司法的不法与司法的不正义

(下)——违背实在法证成原则和衡平与正义原则

王 洪

(中国政法大学逻辑学研究所，北京 102249)

一

法官依法裁判是一项重要的司法原则。在普通法系和大陆法系国家，法律授予法官拥有基于自己的判断而行事的自由裁量权。[1]P157-158在司法过程中，法官可以对法律规则或原则的界限予以厘定，①可以不断解释法律使之更合于社会变化，[2]P57可以根据情势所需酌情对案件作出裁判，②可以在法律没有规定或者规定有缺陷时处理案件。[3]P443但这种自由裁量权的行使不是任意的或随意的，在法律上是受到限制的。法官个人的感觉不是自由裁量的标准，也不是司法正义的标准。正如卡多佐大法官指出：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[4]P54各国法律一般都通过诸多制度设计，强调法官不得放纵自己的感觉与好恶，应当充分地尊重公认的权威原则并从中汲取智慧。强调在两个极端之间寻找最大程度的平衡：“一极是将法官束缚在严格的法律的苛刻的规则之下，另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。”[5]

在英美法系国家，一直就有遵循先例的司法传统。强调法官裁决遵循先例是原则而不是例外。“该原则要求下级法院遵从同一司法层级体系中上级法院的判决。普通法传统也要求遵循最近的上级法院之判决，不论其原始法令是来自于成文法或判例法。”[6]P12强调规则至上、法律权威至上。正如17世纪英格兰大法官柯克指出，法官是法律之喉舌。 “法院是解释、界定法律规则并把这种规则适用于社会生活之中的中心机构，是‘法律的帝国’的首都，法官正是帝国的王公大臣。”在法律的帝国里，“除了法律就没有别的上司”。③在大陆法系的国家，也确立了法律至上的司法原则。每个案件都必须依据法律文字与精神来判决。“在每个大陆法系的判决中，法典中的相关法条便成为定言演绎三段论法里的大前提。”[6]P12

德国法哲学家拉德布鲁赫于1946年在其发表的《法律的不法与超法律的法》一文中提出了实证法优先原则即著名的拉德布鲁赫公式：[7]P437正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的。即使实在法在内容上是不公正和不合目的性，但只要实在法追求正义就不缺乏法的性质，这些通过法令和权力保障的实在法就具有优先地位；除非实在法与正义之矛盾达到了一个不能忍受的程度，以至于不得不通过平衡公正即正当背离实在法而实现个别正义。在正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律是“非正当法”，而且从根本上缺乏法的性质。这一公式指出了实在法一般具有优先地位，只有与正义之间的矛盾达到不能忍受的程度才让位于个别正义，即在实证法的价值位阶中首先是一般正义，然后才是合目的性与个别正义。

依法裁判原则就是实证法优先原则，就是实在法证成原则，[8]P344-345就是要求法官在实在法框架与体系下进行释法和裁决④，基于实在法进行推导与论证(Reasoning with Rules)⑤，并在实在法的框架下证成裁决及理由。法官不是“游侠”，法官乃“法律之喉舌”，法官“除了法律就没有别的上司”。法官应当在现行有效法秩序的框架体系内作出决定，应当以正式的法律渊源、法律制度的一般精神及基本原则为依据证成裁决与理由。法官裁决应受现行法律体系的约束，应当服从法律的指引，应当尊重法律文字、实现法律意图、贯彻法律价值与精神。法院裁决理由和依据应当与法律文字和精神保持一致，应经由实在法建构和推导而来，要为实在法所支持与证成。正如恩吉施指出，尽管“不存在逻辑上和在法律理论上法律秩序的必然完整性，但法律秩序的完整性毕竟可以被确定作为一个‘规整性’的观念……这要求我们尽力从法律上回答所有的法律问题，尽可能通过法律思想去填堵实证法中的种种漏洞。”[9]P197

