论实质合并破产规则的统一适用——兼对最高人民法院司法解释征求意见稿的思考

朱 黎

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

论实质合并破产规则的统一适用
——兼对最高人民法院司法解释征求意见稿的思考

朱 黎

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

实质合并规则在司法实践中已被频繁运用，但我国至今没有这方面的法律制度安排。最高人民法院对破产法第六次司法解释征求意见稿和学界通说根本性的局限在于割裂了实质合并规则在清算、重整形态上的统一适用；实质合并与清算、重整有内在的逻辑关系，实质合并规则应统一适用于关联企业全部清算型、全部重整型、部分清算部分重整型破产案件。应当将“非法或不当的利益转移或分配”或“人格高度混同”存在与否作为实体评判的两个核心要素。

实质合并；企业破产法；关联企业；清算；重整

自我国《企业破产法》2007年实施以来，关联企业破产频繁发生，因我国现行《企业破产法》的制度设计只针对单一企业破产，对关联企业破产没有任何涉及，故司法实务部门尝试着以源于美国的实质合并规则①本文所称实质合并规则、实体合并规则、实质合并、实体合并、合并，系同一概念。来作为解决关联企业破产问题的一种方法。但这些做法既没有法律依据，方式也不尽一致。概况起来，有两种典型做法，一种是“合并清算”，比如2008年上海特毅等三公司破产清算案以及沈阳欧亚集团破产清算案；另一种是“合并重整”，比如绍兴纵横系企业合并破产重整案、华伦集团合并破产重整案。为此，国内有学者呼吁建立我国关联企业合并重整制度，最高人民法院（以下简称：最高院）也于2012年就《关于适用实体合并规则审理关联企业破产清算案件的若干规定（第四稿）》（以下简称：征求意见第四稿）广泛征求意见。但是，在复杂的经济生活中，濒临破产的众多关联企业往往具有各自的特点，有的关联企业仍具有重整价值，有的关联企业只能进行清算，在大多数情况下，并不会像前面案件中这样“单纯”。那么，在关联企业中同时存在清算和重整企业时，实质合并规则是否仍然适用呢？我国的司法实践中，往往事先挑选关联企业，人为造成关联企业都是“单纯”的、只须进行合并清算或者只须进行合并重整的假象。最高院为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（六）（第五稿）》（以下简称：征求意见第五稿）再次就实质合并破产规则征求意见，该规定不像原草案那样，将实质合并规则限制在破产清算中，但也没有明确表示实质合并规则可以适用于重整企业和清算企业同时并存于关联企业中的情形。这种做法既不科学也不符合现实需求，我国应建立关联企业破产统一适用的实质合并规则，只要关联企业的情况符合实质合并适用的条件，就应当将所有符合条件的关联企业纳入合并范围，而不论已适用合并的各关联企业最终是重整还是清算；实质合并规则适用于关联企业全部清算型、全部重整型，也适用于部分清算部分重整型。

一、对最高院征求意见稿和学术通说的概要分析

实质合并是解决关联企业破产的一种方法，实质合并规则（substantive consolidation doctrine）是美国法官根据衡平法则创造出的一种公平分配破产财产的救济措施，也称实体合并规则。它是英美法系国家尤其是美国破产法上的一项制度，是通过一系列的程序规则和案例逐渐形成的。Epstein等美国学者在其著作《美国破产法》中指出，实质合并是指不同实体的财产和债务在破产程序中被作为一个破产案件实施合并，从而当做一个破产债务人对待,这些被合并的财产组成一项单独的破产财产，所有对合并债务人享有的债权将从这笔破产财产中获得分配。②[美]大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第23页。Phillip Blumberg教授对实质合并的定义是：将已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权比例分配予该集团所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起的。③Phillip.Blumberg，the law of Corporate groups，Little Brown&Co Law&Business，May 1985，p.401-402.我国有学者则认为，实质合并原则是在母公司或子公司破产，或母子公司同时破产时，确定母子公司各自的债权人应如何分配各公司的财产，或者说确定母公司债权人与子公司债权人之受偿顺序的一项原则。④朱慈藴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第281页。联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”指出，“实质性合并”是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。

目前，我国还没有具体调整关联企业实质合并的规范性文件，理论和司法实务界对如何适用关联企业实质合并破产规则的认识也不统一，相对而言，最高院的两份关于破产法适用的司法解释征求意见稿和关于建立合并重整制度的学术通说较具代表性。

