实际的标准进行合理解读。我国流行的服务器标准，继受于世界知识产权组织版权公约（WCT）中“提供”（making available）的概念以及WCT外交会议中“初始行为”的概念。o芮松艳：《深层链接行为直接侵权的认定以用户标准为原则——以技术标准为例外》，载《中国专利商标》 2009年第4期。WCT第8条议定声明中指出：“仅为促成或者进行传播提供实物设施不致构成本条约（WCT）或者伯尔尼条约意义下的传播。”p“Intellectual property in the New Millennium”, edited by David Vaver and Lionel Bently, Cambridge University, P242-243.从该条内容推知，首先，WCT中对于“提供”的界定采取的是排除法，将为传播提供便利和设施予以排除，而未从正面限定于服务器标准；其次，WCT对“提供”行为的界定落脚在公众可以获得（available）。对于“获得”的界定，本文认为，只要公众在首次接触作品之后，无需也无动力在别处寻找相同作品时，即可以认定为“获得”状态，而非死板套用服务器标准。纯粹的网络服务提供商，因为技术本身无法使公众获得作品，所以其提供网络服务的行为不属于作品提供行为。但是，对于深层链接而言，由于其呈现作品的方式与原网站无异，用户在浏览完相关作品之后不会再进入到设链网站重新浏览，可以认定为“提供”作品使公众“获得”的方式。结合以上对WTC的分析，抛弃服务器标准，将深层链接认定为直接提供作品的行为，与WCT立法并无冲突，反而是对WTC立法更准确的理解。

我国著作权立法对于“提供”行为性质的界定已经为司法者留有一定余地，目前来看，司法者同样也做出了积极的回应。最新出台的最高人民院关于信息网络传播权的司法解释中已经明确将作品提供的方式突破了服务器标准，而更强调使得公众能够直接获得。q最高人民法 院《关于审理侵害信息网络传播权民事 纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“通过上传到网络服 务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式……或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”最高人民法院知识产权庭王艳芳法官在对该司法解释制定过程的介绍中讲道：“经过调研，最高人民法院认为，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享技术等方式也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的‘服务器标准’技术标准界定信息网络传播行为不够准确，应将信息网络传播行为作广义的理解”。r王艳芳：《〈最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《中国版权》 2013年第1期。

同时，在我国目前的司法判例中，法官已经意识到适用服务器标准界定深层链接行为的缺陷，开始尝试作出突破。一种方式是利用举证责任分配来实现“曲线救国”，原告证明被告未经许可在网站上呈现作品即完成举证责任，接下来要求被告证明这种呈现方式仅为链接，内容并不存储于服务器中。但是，完成证无的责任困难较大，被告难以直接证明自己只是进行了转码优化处理而没有将内容储存在自己的服务器中。因此如果法院根据优势证据规则判断概然性，并作出适当的判断，被告通常被判定承担侵权责任。s比如乐视网诉暴风影音著作权纠纷案 （2010）石民初字第03751号、央视国际诉百度网络著作权纠纷案 （2013）一中民终字第3124号、慈文诉中国网通著作权纠纷案（2009）最高民提字第17号等。另一种方式是直接认定深层链接构成信息网络传播权的直接侵权。例如，在上海汉涛诉爱帮聚信案中，法官在对深层链接行为界定时指出，搜索引擎的使用系帮助互联网用户在海量信息中迅速地查询并定位其所需要的信息，引导用户到第三方网站浏览搜索内容，不应代替第三方网站直接提供内容。t上海汉涛诉爱帮聚信侵犯著作权纠纷案（2008）海民初字第16204号。

最后需要指出的是，我国目前有一种说法，即以用户感知标准来取代服务器标准。本文认为，用户感知标准同样存在缺陷，除了过于主观以外，用户感知标准实际上也并未真正解决问题的要害。如果设链者在设链网页中明确标注作品来源，甚至添加跳转链接u在视频聚合网站中均会使用被链网站的播放器，标注被链网站水印并加入链接；在新闻聚合平台中，均会在正文下放添加“阅读原文”的跳转链接。，用户可以明确知晓该内容来自于第三方网站，司法判决中即认定该行为仅为普通链接，不构成直接侵权。vv 比如在搜狐诉芭乐互动著作权纠纷案（2013）石民初字第1529号中，法官即因被告未再网页中标注搜狐视频链接，才认定其构成直接侵权。但是，实际上无论设链网站是否做出明确标识以使得相关用户知晓该内容来自于被链网站，其已经完整提供并实质替代了被链网站作品，损害了著作权人的利益。因此，无论是服务器标准还是用户感知标准，均非法律的概念，定性深层链接的性质需要回归著作权法的语义体系中去，因其向公众实质性提供作品，都构成直接侵权行为。

