主题：居间介绍买卖毒品行为性质的认定及量刑抗诉的标准把握

文◎朱克非

主题：居间介绍买卖毒品行为性质的认定及量刑抗诉的标准把握

文◎朱克非*

案名：张某某贩卖毒品案

【基本案情及诉讼过程】

被告人张某某，男，29岁，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年2月5日被拘留，同年2月23日被取保候审。

2012年1月初，被告人张某某通过微信认识了夏某某。由于夏某某看到张某某的微信签名为“每天溜点小冰还真爽”便认为张某某有冰毒，遂通过微信联系张某某以自己吸食为名求购冰毒，张某某表示同意。后张某某先后三次联系“小文”购买冰毒共计0.9克，并转交给夏某某。夏某某供述其购买的毒品用于自吸，每次的毒品价格为人民币600元。张某某供述其从“小文”处每次购买的毒品价格亦为人民币600元，即其未从代购中牟取利益，现“小文”未查找到案。

2013年4月17日，一审检察机关以张某某涉嫌犯贩卖毒品罪提起公诉，一审法院经审理后认定被告人张某某多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人张某某能如实供述自己的罪行，故依法对其从轻处罚并宣告缓刑，判处张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年缓刑3年，并处罚金人民币3千元。

收到一审判决后，一审检察机关以判决“对被告人张某某宣告缓刑失当”为由提出抗诉，二审检察机关支持抗诉。2013年11月15日，二审法院作出刑事裁定书，驳回一审检察机关的抗诉，维持原判。

【争议焦点】

第一，张某某的行为是否构成贩卖毒品罪？

第二，本案是否符合抗诉标准？

【裁判与抗诉理由之法理评析】

（一）对居间介绍买卖毒品的，要区分行为人的主观目的认定行为性质

本案中张某某实施的实际上属于一种居间介绍买卖毒品的行为［1］，对于这种行为如何定性，相关司法解释的规定经历了从一概认定为贩卖毒品罪到区分情况分别认定为非法持有毒品罪、贩卖毒品罪和不构成犯罪的转变。1994年最高法《关于执行﹤全国人大常委会关于禁毒的决定﹥的若干问题的解释》第2条第4款规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。但2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）对上述问题的规定有所修改，规定“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过第348条规定的数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在《南宁会议纪要》的基础上对居间介绍买卖毒品行为进行了进一步明确和细化的规定，即对于“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

上述规定总的精神可以总结为两点：一是对于居间买卖毒品的，要区分是为了帮助吸毒者代购还是为了帮助实施毒品犯罪的人代购代卖，为帮助他人实施毒品犯罪而代购代卖的，应以相关毒品犯罪共犯论处。二是对于帮助吸毒者代购用于吸食的毒品的，要进一步区分是否牟利，其中牟利的实际上相当于变相加价出售毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚，而对于没有牟利的，如果数量达到非法持有毒品罪入罪标准，则认定为非法持有毒品罪，没有达到入罪标准，不以犯罪论处。

具体到本案，对于张某某是否构成贩卖毒品罪在检察机关内部及检法之间始终存有争议。在案件审查起诉期间，承办人、处室负责人、主管检察长就张某某是为贩毒者代卖还是为吸毒者代买毒品以及是否有牟利事实存在分歧意见，案件提交检委会研究时在检委会讨论过程中也分为够罪和不够罪两种意见，最终检委会决定以张某某构成贩卖毒品罪提起公诉。在案件提起公诉后，一审法院对于张某某是否构成贩卖毒品罪也存在争议并请示上级法院，在得到上级法院认可的情况下对张某某作出了有罪判决。在案件提出抗诉后，在审委会讨论中也有意见以认定张某某构成贩卖毒品罪的证据偏软作为不予改变张某某量刑的理由之一。

