机关单位聘用人员虚报冒领稿件奖励费如何定性

文◎盛赞贺珊珊

机关单位聘用人员虚报冒领稿件奖励费如何定性

文◎盛赞*贺珊珊*

一、基本案情

2008年1月,被告人刘某受台州市某区公安分局聘用，协助该局宣教科从事宣传稿件的撰写、摄影、摄像等工作。2011年5月至2012年8月间，刘某利用单位报销稿件奖励费的有关规定（该局对宣传稿件采用积分制，不同媒体录用的稿件计分不同，每分奖励5元，每位宣传员根据每季度所发表稿件的积分领取奖励费），虚填本人稿费奖励费报销单6张，合计人民币61710元；虚填其他宣教员稿费奖励费报销单52张，合计人民币305550元，并伪造审核人（宣教科长）的签名，骗取分管局领导在报销单上签署同意报销后，再以本人和顺代其他宣传员一并报销稿件奖励费的名义通过财务报销，共非法获取人民币367260元。

二、分歧意见

第一种观点认为，被告人刘某的行为构成贪污罪。主要理由是：刘某虽为国家机关单位聘用人员，但在国家机关单位从事宣传报道等公务性工作，根据《刑法》第93条及2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第1条“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家工作人员”之规定。刘某受国家机关单位聘用从事宣传报道等公务工作期间，利用单位稿件被媒体录用后可以按照规定报销稿件奖励费的有关规定，通过虚构和伪造事实，骗取本单位财物合计人民币367260元，利用了管理公共财物的职务之便，构成贪污罪。

第二种观点认为，被告人刘某的行为构成职务侵占罪。主要理由是：刘某系国家机关单位聘用的的劳务工，作为单位通讯员使用，从事的是撰写新闻稿件等工作，没有相应的职权，不具有行政管理职权，属劳务行为，不宜认定为国家工作人员。其利用该劳务工作之便，骗取本单位财物的行为构成职务侵占罪。

第三种观点认为，被告人刘某的行为构成诈骗罪。主要理由是：刘某系国家机关单位聘用的工作人员，在国家机关中从事文字宣教工作，撰写新闻稿子，其利用工作形成的便利条件，虚构、伪造事实，虚报稿件奖励费，骗取本单位钱物的行为，构成诈骗罪。

第四种观点认为，被告人刘某的行为分别构成贪污罪和诈骗罪，应予数罪并罚。主要理由是：刘某系国家机关单位聘用的工作人员，在机关单位中从事宣传报道等公务活动，其依照本单位规定报销稿件奖励费的制度，虚构、伪造事实，以本人报销的名义骗取单位财物，计人民币61710元的行为，构成贪污罪。而其虚构、伪造事实，以顺代其他同事一并报销稿件奖励费的名义，骗取单位财物，计人民币305550元的行为，是利用了其工作所形成的便利条件，其行为构成诈骗罪。故应以贪污罪、诈骗罪数罪并罚追究其刑事责任。

三、评析意见

笔者同意第四种观点，被告人刘某的行为分别构成贪污罪和诈骗罪，应予数罪并罚。

（一）被告人刘某由派遣公司派遣到国家机关从事宣传报道等工作，属于从事公务行为而非劳务行为，应视为国家工作人员

根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。从上述规定不难看出，国家工作人员的界定以是否从事公务为标准，而不再强调必须具备国家干部身份，也不以其是按照何种人事管理系列列编为标准。也就是说，如果行为人从事的是公务，虽不具有国家干部的身份也属于国家工作人员；反之，即使具有国家干部身份，但其从事的不是公务活动，也不能认定为国家工作人员。

对于何为从事公务，《刑法》没有明确规定，实践中存在不同的理解。最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》同样也没有对公务的概念作出明确的界定，仅明确“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责”，强调“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”，如国家机关工作人员依法履行职责等。实践中，判断相关人员是否从事公务，主要看其对国有财物是否具有一定管理支配权，而不能单纯审查其人事管理列编情况。也就是说，无论是国家机关中的人员，还是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，或是国有单位委派到非国有单位中的人员，都必须是从事公务才能认定为刑法概念上的国家工作人员。认定行为人是否是国家工作人员，能否以国家工作人员论，关键的是看他从事的是不是“公务”。