（一）两份最高院征求意见稿和学术通说的积极作用和局限性

根据征求意见第四稿，实体合并“是指关联企业破产时，关联企业成员之间的财产和债务合并计算，相互间的债权债务消灭，债权人共同受偿的破产处理程序”。实体合并规则适用条件分两种类型：（1）符合《企业破产法》第2条第1款规定，即不能清偿到期债务、资不抵债的关联企业，不当利用关联关系，导致关联企业成员之间法人人格高度混同，损害债权人公平受偿利益的；（2）关联企业成员虽未达到《企业破产法》第2条第1款规定的条件，但因其与符合条件的关联企业成员之间法人人格高度混同，或者系出于欺诈目的成立，从而在实际上符合《企业破产法》第2条第1款规定的。征求意见第四稿进一步对“关联企业成员之间法人人格出现高度混同”的认定作出了解释，即“导致关联企业成员丧失财产独立性且无法体现独立意志”，并具体罗列了八种情形：流动资金、货币资产、固定资产等主要经营性财产，在占有、使用、收益、处分等方面难以区分的；财务账簿、会计凭证难以区分，或者混合使用同一账户的，等等。

虽然征求意见第四稿取得了重大突破，但从其标题上也能看出，它仅仅将实质合并破产规则运用于实质合并破产清算，而未将该规则运用于实质合并重整以及实质合并重整与清算并存的情形，实际上限制了实质合并破产规则的适用范围，是制度上的重大缺失。如果实质合并规则只能适用于清算而不适用于重整，将导致原本可以提高清偿率、实现价值最大化的重整方式被彻底排除在外，不利于保护债权人利益，背离了《企业破产法》设置重整程序的立法本意。

学术界则提出了建立我国关联企业合并破产重整制度的建议：“关联企业合并重整是处理关联企业破产重整的一种特殊方法，是实质合并原则在破产重整制度中的运用”⑤王欣新、周薇：《关联企业的合并破产重整启动研究》，《政法论坛》2011年第6期。，“关联企业的分别破产重整，往往会因企业的特殊性而威胁到法律制度价值的实现以及重整工作的实务操作，而上述几种法律规则方法又难以有针对性地全面解决问题，……对重整人格混同的关联企业可以采用合并重整的方法以解决实践中存在的难题”⑥王欣新、周薇：《论中国关联企业合并破产重整制度之确立》，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2012年第2期。，“在我国现有的上市公司重整案件中，已出现涉及公司集团内部成员的情况，而目前的《企业破产法》中并不存在处理这种公司集团破产的法律规则，因而，对于集团破产时的法律问题进行研究具有非常重要的意义”⑦贺丹：《上市公司重整中的公司集团破产问题》，《政治与法律》2012年第2期。。学者们借鉴国外成熟的实质合并适用经验，针对我国关联企业破产的现状，从适用原则、具体判断标准、申请人及管辖等多个方面，阐述了建立合并重整制度的必要性和可行性，以纠正关联企业间的欺诈性财产权益转让等不正当交易，达到全体债权人的权益得到实质公平的实现、保障破产程序顺利进行的目的。不可否认，2009年至2012年国内许多学者有关合并重整制度的观点和建议，为我国关联企业合并破产的实践探索，提供了建设性的参考意见，起到了非常积极的推动作用。

然而，和征求意见第四稿一样，学术通说将实质合并破产规则的适用仅仅局限于破产重整，是不完整的。更为不妥的是，部分司法实践中，为了适用实质合并重整，人为地事先挑选一些具有重整价值、预计将重整成功的关联企业来进行实质合并重整，而将其他不具重整价值的关联企业排除在外，由这些关联企业的债权人自行通过诉讼和法院强制执行方式实现债权。这样的做法的不足之处在于：首先，其违背了公平原则，与实质合并的根本目的背道而驰。实质合并规则的设计本意，就是为了实现对关联企业所有债权人的整体公平清偿。如果将没有重整价值的关联企业排除在实质合并范围之外，那么这些关联企业债权人的利益因被排除的关联企业基本没有价值而无法得到保障；其次，其浪费社会资源，被排除的关联企业债权人本来完全可以通过合并破产程序得到债权清偿，被排除在外后只能另行诉讼提出债权清偿要求，这是社会资源的极大浪费；再次，具有重整价值的关联企业，很可能是非法或不当利益转移的受益方，这样一来，实质合并重整就是聚集因非法或不当利益转移而受益的关联企业，排除受损的关联企业，本质上就是对非法或不当利益转移的一种变相认可。