笔者认为，一审检察机关对张某某提起公诉有一定道理，具体体现在：（1）张某某先后三次为夏某某购买毒品，且每次都联系“小文”，因此可以视为张某某与“小文”已经就贩卖毒品形成了共谋，其同时具有为吸毒者代买毒品和为贩毒者代卖毒品的双重身份，就其为贩毒者代卖的行为可以认定为贩卖毒品罪。（2）《纪要》规定必须“有证据证明行为人不是以营利为目的”才能以非法持有毒品或不构成犯罪处理，但本案中由于“小文”没有到案，除了张某某本人的供述外，没有其他证据证明张某某没有从代购中获取利益，那么就应当认定为贩卖毒品罪。但同样不能忽视的是，本案不认定张某某构成贩卖毒品罪的意见也是有合理性的，主要表现为：（1）本案是吸毒者夏某某主动联系的张某某要求购买毒品，而非张某某主动向他人兜售毒品，从行为性质来看张某某更加符合为吸毒者代购。（2）本案没有证据证明张某某本人从事贩卖毒品的行为，也不能证明张某某帮助“小文”代卖毒品。公安机关并未在张某某住处搜查出毒品，而张某某本人也系吸毒人员，因此其认识贩卖毒品的人员并无异常之处，且“小文”没有到案，不能证明双方之间就贩卖毒品已经形成了犯意联络。（3）《纪要》仅是规定要“有证据证明”，但没有要求达到确实充分的程度。本案张某某本人没有牟利的供述也是证据，且从夏某某从其他途径获取的毒品交易价格来看，0.5克冰毒的市场价格一般为1000元，按此推算张某某从中牟利的可能性不大。在没有相反证据出现的情况下，应当认定张某某没有牟利。

今后在办理居间介绍买卖毒品案件时，要注意以下几点：一是毒品犯罪虽然为严厉打击的案件，但在涉及到居间介绍买卖毒品的行为性质认定时，仍要根据《纪要》第1条第4款的规定，结合案件证据情况区分是为吸毒者代购还是为贩毒者代购代卖。二是对“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品”的理解。由于该条实际上是一种出罪或轻罪处理的规定，因此在证明标准上不需要达到确实、充分的程度，犯罪嫌疑人、被告人提出上述辩解后，如果现有证据不能排除犯罪嫌疑人、被告人这种辩解的合理怀疑，按照事实存疑有利于被告人的原则，应当适用该条规定。当然，在司法实践中也要避免仅以犯罪嫌疑人、被告人的辩解就认定行为人不以牟利目的为吸毒者代购毒品，而要结合案件证据情况进行综合判断。三是“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的”，要考察行为人与实施毒品犯罪的人的犯意联络情况，如居间人明知他人买入毒品的目的是贩卖，而为其介绍毒品，或者居间人受出卖方委托为其推销毒品、介绍买毒者，应当作为毒品犯罪的共犯处理。

（二）对罪与非罪、此罪与彼罪等存在重大认识分歧的案件，不能仅因法院认可了检察机关的指控意见，但在量刑时予以较大幅度从轻处罚就提出抗诉

从公诉实践来看，由于人的认识的差异性和法律规定存有不明确之处，因此检法就案件在事实认定和法律适用方面存在争议是较为常见的。法院对这类案件无非有两种处理方式，一是坚持自己意见，改变检察机关的指控意见；二是认为检察机关的指控意见更加妥当，作出与指控一致的判决。对于第一种情况，我们不能仅以判决未采纳我们的意见就提出抗诉，还是要分析法院判决是否存在合理性，我们是否有充分的事实及法律依据证明法院的判决确有错误，这一点在抗诉工作中是较为明确的，也是有相关司法解释规定的。如2001年最高检《关于刑事抗诉工作的若干意见》第3条规定不宜抗诉的情形中，就有“判决或裁定采信的证据不确实、不充分，或者证据之间存有矛盾，但是支持抗诉主张的证据也不确实、不充分，或者不能合理排除证据之间的矛盾的”及“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的”等情形。但对于第二种情形，法院对一些与检察机关有认识分歧的案件，有时虽然认可了检察机关指控的事实及罪名，但在量刑时突破量刑指导意见的规定及量刑规律大幅度从轻处罚，此时就涉及到能否就量刑提出抗诉的问题。笔者认为，对这类案件不能仅因法院认可指控就提出抗诉，还是要考虑案件的事实证据和法律适用基础是否牢固和个案的具体情况，尤其对于罪与非罪存在重大分歧的案件，提出抗诉要更加慎重。主要理由是：