在刑法理论中，公务一直是与劳务相对而言的一个概念。所谓劳务，通常是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动，是一种职业活动，而不是职务活动，它不具有国家的权力性、职能性和管理性。从理论上讲两者好像界限很清晰，但在实践中，相当多的案件，仍然存在着行为人从事的到底是公务还是劳务的激烈争议。

国家机关单位聘用人员从事本单位宣传报道等活动是一种从事与职权相联系的公共事务的行为。首先，本案中被告人刘某不是“独立的撰稿人”，而是以所属单位的名义从事业务活动，其从事的采访报道、撰写宣传稿件等活动属于职务行为，这在相关法律法规中有明确规定。根据《中华人民共和国著作权法》第16条的规定，公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。据此，刘某经过采访撰写的宣传稿子应属于职务作品，其从事的本单位宣传报道等业务活动，绝不是单纯的“个体性的劳务”，而是以所属单位名义进行的职务活动。其次，刘某从事的宣传报道等工作，按照国家机关单位提出的新闻报道和宣传要求从事采访报道工作，与单位所代表的国家利益和公共利益息息相关，其行使的采访、报道以及监督等权利的职务活动无疑是具备公务性质的。故刘某应视为国家工作人员，其实施的非法占有本单位财物的行为不宜认定为职务侵占罪。

（二）被告人刘某的行为分别利用了其本人依职责所赋予的职务之便和日常工作中所形成的工作之便

所谓“利用职务之便”，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职责，即主管、管理、经手本单位财物的便利条件。“主管”，是指行为人对本单位的财物具有调拨、安排、使用的决定权，如单位负责人在职权范围内对本单位财物进行处置。“管理”，是指行为人对本单位的财物直接负有保管、处理、使用的职责，即对单位财物具有一定的处置权，如单位的工作人员为履行职务行为所使用、产生的费用。“经手”，是指行为人既没有对单位财物进行调拨、统筹、使用的决定权，也不具有管理、处置本单位财物的职权，但行为人对本单位财物具有实际控制权，如出纳员直接收取、支付本单位现金。

所谓“利用工作之便”，是指行为人在日常工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等。这种便利不是职务本身所具有的，而是在履行职务过程中所形成的，称为“工作上的便利”。

刘某受聘在国家机关单位中从事宣传报道等工作，其对在开展宣传报道等公务活动而产生的费用（包括报销稿件奖励费、差旅费等）享有一定的使用、处分的权利，是属于对单位财物的一种管理行为，刘某以此利用职务之便虚构撰写宣传稿件被有关媒体录用的事实，虚填6份本人稿件奖励报销单，伪造审核人的签名，骗取分管财物的领导签字后从财务处领取人民币61710元据为己有的行为，构成贪污罪。

另根据聘用刘某机关单位的相关财务制度和该单位报销稿件奖励费的有关规定：报销稿件奖励费是要求各宣传人员本人填写，负责宣传的部门领导核实审签，统一报分管领导签字同意后再到财务部门领取，刘某没有代其他宣传人员报销稿件奖励费的权限。而刘某利用实际报销稿件奖励费过程中，存在有宣传员相互代填、带签、代领的现象和漏洞，利用熟悉奖励费的报销方式，了解相关人员存在不严格按照规定执行以及对其长期在单位工作形成的信任等便利条件，虚构同事撰写宣传稿子的事实，虚填52份同事稿件奖励费报销单，伪造审核人的签名，以帮同事顺代报销的名义，骗取分管领导的签名同意后，非法占有单位财物计人民币305550元，其对该非法占有的财物并无直接控制与独立支配的职责和权利，是利用了在工作中形成的便利条件而非本人职务上的便利，故刘某非法占有该305550元人民币的行为构成诈骗罪。

综上，被告人刘某的行为分别触犯了《刑法》第266条、第382条之规定，构成诈骗罪、贪污罪，应予数罪并罚。

*浙江省台州市椒江区人民检察院［318000］