银行在借款合同中的警告义务

李卓平



银行在借款合同中的警告义务

李卓平*

本文依据法国法律实践的新发展，探讨了银行作为贷款方在贷款合同中对借款方所承担的警告义务。银行作为一方合同的当事人，由于其专业性，使它伴随合同的成立承担了特殊合同义务。从银行活动的不干预原则出发，到银行的注意义务及其难点，文章着重强调了在借贷活动的环境下银行责任的新发展——警告义务。本文探讨并初步理清了银行警告义务的产生，内容，条件，判定，以及不履行义务招致的责任。通过分析，本文提出警告义务在法国法律实践中的先进性和可以改进的方向，并进一步提出了我国的借鉴性意义和可行性。

法国民法 借款合同 警告义务 银行责任

在法国民法理论上，借款（crédit）合同属于借贷（prêt）合同。借贷合同，是指当事人双方约定一方将金钱或者物品移转于他方，他方在约定的期限内将同等同类、数量、品质的物返还的协议。交付金钱或者物品给他人的一方称为贷与人或出借人；而接受贷与人移转的金钱或者物品并于一定期限内返还金钱或者替代物的一方，称为借用人或者受贷人。借款合同的标的物比较单一，只能是货币；而借贷合同的标的物则包括货币和其他“种类物”。而在主体上，借款合同的贷款方通常只能是专业的主体（比如银行）,借贷合同中的出借方和借用方，都可以是法人、其他经济组织、公民个人等。再者，借款合同中利息是推定的；而在借贷合同中，合同本身并没有推定利息，除非合同当事人约定有偿，借贷合同为无偿合同。

本文探讨银行作为贷款方在贷款合同中对借款方所承担的义务。首先，本文以法国法学体系作为基础，用法国法律制度及其原理来分析，并紧贴法国法律制度的最新发展。其次，本文是以民法上的义务和责任为着眼点，并没有触及刑事责任和行政以及税务范畴。

在银行作为借方时，借款合同根据合同当事双方的合意成立，借款人是否能够因为银行交付款项这一操作的不慎或者不当而要求银行承担责任？银行的责任和客户本身的投资不当是很难区分开来的。因为由于银行交付款项的不慎或不当，客户的投资方案就会受到影响。而客户投资上的损失是直接由他本身的投资行为招致的。那么这时候是应该由银行负责还是由客户本身负责呢？又是怎样区分这样一个责任归属为问题呢？在这种情况下，要求银行承担责任是有理的。除非是在客户本身或者客户联合第三人共同诈骗的情况下。这种责任的来源是银行对其义务的不履行。在法国，判例不断完善关于银行作为贷款放款人的责任。这个重大的发展要求了银行作为信贷活动和金融活动的专业方，需要谨慎的放款。

随着经济的发展和投资潮流的扩大，以银行为一方当事人的借贷活动实属平常。但是在中国的法律体系中，对银行作为贷款方在贷款合同中对借款方所承担的义务责任鲜有分析。在司法实践中，也从没案例触及银行的责任问题。可见在法律系统中，纵使我们在以平等关系为基础的民商事系统中，对于银行作为贷款方的借款合同中双方当事人的权利义务责任是如此的不平衡：在我们热切的讨论权利义务责任的今天，平衡多方的话语权是非常重要的。我们可以通过理清银行义务来初步规范金融活动，保障公民权利。而采取民事的角度来初步规范金融活动是有其重要意义的，因为民商事手段适用性强，不需要公权力介入，所以司法成本低廉，并且有利于维护平等的公民权利。同时，民商事责任的承担能直接弥补民商事活动主体的损失，符合借贷活动乃至商事活动高效快捷的要求。故此，可见此研究的意义。

一、借款合同中特殊义务的民法基础及重要意义

如果我们要求银行作为信贷活动和金融活动的专业方，需要谨慎的放款。这样一个由于不谨慎放款而招致的责任的本质是什么？换言之，这样一个责任的根源是合同责任还是侵权责任呢？

根据C.Gavalda和 J. Stoufflet对这一个银行责任的定性，①此责任是依据法国民法典1147条规定的合同责任而引申出来的。这样一个责任并非侵权责任。

在法国民法系统之中，引起责任的有四个来源。其分别是，合同，准合同，侵权，准侵权。其中，准合同是指无因管理和不当得利（la gestion d’affaires, le paiement de l’indu et l’enrichissement sans cause）。侵权与准侵权都是来源于过错（faute）,区分二者的标准是过错是否因侵害人主观故意或者过失产生。现在法国司法上很少将二者区别判断。只需要满足“因过错而产生损害”，即需承担侵权责任。

我们简略地了解一下法国民法系统对于合同责任与侵权责任区分。

侵权责任不需要合同的存在作为承担责任的依据。侵权责任来源于侵权行为人的侵权行为，造成被侵权人的损失。如果我们将其判断为侵权责任，当蒙受损失的借款人要求银行承担责任并予以赔偿时，借款人并不需要证明合同的成立，但是要提出并举证以下三者。第一，银行存在过错。第二，借款人蒙受实际的损失或者可以预见的确定的损失。第三，这过错和损失之间具有直接的因果联系。