与征求意见第四稿和学术界通说不同，征求意见第五稿没有将实质合并适用限制于关联企业合并破产清算或破产重整中，但也没有说明实质合并与清算、重整的内在关系，并明确其完全可以适用于关联企业全部清算、全部重整或部分清算部分重整的情形。可见，征求意见第五稿还是忽略或回避了实质合并规则是否完全可以统一适用于清算和重整的问题。另外，征求意见第五稿第1条为：“关联企业不当利用企业控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致企业利益转移的其他关系，造成关联企业成员之间法人人格高度混同，损害债权人利益的，人民法院可以适用关联企业实体合并破产规则审理案件。”这里的表述仍然是选择性的“可以适用”，而非肯定的“应当或必须适用”，说明符合实质合并条件的关联企业并没有被规定应当或必须纳入合并范围。

另外，征求意见第五稿对实质合并规则适用的具体内容的规定，比如关于适用主体、条件等的规定，也值得商榷。

（二）最高院征求意见稿和学术通说存在不足的原因分析

征求意见第四稿和征求意见第五稿，以及学术通说，对关联企业破产的司法实践都起到非常积极的指导作用，但也确实存在不足之处。笔者认为，这主要是因为其存在两个方面的误区，一是没有充分认识到我国关联企业破产的实际情况，尤其没有认识到“在符合实质合并条件的关联企业中，有的具有重整价值有的则不具有”这一基本事实；二是没有理清合并与重整和清算的逻辑关系（关于这一点笔者将在本文的第二部分详细阐述）。经济状况的复杂性和多样性，决定了符合合并条件的关联企业之间存在差异性。有的关联企业虽然已经资不抵债、不能清偿到期债务，但仍然可能具有持续经营的价值，或具有较强的研发能力，或具有独特价值的销售渠道，或具有经营资质、特殊许可等，而有的确实没有任何保留企业主体的价值。如果在符合合并条件的关联企业中间，以是否具有重整价值进行选择纳入合并重整范围，则会有悖公平原则和实质合并规则确立的初衷，如果为求一致而将有重整价值的关联企业也进行合并清算，则也会有违破产法设立重整制度的目的和债权人利益最大化原则。这些做法都是司法实践中貌似有效实际却不可取的行为。因此，不能简单地认为关联企业破产必定是单纯的，要么全部清算，要么全部重整。

二、实质合并与清算和重整的逻辑关系

实质合并是一种通过否认关联企业成员人格独立的方式，以保护债权人公平偿债的救济手段，其目的是为了公平偿债。而追求“公平偿债”本身就是破产法的最高宗旨，无论清算还是重整都一样。清算是按照法定程序清产核资后进行偿债，偿债结束，破产企业主体消灭；重整则因为破产企业主体有运营价值，债务人与债权人之间通过法律强制性规定的“谈判程序”来决定如何“在保留破产企业主体的情况下”进行偿债。对债权人而言，清算方式和重整方式都需对其进行偿债，区别在于重整能保留破产企业主体，对社会、企业职工、上下游合作商来说更为有利。另外，实质合并适用的主体、实体评判标准等，也都没有涉及债务人即破产关联企业的主体存续因素。换言之，破产企业主体是否保留对实质合并的适用不构成任何影响。因此，无论是公平偿债的宗旨，还是具体适用的主体和标准，实质合并规则在破产清算和破产重整两种形态的适用上并没有任何区别。