法官违反法律或不依法裁判案件就是司法的不法，就是最大的司法不正义。依法裁判是实现正义的内在要求与基本要求。[10]P71正如卡多佐所言：“如果要想诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”[4]P18在司法过程中，尊重法律是第一条重要的法律。在审理案件过程中，法官不得违反法律和不得将法律置之不顾而从法律之外寻求裁判的根据，更不能放纵自己的情感和个人的道德标准。即使是像美国法社会学家布莱克指出的那样，“法官和陪审团通常是根据他们个人信念和情感来断案的，只是在实际上已经这样断案后才到书面的法律中寻找合法理由。”[11]P3但基于法官个人判断的司法裁判最终仍然应受现行法律体系的约束。司法所追寻的正义首先是法律的正义，个案的公正首先是一种法律的公正。在司法领域内，法律的权威比任何其他权威都来得重要，法律存在本身即呈现出权威性与排他性理由，构成法官裁决与论证的重要依据，而不能适用个人与法外的标准，否则将导致争端解决标准的模糊和混乱，而此等危害性将远远大于个案当中得到的正义。实在法确定了法官作出裁决的出发点，基于法律作出与证成裁决是法官工作的中心。法官对案件进行价值评价与司法归类必须以此等先决的价值判断为准则。[12]P20正是以法律为基点进行的裁判保证了法官自由裁量权的合理存在，正是由于将判决理由与法律的普遍性规定与精神联系起来，才能保证裁决的权威以及获得当事人的尊重。

在浙江张氏叔侄案中⑥，警方指证与检方指控存在诸多疑点⑦：其一，本案主要物证并不支持警方指证与检方指控。受害人指甲上物质DNA鉴定结论是一份重要的证据。在杭州市法医学会出具的(2003)第125号DNA检测报告中，其鉴定结论称：“所提取的死者王某其余8个指甲末端检出混合DNA谱带，可由死者王某与一名男性的DNA谱带混合形成，排除由死者与犯罪嫌疑人张辉或张高平的DNA谱带混合形成。”即受害人指甲里检出的DNA混合物排除了张辉、张高平而来自另一名未知男性，这表明真凶可能另有其人。二审辩护律师指出，如果张辉是强奸者，他就是被害人死前接触的最后一名男性。既然公安机关能够从被害人的指甲中检出更早时间另一名男子留下的DNA，为何不能从中检出在最近时间里张辉留在她指甲内的DNA？其二，本案张辉、张高平的供述存在明显的矛盾。在他们的供述中，作案前后的行车路径不一，作案现场的车辆行驶停放情况不明。比如张辉说，到达现场是先将卡车掉头，然后实施了强奸行为；张高平却说，是在作案后将车继续往前开。侄子张辉还说，是叔叔从车上递下来的尸体，他一人扛着扔进了水沟。叔叔张高平却说，是侄子抬上身，他抬脚，一起将尸体抛至水沟。其三，为什么两名嫌疑人在行车的4个小时内没有行凶，却偏要到了杭州，在杭州城内行凶？犯罪为什么要在借手机给被害人与家人通话后进行？

在英美法系国家，刑事案件证明标准是“排除合理怀疑”，承担证明责任的控方必须“排除合理怀疑”地证明其指控犯罪的证据和事实成立。即控方指控犯罪的证据及其事实不存在任何疑点，控方对指控犯罪的证据和事实的证明应当达到“排除合理怀疑”的程度。在我国诉讼证明标准与要求是“确实与充分”。即承担证明责任的一方对证据和案件事实的证明要达到“确实与充分”的程度。“排除合理怀疑”的证明标准涵盖了“确实与充分”证明标准的要求。在本案中，检控方没有合理地排除本案的重重疑点，对指控犯罪的证据和事实的证明没有达到“排除合理怀疑”的程度。⑧但法官们在本案中没有依法对待对被害人所做的DNA鉴定报告等存在的疑点，⑨没有依据法律规定的“疑罪从无”原则进行裁决。⑩对疑案不依疑案裁决规则进行裁决就是司法的不法与不正义。应当指出，正是因为真相难寻，就需要侦查员、检察官与法官更加审慎。他们稍有不慎或少许愚钝便会酿成大错。这是我国不断发生一系列错案给我们的警示。