一是抗诉的前提是法院的裁判确有错误，这种对错误的判断要基于案件本身的事实证据和法律适用，而不能完全以法院判决书所表述的内容为依据。如有些案件中，虽然法院采信了未经庭审质证的证据作为定案依据确实存在错误，但如果这种错误并不足以影响到案件事实的认定，抛开该证据采信错误的问题法院的判决仍是有道理的，就不能仅以法院采信证据错误或审判程序严重违法为由提出抗诉。在涉及到量刑是否适当的案件中也是如此，由于准确量刑的基础是事实证据和法律适用，但对于检法在事实认定和法律适用都存在分歧的案件中，证据基础和法律依据并不十分充分，这就将直接影响到量刑的准确程度及对量刑失当的正确判断。如果单纯以法院判决认可了指控意见，进而以量刑突破量刑指导意见的规定和一般的量刑规律，就认定法院判决量刑失当，则是忽视了事实证据和法律依据对量刑的基础作用。

二是量刑指导意见与量刑规律在绝大多数情况下仅适用于一般、常见、典型的案件，而对于一些特殊案件，基于案件的具体情况，机械适用量刑指导意见或量刑规律将导致罪责刑不相适应。也因此，《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定：根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。如在一起抢劫案件中，被告人入户盗窃被返家的被害人发现，被告人在户内被害人在户外隔门发生争执，被告人将被害人手指咬伤致轻微伤。在这个案件中，对于被告人是否属于“入户抢劫”存在分歧，法院虽然认可了检察机关“入户抢劫”的指控意见并适用10年以上法定量刑档，但却突破未遂犯最多减少50%基准刑的规定，判处被告人有期徒刑3年。在这个案件中，我们必须考虑到被告人的行为即使属于“入户抢劫”，但案发时被害人是在户外的，这就与被害人在封闭空间内更加容易受到侵害的“入户抢劫”有所不同，而且被告人在面对女性被害人时完全有能力加大暴力程度，但却在咬伤被害人后等待被害人报警及民警出警，行为人的社会危害性和人身危险性都较典型的“入户抢劫”要低，因此法院虽然认可了检察机关的指控，但根据案件的具体情况突破量刑指导意见与量刑规律确定宣告刑也是基本适当的。

三是从抗诉的实际效果来看，近年来就这类案件提出抗诉的案件无一件取得抗诉成功，尤其是罪与非罪存在争议的案件，提出抗诉不仅不会在量刑上获得改判，还会导致无罪的风险。虽然不能完全以法院是否采纳作为检察机关抗诉是否适当的评价标准，但抗诉质量始终是检察机关审判监督的生命线，采纳抗诉意见率过低将造成检察机关的执法公信力的整体下降。

结合张某某贩卖毒品案的具体情况，如果证明张某某与贩毒者有意思联络，为贩毒者代卖毒品的证据确实充分，足以认定其行为构成贩卖毒品罪，则张某某三次贩卖毒品，根据最高法《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第3条的规定，应当认定为“情节严重”，适用3到7年有期徒刑的量刑幅度，法院适用缓刑确有不当。但如上所述，本案对于张某某是否构成贩卖毒品罪是存在分歧的，张某某本人对于为夏某某代购用于吸食的毒品且未从中牟利的辩解并未有充分的证据予以反驳，且认定张某某实施了贩卖毒品罪的证据除了张某某本人的供述，仅有夏某某的证言和辨认笔录，涉案的毒品并未起获，因此张某某的如实供述对于认定该起犯罪事实有重要作用。在这种情况下，法院即使认可了检察机关的指控，但结合本案的证据情况及张某某的认罪态度，对张某某从轻处罚并适用缓刑是适当的，检察机关的抗诉理由并不充分。

注释：

［1］指行为人为委托人提供毒品交易的机会或媒介服务，促使委托人与第三人达成毒品交易的行为，至于从中牟取利益或收取报酬，仅是毒品买卖居间行为中的一种表现形式。因此本文中的“居间”与民法上的居间合同一般由居间人收取报酬的情形略有不同。

*北京市人民检察院［100005］