“多次盗窃”的累计应包括已经受行政处罚的盗窃行为

文◎郑小敏

“多次盗窃”的累计应包括已经受行政处罚的盗窃行为

文◎郑小敏*

最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年解释》）第3条将“多次盗窃”的含义由1997年司法解释所界定的“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”调整为“二年内盗窃三次以上”，加大了对盗窃犯罪的打击力度。鉴于规定中，需要累计多次盗窃行为才构成犯罪，于是在实践中产生这样一个问题：已经受过行政处罚的盗窃行为，能否作为构成盗窃犯罪的某次盗窃予以累计。笔者认为，“多次盗窃”中的盗窃行为既包括未受行政处理、处罚的行为，也包括受过行政处罚的盗窃行为。

一是符合罪刑相适应原则。从主观恶性对比来看，一种情况是行为人之前的两次盗窃行为都没有受到行政处罚，抱着“查不到我”的侥幸心理继续实施盗窃，主观恶性相对较轻；另一种情况则是之前两次以上的盗窃行为已经受到了行政处罚，在明知实施盗窃可能再次遭受国家法律惩处的情况下，依然不思悔改，继续实施盗窃。显然，后一种行为具有藐视国家法律、挑战国家执法权威的性质，主观恶性较大。从处罚的平衡性来看，同样是实施了三次盗窃行为，在前两次盗窃未被发现、未被处罚的情况下再次盗窃的，因为可以累计评价，符合“多次盗窃”的要件，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，而在行为人实施的前两次盗窃已经受过行政处罚的情况下，如果前两次盗窃行为不纳入可累计的范畴，行为人受到的至多是三次行政处罚。这将推导出“同样是多次盗窃行为，法律对主观恶性大的行为的惩处反而轻于主观恶性小的行为”这一荒谬的结论。因此，结合行为人的主观恶性，从罪行相适应的角度出发，应将已经受过行政处罚的盗窃行为纳入累计评价的范畴。

二是不违反禁止重复评价原则。将已经受过行政处罚的盗窃行为纳入累计评价的范畴，所涉及的是对这种“多次盗窃”行为究竟是违法还是犯罪的法律评价。因此，在评价时，更应结合犯罪构成理论从行为的主观恶性、危害程度、造成损失等多方面进行考量，至于先前的行为是否应纳入累计评价范畴，则不应作为主要考量因素。因为，这完全可以在量刑中作出适当处理，避免重复评价。在多次盗窃案件中，根据《治安管理处罚条例》第23条的规定，若被行政处罚，最严重的是被处以行政拘留15日并罚款200元。如果根据该行为人后续的盗窃行为，累计计算，已达三次，构成盗窃罪的，在实践操作中，完全可以通过科以刑罚后，对之前已经受到的行政拘留进行折抵，拘留一日折抵一日，对之前的罚款进行等值减除，通过该种方式，避免重复评价。

三是具有类似的法律规定可作法理依据。《刑法》第153条第1款规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”从上述条文看出，普通走私要求数额达到较大标准才够罪，但如果一年内走私两次且已经被行政处罚，之后第三次又有走私行为的，虽然第三次走私单独来看并不构成犯罪（不达数额较大标准），但结合之前已经受过行政处罚的两次违法行为，依然将该种行为入罪科以刑罚。因此，笔者认为，虽然《刑法》并没有在盗窃罪的规定中作出类似的规定，但上述规定所反映的立法精神和理念完全可以适用于盗窃罪的规定中。

四是避免实际操作中的诸多执法尴尬。如果将已经受过行政处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”，则可能会导致不合理的现象：对于每次盗窃（非特殊盗窃）均未达数额较大标准的惯犯而言，司法机关无法以“多次盗窃”追究其刑事责任；如公安机关欲追究其刑事责任，避免“抓了放、放了抓”的恶性循环，则只能在发现其两次盗窃后均不予任何处罚并直接释放，之后长期监控，等待其第三次实施盗窃；对于盗窃者而言，甚至可通过主动到案寻求行政处罚的方式，避免被科以刑罚等。

*广东省中山市第一市区人民检察院［528400］