依法裁判也意味着要求法官依法释法。不论是在以普通法为基础的法律制度，还是在以制定法为基础的法律制度中，法官有权对具体案件作出裁决，但法官的职能是在个案中适用法律作出判决，而不是在判案中创立一般性的法律规范,而且法官只能在法律框架下理解和适用法律，对法律作出的解释应当和法律规定与法律精神保持一致，不得对立法构成实质性的破坏和重大的司法修改。在现代法律制度中，通常不倾向于给司法机关以广泛的权力去更改法律。实在法是不确定的与可推导的，但法官的补充权能是有限制的。法官补充即司法补充不能对法律作实质性破坏与修改，只能对漏洞作有限性修补。假如法官凌驾于法律之上并将个人的意识或偏好强加于法律之中，擅自以自己的见解增减法律的内容，对立法进行实质性的破坏和重大的司法修改，就是对立法权的“赤裸裸的篡夺”，[13]P21就是最大的司法不法与不正义。正如温斯坦莱所言：“无论是谁，要是他擅自解释法律或模糊法律的含义，使法律变得为人们难于理解，甚至给法律加入另外一层意义，他就把自己置于议会之上，置于法律和全国人民之上。”[14]P150-152就会陷入人们极大的不信任与深深的怀疑之中。

在张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷一案中，四川省泸州市纳溪区人民法院判决指出，“根据《民法通则》第7条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。”在本案中，法官在裁决中对《民法通则》第7条规定的上述理解，违反了《民法通则》第7条规定的内容与精神，是对该项法律规定的实质性破坏与重大司法修改。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”在这里，法律规定社会公德应当尊重而社会公共利益不得损害，这种表达的不同和区别不仅仅是措辞上的更是法律后果上的。《民法通则》在第58条规定了无效民事行为的各种情形，其第5项为“违反法律或者社会公共利益的”。其中违反法律是指违反法律、行政法规的禁止性规定，体现的是“法无明确禁止的行为不为违法”的基本原则；违反社会公共利益是指行为违背受公权所保护的公共秩序方面的要求，一般涉及国家基本制度、根本利益和社会稳定，“社会公共道德”并不包括在内。在将《民法通则》第7条的基本原则具体化时，《民法通则》在第58条中没有将违反社会公共道德作为无效民事行为的一种情形，违反社会公共道德之民事行为不必然无效。即社会公共道德与社会公共利益(公共秩序)在法律上不是同一层面的概念，它们在法律上被赋予了不一样的后果，不能仅以违反社会公德为由而判决民事行为无效。

在吴嘉玲等诉入境事务处处长案(Ng Ka Ling & Ors v. Director of Immigration [1999] 1 HKC 291) 中，香港终审法院在终审判决中指出：《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。制定宪法性文件时，一般采用涵义广泛和概括性的语言，旨在配合时代转变和适应环境的需要。解释《基本法》这样的宪法时，法院均会采用目的性解释的方法。法院之所以有必要以这种方法来解释宪法，是因为宪法只陈述一般原则及表明目的，而不会流于讲究细节和界定词义，故必然有不详尽及含糊不清之处。在解决这些疑难时，法院必须根据宪法本身及宪法以外的其它有关资料确定宪法所宣示的原则及目的，并把这些原则和目的加以贯彻落实。因此，在确定文件的真正含义时，法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时也须按文件的背景来考虑文本的字句。《基本法》某项条款的文意可从《基本法》本身及包括《联合声明》在内的其它有关外来资料中找到。制定《基本法》的目的是，按照《联合声明》所阐述及具体说明的中国对香港的基本方针政策，在“一国两制”的原则下成立与中华人民共和国不可分离的香港特别行政区并实行高度自治。由此香港终审法院判决指出，特别行政区法院有权审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致有权宣布它们无效。特区法院具有这一宪法性管辖权(constitutional jurisdiction of the courts)。根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”(涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关)和“有需要条件”(终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决)时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。