四、搜索类新闻聚合APP的“合理使用”分析

我国《著作权法》第22条对合理使用做出列举式规定，其中第（三）、（四）类与新闻作品相关ww 《著作权法》第22条：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。。首先，其中的“不可避免”的前提是“为报道时事新闻”，但是新闻聚合APP开发者的目的并非是报道新闻，而是打造整合新闻资源的产品，以便用户阅读，不存在“不可避免”之情形。其次，对于政治、经济、宗教类报道的引用，存在例外情形，即作者声明不许刊登、播放的除外。以我国目前新闻门户网站为例，其多数会在网站版权页声明未经本网站允许不得擅自刊登、转载x以腾讯网版权声明为例，即要求未经许可不得对其信息进行使用和传播 http://www.tencent.com/zh-cn/lecopyrightstatement. shtml，最后访问日期：2014年3月6日。，如果存在声明，新闻聚合无法使用合理使用作抗辩。

对于合理使用而言，随着作品传播技术和手段的更新，这种列举式规定的滞后性逐渐突显。立法和司法也逐渐寻求突破，通过对合理使用概括性地理解来弥补法律规定的缺陷。构成合理使用，需满足的条件为：（1）使用行为不影响相关作品的正常使用，即产生实质性替代；（2）未损害权利人的合法权益。yKasturi Das, Protection of Geographical Indications :An Overview of Select Issues with Particular Reference to India, Research Officer Centre for Trade and Development (Centad), Electronic copy available at: http : //ssrn.com. /abstract=1587372. 在王莘诉谷歌、北京谷翔侵犯著作权纠纷（2011）一中民初字第1321号及其二审判决中，法院均以该标准进行了合理使用认定。

具体到新闻聚合APP，首先，其未经许可使用报道文章的目的在于商业化盈利，本身已经背离合理使用制度的初衷。合理使用旨在促进知识传播，如果合理使用人以商业为目的，必然侵占权利人控制的市场。其次，从作品提供方式来看，新闻聚合APP采用与原发媒体相同的方式，将全文予以展示。根据以上分析，这种方式使得用户在平台阅读完新闻后，即不再进入原发媒体网站，导致用户群体的流失，进而损害到原发媒体网站的营销收入，同时也影响其对外授权许可的收入，对原发媒体网站刊登的新闻作品产生了实质性替代作用。

综上所述，搜索类新闻聚合APP未经许可对其他新闻网站进行深层链接的行为，不构成合理使用，需要承担侵权责任。

结 语

除单纯对事实消息报道的时事新闻以外，新闻网站对于其发布的新闻信息以及新闻摄影均享有著作权。对于信息网络传播权中的“提供”行为，应该抛弃生硬套用服务器标准的做法，而是应以是否实质性使得用户获得作品来界定。搜索类新闻聚合APP利用深层链接技术直接再现新闻作品，用户可以直接通过深层链接接触作品而无需再进入被链网站。深层链接可以使得用户获得作品，该品提供行为，若未经著作权人许可，则构成直接侵权。同时，搜索类新闻聚合对著作权人作品产生了实质性替代作用，不构成合理使用。

The internet has boosted the amount of news information, and news aggregators allow users to gather news more timely and effectively. Search type of news aggregator apps are able to display news directly at the client, but at the same time may give rise to copyright dispute with the content provider, especially when the aggregators debilitate the brand infl uence of a news app planning to roll out exclusive news, and negatively impact the balance of interests among the stakeholders. This article tries to analyze the copyright infringement of deep linking type of news aggregator apps at the basis of the display mechanisms of different types of news aggregator apps according to the general logic of copyright infringment analysis.

news aggregator; current news; deep linking; fair use

张钦坤，中南财经政法大学知识产权学院2010级博士研究生，腾讯互联网与社会研究院副秘书长

孟洁，中国人民大学2012级民商法学硕士研究生，腾讯公司法务综合部高级法律顾问