从实质合并适用的方式、后果来探讨合并对关联企业破产清算或重整的影响以及它们之间的内在逻辑关系，就可以看出，实质合并规则的最大突破，是否认了各关联企业成员的独立法人人格，把整个关联企业的集合当作法律上并不存在的“一个经营体”。按正常的逻辑关系，适用实质合并后，各关联企业的法律主体就消灭了。而在关联企业破产清算的情形下，清算程序结束后，各关联企业成员的主体也被注销。因此，两者的结果是一样的，即关联企业成员的法律主体全部消灭。如2008年沈阳市中级人民法院受理的沈阳欧亚实业和17家关联企业合并清算案、2008年上海市金山区人民法院受理的上海特毅3家关联企业合并清算案，这些案例我们称之为关联企业“全部清算型”。但是在关联企业重整情况下，为保留主体营运价值，破产企业的主体是存续的，而且可能是多个关联企业主体。这样一来，“适用实质合并，各关联企业主体应消灭”，与“关联企业重整，多个主体需保留”在形式上似乎构成了冲突。比如，2009年浙江纵横系重整案审理中，绍兴市中级人民法院先分别受理母公司和5家核心子公司的重整申请，后裁定6家企业合并重整，重整计划通过并执行完毕后，6家企业主体全部存续，这是关联企业“多主体全部重整型”。又如，国内第一家香港上市公司合并重整转合并清算案，即2012年绍兴市中级人民法院受理的浙江玻璃股份有限公司和4家子公司合并破产案，原计划也是进行关联企业“多主体全部重整型”。2009年华伦集团重整案是关联企业“单主体全部重整型”的典型案例，浙江省富阳市人民法院先受理对母公司华伦集团的重整申请，审理中又裁定同意华伦集团吸收合并5家核心关联企业，只保留母公司华伦集团一家主体。

在上述合并重整案例中，法院并没有对“主体存续问题”进行说明和论述。笔者认为，如果按照严格的逻辑关系，既然实质合并的适用是通过否认各关联企业主体的方式进行，那么适用后理应注销关联企业成员的主体资格。但如果从另外一个角度看，关联企业重整后其主体与重整前相比，也许名称没有改变，其实质实际已发生了根本性变化，比如债务消灭了，股东也改变了，应已不再是原来的“我”，客观上也起到了“主体消灭”的效果。况且，营运主体保留，对社会和其他利益相关者有利；对债权人而言，也没有任何不利——理论上讲重整偿债率还应高于清算偿债率。从这个角度看，实质合并和重整在逻辑上并不矛盾，在各自目标的实现上两者也不构成冲突，于商业利益则更有好处。另外，笔者还认为，公司法的“法人格否认原理”所采取的“特定情形否认法人格而不是全面否定”做法也可以在此借鉴，“公司法人格否认法理是指对照法人制度的目的，就某一公司而言，贯彻其形式的独立性被认定违反了正义、衡平的理念，并不对该公司的存在给予全面否定，而是在承认其法人存在的同时，只就特定事案否定其法人格的机能，将公司与其股东在法律上视为同一体”，⑧[日]森本滋：《所谓法人格否认法理的再研究》，《私法》第36号，有裴阁1974年版，第124页。因此，有充分的理由可以说明，实质合并只是合并各关联企业的资产负债，对其主体存续并不影响，主体是否存续仅与其运营价值有关。

总之，从“公平偿债”的宗旨及实质合并适用的条件看，在破产清算形态或重整形态上适用实质合并规则是没有区别的。如果进一步从适用的原理和后果方面分析，实质合并与清算形态也不存在任何冲突，与重整形态在形式上似乎因“主体存续问题”而存在一点冲突，但如果从重整后主体已发生实质变化、合并不是全面否定法律主体及商业规则的角度，对此进行分析论述，那么在逻辑上也完全不存在任何矛盾之处。实践中，适用实质合并的同一集团关联企业，因其“是否具主体运营价值”导致有的重整有的清算，而这种“部分重整部分清算型”将与“全部清算型”一样成为关联企业破产的一种常态，相反，“全部重整型”则会成为一种例外，除非经过破产程序前的有意安排和选择。

三、统一适用合并规则的确立

通过前述分析可以看出，关联企业之间的重整价值的差异，不应成为统一适用实质合并规则的障碍，实质合并规则完全可以统一适用于清算、重整。

（一）统一适用的主体

实质合并规则只能适用于已进入破产程序的受同一母公司、或受同一自然人或自然人团体实际控制的关联企业，包括母子公司、兄弟公司及祖孙公司。进行合并的关联企业可以是全部，也可以是部分，关键在于相互之间的情形是否符合合并的实体评判标准；换言之，合并的范围根据“高度混同”或“不当利益分配”现象所覆盖的范围而确定。现实经济活动中，符合实质合并条件的，一般来说肯定是关联企业，因为往往只有关联企业才会发生“人格混同、利益不当分配”等不按独立法人人格运作的情况。当然也会出现极端的情况，这就产生了“非关联企业符合实质合并的实体评判标准的，是否应该合并”这么一个有趣的问题。