在司法中，法官有权释法而且可以采用目的性解释即目的推导的方法进行释法。但法官要查明即探寻到法律的真正目的，并且要依据法律的真正目的进行释法和裁决。当法官宣布立法者的意图是什么的时候，其宣布的必须是法律的真正意图或目的。“不去查明立法者的规范目的或者不经说明就背离它的人，将使自己摆脱法律约束，从法律的仆人变成法律的主人。”[15]P351在本案中，香港终审法院在判决中对基本法的立法目的进行的解释是值得商榷的。《基本法》的立法目的在其序言中已经规定得很清楚明确了，即“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”但终审法院的法官们却认为制定《基本法》的目的是在“一国两制”原则下实行香港的高度自治，并据此认为对于《基本法》第24条的解释就属于香港自治范围内的事务，且只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在这里香港终审法院对《基本法》的立法目的的理解与《基本法》所规定的立法目的是相违背的。法官们没有认识到《基本法》的立法目的是维护国家的统一和完整、保持香港的繁荣和稳定，没有认识到高度自治并不是《基本法》的立法目的，也没有认识到香港的高度自治不等于完全自治。在本案中终审法院判决的不当之处不在于法官进行释法时采用了目的性解释的方法，而在于法官释法没有遵循与贯彻《基本法》的真正的立法目的。

在司法过程中，法官不得逾越司法的边界。法治的一般要求是法官应学会克制与谨慎，要求采取消极的策略，坚持将法律与其他政治程序隔离开来，坚守司法的疆界。在司法中，法官有权力解释法律，有权力填补法律，也有权力变通法律。但是，如果法官没有依法释法和依法裁判，就滥用了这种权力，就越出了司法的边界，就是司法的不法。如果他们恶意违反，就铸成法律上的过错，也许就会被撤职或受到处罚。[4]P80正如卡多佐指出，作为一名真正的法官，一名有智慧的法官，既不能因为存在某种先例就放弃自己作为法官的职责，但也不能轻易地放弃长期遵守的先例而任意地创造法律。法律的完善永远是相对的，法律的不完善却是绝对的，但法官只能在法律的框架之下进行释法与裁判，只能在法律的间隙中立法。在夹缝中求生存，是法律人的生存智慧。正是在这个意义上，麦克洛斯基对所有法官提出一个建议，用一句简单的美国俗语来说，他们不应该“口大喉咙小”(bite off more than they can chew)。[16]P3

二

根据衡平与正义要求，在司法中遵循法律意图与价值取向而不仅仅拘泥于法律文字进行裁决是一项重要的司法原则。正如德国学者达姆指出：“法律绝不仅是徒具语言形式的东西，它有所志，有所意味；它追求着务实的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”法官裁决无正当理由而背离法律条文的字面意义或者拘泥于有关条款的字句而不考虑立法意图与目的、法律价值或法律精神以至于出现荒谬的或不公正的结果，就是司法的不法与司法的不正义。司法裁决必须尊重法律条文、实现法律意图、贯彻法律价值。[8]P198这是法官们普遍接受并遵循的司法原则。法官裁决应当遵循这些整体推导即整体思维原则。要把成文法条文放在整个法律体系中加以整合性理解，“要在整个法律秩序(而不是单个规范)中寻找解决纠纷的答案。”[15]P23正如法哲学家施塔姆勒所言：“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。”

在庄·富克诉怀特 (Chung Fook v. White)一案中[17]P513，一条法规规定当一个已归化的公民让他的妻子或未成年的孩子来美国同他一起生活时，即使在他归化以后他所娶的妻子或所生的未成年的孩子患有传染病，也应当被准许前来美国而不用先住院治疗。美国最高法院认为：该特权不适用于一个在本国出生的公民，因为该法令(无疑是由于疏忽)只提及了归化公民。由于该法规的语词含义是清楚明了的，所以即使它不公正地歧视了在本国出生的公民或者它导致的结果是残忍的、无人性的，就如那些极有说服力的主张那样，对此予以补救乃是国会的事情，而不是法院的事情。应当指出，在本案中,美国最高法院法官不是不知道这一条法规的语词往往不能完整地或准确地反映该法规制定者的意图与目的，也不是不知道可以运用法律推导方法予以补救，而是认为对法律“缺乏”或“漏洞”予以补救是国会的事情，不是法院的事情。他们采取的是一种狭义的和拘泥文字的解释态度。这种解释态度受到人们普遍的批评。