关联企业概念的准确界定，对实质合并的适用非常重要。联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第3部分“破产企业集团对待办法”中，采“企业集团”概念，并对“企业集团”赋予了比较广义的内涵——以控制权或举足轻重的所有权而相互联结的两个或多个企业。除德国和我国台湾地区外，⑨参见《德国股份公司法》（1965年制定、1988年修改）第15条、第18条；我国台湾地区“公司法”第369条。各个国家和地区的有关法律均没有对“关联企业”的概念做出统一定义。2006年1月1日起施行的我国《公司法》也未定义“关联企业”，而是定义了“关联关系”。该法第217条规定：“本法中所称关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”相对于“关联关系”，另一称谓也被广泛地运用，即“关联方”。1997年7月1日起施行的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》对“关联方”的概念作出了表述，2006年2月5日起施行的《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》（财会[2006]3号）对“关联方”的概念作了详尽的、明确的定义。另外，2009年5月1日起施行的《企业国有资产法》也使用“关联方”的称谓。《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》还使用了“关联人”的概念。而正式定义“关联企业”概念的只有2012年11月修订的《税收征收管理法实施细则》，但基于立法目的的不同，在破产领域中直接引用税法上的“关联企业”概念不尽妥当。

我国学者施天涛在其著作《关联企业法律问题研究》中，将关联企业定义大致概括为：“关联企业是指企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的企业之间的联合……特定手段无非是指通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法……”①施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第6页。国内破产法学者则指出：关联企业是指通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法，在相互之间存在控制与从属关系或重要影响的多个企业。②同前注⑥，王欣新、周薇文。征求意见第四稿对关联企业的定义是“具有关联关系的企业法人的联合体”，其关联关系的定义是指向“按照《公司法》的规定”。征求意见第五稿则没有涉及关联企业的概念。笔者倾向于前述学者对关联企业的定义。

通常情况下，进行实质合并的关联企业成员必须是已经进入了破产程序，其包含两层意思：一是企业实际已资不抵债，即符合《企业破产法》第2条第1款规定；二是程序上法院已破产立案。当然，判断和确认关联企业成员是否符合合并实体条件，需要一定的时间和程序，因此，关联企业成员进入破产程序，进而实质合并，可以有先后顺序之分，除非在进入破产程序前经过刻意的事先安排。与此相反，如果部分关联企业已先行进入破产程序，审查后发现还有关联企业成员也符合实质合并的实体条件，但尚未进入破产程序，甚至形式上还未达到资不抵债，该如何处理呢？笔者认为，如果该关联企业本身已经资不抵债，那么经利害关系人申请进入破产程序，然后进行实质合并；若该关联企业形式上尚未资不抵债，就应先行用其他方式进行救济以追回资产，如无法实现，则因“其与已进入破产程序的关联企业成员人格高度混同，实际上也已资不抵债”，③最高人民法院《关于适用实体合并规则审理关联企业破产清算案件的若干规定》（征求意见稿第四稿，2012年7月）第2条第2款规定：“关联企业成员虽未达到破产法第二条第一款规定的条件，但因其与前款规定的关联企业成员之间法人人格高度混同、或者系出于欺诈目的成立，从而在实际上符合破产法第二条第一款规定的，可以依照本规定适用实质合并规则进行清算。”经申请进入破产程序后进行合并。

（二）实体标准的统一性

确定实质合并规则适用的条件，即本文所称的实体标准，取决于适用实质合并规则的原因和目的。根据法人人格独立原则，关联企业破产应按照破产程序各自独立完成破产，但如果存在某些现象，比如关联企业之间“非法或不当的利益转移或分配”或“高度混同且无法分离”，影响部分企业的清偿能力，导致关联企业各自独立完成破产，对部分债权人明显不公平，那么为了公平偿债，就要考虑采取实质合并的方式加以纠正，以避免不公平的后果实际发生，这就是实质合并规则创立的初衷。

征求意见第四稿和第五稿仅将“法人人格高度混同，损害债权人利益”作为适用条件。征求意见第五稿中，增加了“可能导致企业利益转移的其他关系”的表述，但并未真正将非法或不当的利益转移或分配作为一项必要标准，只是将其作为“造成关联企业成员之间法人人格高度混同”一个原因。笔者认为，仅设定“法人人格高度混同”这一条件，是不够完整的，没有涵盖适用实质合并的所有情形，应当将“非法或不当的利益转移或分配”或“人格高度混同”存在与否作为实体评判的核心要素。

实质合并将法律上各自独立的关联企业资产合并、统一偿债，其最大的突破就是否认了各关联企业的独立法人人格，那否认的原因和依据是什么呢？因为关联企业自身就没有按照法人人格独立原则规范管理经营，并从人、财、物等各方面保证法人的独立运转，按照权利义务对等原则，如果关联企业自身都没有将其作为独立法人主体来看待并运作，则其他主体也没有义务将其视为独立法律主体，因此实质合并具有正当性。美国哥伦比亚大学Adolph Berle教授1947年创立的“企业法”理论对此早就作了比较详尽的阐述。①Ber1e:"the Theory of enterprise Entity"，47 Colum.L.Rev.343,(1947)，转引自朱慈藴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第125页。

关联企业成员法律上以自身名下资产对外独立承担责任，但实际上其内部基于被控制的同一性，往往不会按独立法人人格的要求来规范运作，母公司或实际控制人通常将各关联企业成员当做其整个经营体的一个部门，根据企业集团的目标随意调配关联企业成员的相关资产。在各关联企业成员之间，经常会发生恶意的利益转移或非恶意的不当利益分配。“这种对公司法所规定的权力系统的侵犯使得公司自身利益受到了极大的威胁。这种威胁来自于集团的商业目标和特定公司的商业目标之间的固有冲突（inherent conflict）。集团利润的最大化并不总是与单一的成员公司利益的最大化一致，甚至存在着极大的冲突。这典型地表现在最简单的关联企业结构——母子公司之间的关系之中。”②同前注⑩，施天涛书，，第29页。当关联企业成员破产时，其法律主体名下的资产和债务，会与其按独立法律实体要求运作所拥有的资产和债务严重不符，而债权人对此却无法知情并有效控制，只能要求以法律主体名下的资产进行偿债。这样就形成了“以非独立法律实体运作”和“以独立法律实体偿债”的冲突，从而对债权人的偿债造成极大的不公平，同时也严重破坏了破产法“公平偿债”的核心价值。因此，利用关联关系导致非法或不当的利益转移或分配，违反法人人格独立原则，应当予以纠正，以保证债权人偿债的公平性。

纠正上述行为所采取的具体方法，可以是刑事的、民事的，也可以是破产法的撤销和无效制度。事实上，公司法的“刺穿公司面纱”制度，在母公司出资不足或抽逃出资情况下，也可作为救济手段应用于破产领域。至于国内一些学者所说的关联债权排序居次方法，在国外可能已经广泛使用，但在我国既没有这方面的法律规定，实践中也尚未使用过。因为实质合并的适用是对公司法人独立人格的根本否定，而公司人格独立性是公司法的核心原则，一般情况下应首先得到尊重。只有在其他破产救济方法都已穷尽，也无法达到最大化公平偿债的情况下，才能适用实质合并规则。③本文所谓其他破产救济方法都已穷尽，是指其他法律救济手段都无法有效行使，也无法达到最大化公平偿债的情况。当然，采取实质合并的方法，其效果不如前述救济措施准确、明显和具有针对性，因为实质合并是从整体债权人利益的角度对原来存在的不当利益转移或分配进行重新纠正和调整，而不针对具体的不当利益转移或分配行为。“不当利益转移或分配”是从结果来评估对债权人偿债是否公平，进而评判是否适用实质合并，“人格高度混同且无法分离”则从行为自身来印证各关联企业成员的法人人格非独立性，从而直接适用实质合并。关联企业成员被同一母公司或实际控制人控制的特点，决定了关联企业成员名为独立法律实体，实际上一定会服从“企业集团”目标，从而相互之间在管理、经营，尤其在资产、债务上高度混同，缺乏自身的独立性。这违反了法人人格独立原则，在关联企业破产时，当然应予纠正。如果混同现象可以通过一定方式理清并分离，就不必采用实质合并的方式。反之，则只能直接适用实质合并规则。因为混同已体现了各关联企业成员自身已否认其人格的独立而无法理清或分离的客观情况，也只能把各关联企业成员视作一个整体。同时，这样处理也有利于破产工作的有效推进。