在里格斯诉帕尔默(Riggs v. Palmer)一案中，帕尔默在纽约用毒药杀害了祖父，因为他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的遗嘱，使他一无所获。在本案中以格雷法官为代表的少数意见认为：依据美国纽约州遗嘱法的规定，帕尔默可以继承遗产。法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说就是一个确定的选择。如果因为帕尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对帕尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。但以厄尔为代表的多数法官批评了这种拘泥于字面意义的裁决意见，他们认为应当超越制定法条文的文字，对法律条文作背离字面规定但服从立法意图与法律原则的理解。他们指出：对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图，法律文字上的规定应当与法律背后的立法意图相一致。假设纽约遗嘱法的制定者意图是让杀人犯继承遗产，这是荒唐的。从法律的字面意义上看，遗嘱是有效的，被告享有继承权，应当准许被告获得遗留给他的财产。但是，我们不能被法律中的一般性语言所困扰，所有法律和合同的解释与适用都受普通法所确立的基本原则所规制。该法律的字面意义在此案中应当服从法律的这一基本原则，即不应容许任何人以其欺诈行为获利，或利用其错误行为得益，或因其不法行为而有任何权利要求，或利用其犯罪取得财产，这个原则在所有文明国家的法律中都有其基础，即使是制定法也不能超越它们，这些原则无需制定法赋予其效力，却能决定遗嘱的有效与无效。就该案而言，如果咨询立法者，根据语言的通常意义，他们能说遗嘱人或被继承人的财产应该转移给为获得遗产而杀害遗嘱人或被继承人的手中吗？被告谋杀了其遗嘱人，从而使遗嘱失去了它的表面有效性，因而不能准许他获得遗留给他的财产。

在英国皇家空军机场案即阿德勒诉乔治(Adler v.George)一案中，英国《官方机密条例》(Official Secrets Act)第3条规定：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动。”乔治擅自越过机场旁边的铁丝网和障碍物进入皇家空军机场，坐在皇家空军机场的跑道上观看飞机日常训练，妨碍了飞机的正常降落。乔治因涉嫌违反这条规定而被起诉。首席法官帕克勋爵在判词中指出：如果该法律规定发生在皇家空军基地之外的妨碍行为才构成严重犯罪，而在基地之内的妨碍行为根本不构成犯罪的话，那是非常荒谬的。因此，“在……附近”一词应当被解释为“在……里面或在……附近”。在这个案件中，从字面含义来看乔治的行为的确不为条例所禁止，但是，有理由认为此条例的意图在于保障军方行动的安全与机密，为了实现这一立法意图或目的，不得在禁区附近所为之妨碍行为就更不许在禁区内而为之。即乔治的行为虽未被条文的字面意思所涵盖，但由立法者通过条文已规制之行为可推知乔治的行为必为立法者所意欲禁止，即根据立法意图进行解释乔治的行为就是应当受到惩罚的。但是，一旦这样解释条例就违反了罪刑法定的法律原则。罪刑法定原则是法治的基本原则，罪刑法定原则不仅体现在对犯罪行为给予合理的制裁而且体现在对公民自由给予应有的保障，所有对《官方机密条例》的解释都必须服从和贯彻罪刑法定这一基本原则。因此，乔治的行为是否真的为《官方机密条例》文字所禁止，是否应当作出乔治有罪的判决，这还是值得帕克勋爵仔细推敲的。

衡平与正义是一项重要的司法原则。法官自由裁量权的行使不但在法律上是受到限制的，而且这种权力的行使在当时情况下还应当是公平、正义、正确和合理的。司法不但要遵循“体系一致性”原则，还要遵循“社会一致性”原则。强调在我们自己这个时代的具体条件、情境和价值烛照下解读法律，而不是把法律冻结在已逝岁月的藩篱之中，要追求法律对社会的适应性，寻求法律与社会之间“完美的契合”。司法要贯彻社会公平与正义价值和精神，受社会公平与正义原则的约束，与社会公平与正义相融合与契合。司法不但要维护公众对法律的安定性的预期，而且应回应公众对法律的正当性的期盼，以此达成司法的正义和法的正当性，并感染普通人的意识和普通人的确信。[4]P19正如卡多佐指出：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则。”[4]P45法官的义务就是将他的时代的男人和女人的追求、信念和哲学客观化并使之进入法律，[5]P109并且在正义的天秤上对它们进行衡量，以确保其间最为重要的利益与追求的优先地位，并在相互竞逐的正义之间最终达到最为可欲的平衡。

根据衡平与正义原则，司法应当遵循“区别原则”或“差别原则(Difference Principle)”。即“同样的事情同样处理而不同的事情区别对待”。“相同案件”狭义上是指“相同个案”，广义上还可以是“同类案件”。区别原则特别强调相同个案应相同处理而不同个案应区别对待，这是衡平与正义的基本要求。违背区别原则就是司法的不正义。正义的核心是平等，只有在一个案件与另一个案件之间公平对待，才能彰显司法的正义。如果法官审理案件相同但处理结果大相径庭，人们就无法通过裁决形成对法律的预期，就不可能形成对司法公正的确信。这种司法正义(elegantia juris)是人们在智识上的强烈爱好，是人们对司法的最基本期待：“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。”[4]P18

根据衡平与正义原则，司法应当遵循衡平原则(Equity Principle)，即“一般案件一般处理而个别案件个别对待”。有一般情形个别异常情形即例外就肯定存在，当例外发生时就要区别对待，即在此情境下要作出有利于实现个案正义的决断。衡平原则是司法正义的重要原则，违背衡平原则就是司法的不正义。古希腊时期的思想家首先思考了如何根据正义或公平的考虑解决法律的一般性可能带来的个案不公正问题。希腊文Epieikeia的意思是衡平与公平。古希腊思想家亚里士多德最早使用衡平(epieikeia)这个概念来概括与讨论法律的可变通性，提出运用衡平法来补救法律的缺陷。在正义的天秤上平衡一般公平与个案公正，在一般公平与个案公正之间保持必要的张力，这是一般公平与个案公正之间的平衡。这种平衡是由许多相互支持的因素综合成就的。正如萨维尼所指出，“综合考虑各种因素这个方向不能变。”[15]P313-314这种综合是一种整合、妥协与反思性均衡，是一种公共理性(public reason)判断。[4]P19在司法过程中，法官不能制定和改变法律，但在衡平法意义上适用法律是法官的职责。“法官依其职责负有义务，在制定法规定与一般的道德意识如此地相矛盾，以至于由于坚持它比不尊重它更令人不快地损害到法和制定法的权威之时，有意地偏离了这一规定。”[9]P215法官要使审判结果与正义相互和谐。[4]P5-6要衡量各种可能的冲突因素，要让每个案件有一个在维护法律稳定性的状态下发挥法律最大效用的而又尽可能满足社会正义的裁决，要权衡利弊且在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。[18]P6

在广州许霆案中，一审判决是显失公平与公正的。在审理案件时，法官应当基于区别原则对不同案件区别对待，还应当基于衡平原则个别对待不同于一般案件的个别案件。即法官应当正确地判断具体案件属于一般情形而应当适用一般规则，还是由于其特殊情况属于个别情形而应当区别对待，法官应当根据案件具体情况在适用一般规则和适用衡平规则之间作出正确的判断与选择，这是司法正义的基本要求。在本案中，一审判决在案件定性上考虑到了许霆行为与民法上的不当得利之间存在的区别，但在量刑上却没有考虑到许霆行为与一般盗窃金融机构罪之间存在的差异，对个别案件没有个别对待，对其判处无期徒刑违反了区别原则与衡平原则而实属不当。在本案中，二审裁定也是失当的。原一审判决不当并不在于其“事实不清、证据不足”，而在于其法律适用不当。但二审裁定并没有以一审判决法律适用不当为由撤销原一审判决，而是以一审判决“事实不清、证据不足”为由撤销原一审判决。其后广州市中级人民法院重审判决考虑到了许霆行为与民法上的不当得利之间存在的区别，也考虑到了许霆行为与一般盗窃金融机构罪之间存在的差异，在量刑上遵循了法律规定的衡平条款即例外条款——刑法第六十三条第二款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”对许霆在法定刑以下判处刑罚。这个条款是刑事案件在量刑时必须考虑的法律规则。这是我国刑法中的特殊减轻制度。它体现了法律的衡平性和个案的特殊性，兼顾到了社会效果和法律效果。虽然按立法的初衷其案件的特殊性是指涉及政治、外交等情况，但在司法实践中已有适用于一般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例。