那么，在“高度混同且无法分离”的状态下，适用实质合并是否应当考虑“不当利益转移或分配”因素呢？从逻辑的角度看，是应该考虑的。首先，纠正“不当利益转移或分配”是从结果上保证债权人的公平偿债，是实质合并适用首要考虑的因素。其次，在“高度混同且无法分离”的状态下，逻辑上确实还有“不当利益转移或分配”存在与不存在两种情况。若存在，则因“混同”和“利益转移”两种因素都具备，当然适用实质合并；若不存在，笔者认为，即使仅凭“高度混同且无法分离”因素，也不应影响合并的适用，因为在实践中，“高度混同且无法分离”状态下往往存在“不当利益转移或分配”，客观上很难有效举证。另外，适用实质合并破产规则还应兼顾“债权人整体利益是否因合并而受益”以及“是否有利于破产工作的推进”因素。以笔者的经验，这两个因素在个案的处理中，往往起到非常突出的作用。同时，关联企业破产本身在经济关系、法律关系上就异常复杂，而每一个关联企业破产案件的案情又完全不同，如果统一用非常具体的成文标准去考量、评判个案，是非常困难也不切实际的。因而，在实践中，上述四方面因素应该只是作为一种实质合并适用的原则性指引，如何具体适用，还是应该由法官根据每个案件的实际情况确定，这应该也是美国之所以通过一系列案例形成实质合并规则的理由所在。

（三）适用程序的统一性

关于实质合并规则的适用，学者一般认为应该谨慎，理由是“实质合并原则的适用是对公司法人独立人格的否定，而公司的独立性是公司法的核心原则，除特殊情形外应得到尊重。此外，实质合并可能会与债权人的诸多权利如投票权、分配权以及优先权等相冲突……因而无论是从尊重公司独立性这一基本公司法原则、保护债权人利益出发，还是从法律的稳定性和可预测性出发，都应当慎用实质合并”。①彭插三：《论美国破产法中的实质合并规则》，《财经理论与实践（双月刊）》第31卷第164期（3月），转引自王欣新、周薇：《关联企业的合并破产重整启动研究》，《政法论坛》2011年第6期。相反，实务界许多人士则认为实质合并是一种解决关联企业破产的有效方法，对规制关联企业违规行为、保护多数债权人利益以及有效审理相关破产案件，起到非常积极的作用。②王永亮、黄杰国、高丽宏：《关联企业破产实体合并的司法实践》，《人民司法》2010年第16期。

“谨慎使用”抑或“积极使用”都应该根据具体的案情而确定，否则就没有实际意义。对那些确实符合实体条件的案件，作为公平偿债的最后救济手段，实质合并理所当然应当积极适用。要防止的是那些案情尚未查清，也未充分征求债权人意见，纯粹只为了效率或其他目的而采取实质合并的情况。因此，设计科学合理的程序控制保障制度，使那些真正符合适用标准的案件能得到恰如其分地运用，是我们应该优先考虑的问题。

第一，应当由管理人聘请其他专业中介机构制作专业评估报告，以判断案情是否符合合并标准。任何利害关系人，包括债权人、债务人、出资人、管理人，都有权提出实质合并的申请，但除管理人以外的其他主体掌握的信息非常有限，无法从关联企业整体和全局来分析判断实质合并所需的要素。因此，一旦利害关系人提出合并申请，或管理人自己发现符合合并的迹象或线索，管理人就应当委托专业的中介机构，去收集、汇总相关数据及证据，并指导中介机构，按照实质合并所需的实体标准，围绕非法或不当的利益转移或分配，或人格高度混同且无法理清或分离要素，去分析、评估这些信息和要素，最终作出专业的评估意见并制作报告。如果条件允许，管理人还应当与专业机构一起测算各关联企业单独的清偿率和合并后的清偿率，并进行分析比较，以判断合并对各相关债权人的影响。关于主张实质合并的举证责任，有学者提出，应参照美国1987年In re Auto-train Corp案和1988 In re Augie/Restive Baking Co.案，由主张合并者举证，而无论主张者是债权人、受托人、利益相关者还是债务人。③同前注⑯，彭插三文。笔者认为，我国企业破产环境与美国不同，在我国还是由管理人对合并进行举证比较符合实际情况。另外，据相关资料表明，前述两个案例中的auto-train和augie/restive只是针对债权人对单一公司还是整个经营体“信赖”的举证，而“信赖”方面的事实，当然只有债权人自己清楚，管理人是无从知晓的。