三

法院裁判的一般标准与原则是建立在法律规定或确认基础之上的，法官应当依据法律规定或确认的一般标准或原则，对案件进行司法归类或司法评价。这些一般标准与原则包括法律规则、法律意图或目的、法律的价值取向与精神，也包括社会一般效用与社会公共利益、社会公共政策与社会公平正义观念。法官应当摆脱危险的个人恣意行为，将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。[4]P74-75卡多佐在《法律的成长》中感叹道，在不通人情的逻辑刀锋之下，法官似乎没有选择余地，时常得出冷酷无情的结论。法官虽然痛惜这种牺牲仪式，但在执行时却熟视无睹，坚信手起刀落乃职责所在。[19]P38法官其实是可以选择而且应当作出选择的，他不得违反法律也不得背离正义。维护法律是法官最重要的使命，伸张正义也是法官的天职。法官的责任是当运用法律到个别场合时，根据对法律的诚挚理解来适用法律，根据司法良知来表达对当事人诉求的理解和评价。考夫曼说得好：“我们不要受技术唯理性驱使得太远，我们这个社会的法律化是技术唯理性的一部分，以至于忘记了人类和人类的基本关怀。”[20]P23法官们应当谨记卡多佐的告诫：“你不应为了便利或实用这样的蝇头小利，偏离历史或逻辑确立的规范，否则所失将远远大于所得。你不应为了遵奉对称或有序这样微不足道的事情，使衡平与正义确立的规范蒙尘，否则将得不偿失。”[19]P50法官应当在法律和正义之间保持必要的张力。

(全文完)

注释：

① Black’s Law Dictionary(5thEd.),West Publishing Co.1979,p.419.

② 2002年12月27日《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)》指出：“所谓‘自由裁量’，是指由于在审理案件中，缺乏明确的法律、法规、司法解释及其相关的法律原则、审判思路、有关政策等裁判依据，而要求法官直接面临证据，通过其在法庭上的所见、所闻，结合其自身的审判经验和生活阅历，形成对作为判决基础的事实的确认，酌情对案件作出裁判的情形。”(京高法发(2002)366号)。

③ 《马克思恩格斯全集》 第1卷， 第178页。

④ 美国法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中指出：全部法律是由法院作出的各种可变的判决组成的。就具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者关于一个未来判决的预测。英文中Case既指判例，又指案件。英文中Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例。《牛津法律大辞典》指出，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它影响法院对该案的判决，甚至在遵循先例原则指导下决定案件。严格意义上的判例不等同于判决，而是指判决所蕴含的能够作为今后相同案件判案依据的某种原则，即英美法国家所说的“先例”。通常高级法院的判决，特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。一般说来，经过汇编的判例都具有判例的效力，可以作为先例援引。

⑤ 英国学者拉兹(Josef Raz)主张基于实在法规则进行论证(Reasoning with Rules)。

⑥ 参见《冤案是这样酿成的》，载《中国青年报》，2013-04-03。

⑦ 案件材料引自《冤案是这样酿成的》，载《中国青年报》，2013-04-03。

⑧ “排除合理怀疑”的证明标准涵盖了“确实与充分”证明标准的要求。

⑨ 2011年11月22日，杭州市公安局从此案被害人身上提取的未知男性的DNA物证，与因他案已被定罪执行死刑的罪犯勾海峰的DNA比对是高度同一的。此后，该局将此结果送公安部物证鉴定中心再次进行鉴定。经比对，被害人8个指甲末端擦拭滤纸上的DNA，检出的混合STR分型中包含勾海峰的STR分型。尽管死无对证，法律上已无法认定勾海峰为“5·19”奸杀案的真凶，但除去DNA鉴定同一之外，两起命案作案手法也高度相似。在浙江张氏叔侄案再审宣判后回答记者提问时，浙江高院新闻发言人唐学兵说，综合王某被强奸致死一案的相关事实、证据，“5·19”案不能排除系勾海峰作案的可能。

⑩ “疑罪从无”原则: 对犯罪证据和事实的证明没有达到“排除合理怀疑”程度，就作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。

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