第二，应充分保障债权人的知情权。在不影响案件执行或其他利益主体权利的前提下，管理人应将所有有关实质合并方面的信息、资料及专业报告向债权人公布，供债权人查阅，并作适当的解释。科学合理的判断只能建立在充分的信息之上。2007年《企业破产法》实施后，根据笔者作为债权人代理人参加的国内一些比较著名的破产清算和重整案件的经验看，许多案件的管理人和法院均未向向债权人提供审计、评估及其他相关专业报告。债权人连起码的信息都无法知晓，谈什么保护自身的合法利益呢？第三，通常应当以债权人意思自治为决定实质合并的优先选择。既然实质合并的最终宗旨是为了债权人整体的公平偿债，从债权人的角度看，实质合并属于意思自治的范畴，那么就应当由债权人自行作出决定。而在获得充分的信息和专业的评估后，大多数债权人也应该会作出理性的判断。至于采取何种方式，是通过债权人会议，还是听证会抑或征集投票，以及债权人会议通过的比例，则可以根据具体案情确定。另外，应该保障债权人行使对合并决议或决定的异议权，即使实质合并已经生效。当然在案情已完全符合实质合并条件的情况下，也应当赋予法院依职权裁定合并的权利。第四，笔者建议，符合实质合并适用条件的关联企业应当各自单独立案，在经过前述包括听证在内的程序后，法院才能裁定纳入实质合并的企业范围。除本文在“适用主体”中所论述的“通常情况下，进行实质合并的关联企业成员必须是已经进入了破产程序”外，关联企业各自单独立案，对各个关联企业未来选择重整或清算，也便于操作。一些案例中，法院对那些符合合并条件但尚未进入破产程序的关联企业成员，采取不经过破产立案，直接与已进入破产程序的关联企业合并资产和债权，在破产程序结束后直接注销其主体资格的方式。笔者认为，这种做法程序简化高效，在合并清算程序中比较可行，比如沈阳欧亚18家关联企业合并清算案，但在合并重整的情况下，法律上会存在争议，因为公司法上的“吸收合并”是否可直接应用于破产程序中，企业主体是否可以未经破产或企业自行清算程序就直接被注销尚存争议。①华伦重整案提出“1+5吸收合并方案”，参见浙江省高院民二庭编：《商事审判动态》2011年第8期。

总之，只要在“充分举证”和“决定程序”两个方面对实质合并规则的适用进行适度控制和保障，就一定会使实质合并规则的适用恰如其分。

四、结语

当然，创建对所有符合条件的关联企业都统一适用的实质合并规则，适用于实质合并清算、实质合并重整、实质合并部分重整部分清算三种模式，对立法技术的要求非常高。同时，实质合并后的操作程序、权利分配、权利行使等方面会发生差异。例如，个别关联企业的重整计划草案应当如何通过，实施重整的关联企业的财产担保优先权人的权利与实施清算的关联企业的财产担保优先权人的权利有何差异，诸如此类的问题均尚待解答。这些问题都可以通过制度设计来解决，实质合并破产规则的统一适用是这个规则的目标决定的，不能因为统一适用以后可能发生细节上的困难或差异，就否定实质合并破产规则的统一适用。在此，笔者将统一适用的实质合并规则定义为：已进入破产程序的公司集团部分或全部关联企业，其情形存在“利益不当分配”或“人格高度混同”现象，且其他破产救济手段已穷尽，为公平偿债，经相关程序，将这些关联企业的资产和债务合并计算，剔除相互债权和担保引起的重复债权，法定优先受偿权仍被确认，然后将合并总资产按债权比例和类别统一分配予所有债权人，而不论合并清算、合并重整或部分清算部分重整的情形。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2014）03-0153-09

朱黎，中南大学法学院经济法学专业博士研究生。