合同责任是以合同的有效成立作为首要条件的。合同赋予了双方当事人权利义务，如果合同当事人没有履行其义务而对方当事人蒙受损失，则没有履行义务的合同当事人须承担这一责任。合同责任不需要举证过错，不需要分析责任方的主观是否故意或者过失，也就是说不需要证明有侵权行为的存在。

我们可以看法国民法典1147条:凡债务人不能证明其不履行债务是由于有不能归咎于其本人的外来原因时，即使债务人本身并没有恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。②

这一法条表明，对合同义务的不履行可引起损害赔偿的责任引起这1147条损害赔偿责任的义务是合同义务，即以合同的成立为根据，在合同的履行过程中需要承担的义务。在我们通常的理解下，合同义务是明确在合同文本中，或者至少是合同双方口头承诺的。但是法国民法对合同责任有一个扩大的范围。它不仅仅停留于合同的内容上，更是依附于合同的本质上。

首先，对于一般合同，我们可以根据法国民法典第1134条。第一项，依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律的效力③。第二项，此种契约，仅得依各当事人相互同意或法律的同意撤销之④。第三项，前项契约应善意履行之⑤。此法条的第三项要求善意履行合同，这一善意履行的义务是本质上伴随合同而存在的。

其次，而在特殊合同中，各种不同具体属性的合同（借贷合同，委托合同，租赁合同等），对权利义务双方在实践中履行合同义务方面有不同的要求。

在借贷活动中，引起双方当事人承担权利义务的是合同的合意。借款合同一旦根据双方的合意并且合法的成立，银行就肩负着合同义务。一部分合同义务存在于借款合同的内容上。比如说，银行应该按照合同规定放款，也不应该在还款期限之前催告借款人还款。另一部分是镶嵌的合同本质上的。银行作为专业从事金融活动的主体，由于它的专业身份，产生比另外一个当事人或多或少的产生一种优势，造成了合同双方的不平衡。所以在法国法律制度上，通过加大对专业方的责任，从而保护另一方的权利，通过形式上不平等的保护以寻求实质上的平等。

下面主要就法国法律制度尤其是法律实践的判例讨论借贷合同中，银行作为专业性的贷款方，对借款方承担的特殊的义务。

二、警告义务出现的原因及发展的历史

在讨论银行专业义务之前，我们必须要了解法国银行制度中不干预原则的存在。这个原则保护了银行业对于各种客户的中立性。但是同样的，近十年左右法国法律制度考虑到许多银行客户因为其不专业身份，也就是说不熟悉金融业务和财务技术，要求银行担负注意义务。然而在实务的发展中，不干预原则与注意义务是较难区分的。于是在近年的实务中，司法上新生了警告义务的概念。

（一）不干预原则

银行不可以代替它的客户管理他们的事务。这就是在法国的司法实践上，法官经常运用的“不干预原则”。这一原则体现在两个方面：银行从业人员没有义务去介入和阻止他的客户完成一个不正常的，不适当的，或者是危险的行为；银行从业人员也没有权力拒绝实施客户的指令，纵使这个指令是银行从业员认为不明智的⑥。银行可以以这一不干预原则来对抗它的客户以及第三人。

这一原则并没有以成文的形式在民法典或是在商法典中体现，也没有行政条例作为规范。其实现仅仅是是通过案例得以延续。因此，在司法过程中，法官有了较大的自由裁量权。

我们能在判例中找到这个原则较早的形态是，1967年4月25日，最高法院商事庭关于雇主非法挪用支票造成的损害赔偿的判例：受害者原则上不能以银行没有查证账目来源和委托人身份就进行转帐而导致被害人受到损害为由，要求银行承担责任。在许多关于借贷责任的案件中，裁判者也在裁判中明确地引用了这一个不干预原则⑦。

（二） 银行的注意义务

在实践中，非干预的原则，是银行在处理客户请求的经常性事务中，没有进行研究，寻找正当性，免除危险，以确保客户和第三人不受损害的义务。但银行必须保持警觉，行使必要的注意义务⑧。

1.明显的异常和违规行为

银行违反注意义务与银行遵循不干预原则两者的界限，在于判断是否明显的异常和违规。引起注意义务的异常必须是实质性的明显异常。比如，假币。又比如，贷款者的假身份证件。引起注意义务的违规行为是指银行没有遵从必要的程序。这程序可能是银行遵从行政指引的程序，或者是银行自主制定和遵从习惯形成的程序。

如果不是明显的异常和违规，银行不负有注意义务。这个方面和《担保函统一规则URDG》是一致的。根据URDG第9条和《联合国独立保证和备用信用证公约》第14条的规定，银行在审查索款条件和条款与保函规定是否一致时，必须尽合理的注意义务。但是第11条排除了银行从单据表面不能发现那些并不明显的单据的伪造、或单据的不充分、或单据缺乏准确性和真实性等情况的责任。

2.注意义务的发展和警告义务的产生

在最高法院最近几年的判例中，考虑到客户利益，相比较于注意义务，提出了警告义务⑨。

在最高法院的最新的判例中表示出了探讨和重新理解注意义务的趋向。我们注意到，通过注释者对最高法院的一号民事法庭和最高法院的商事庭案例的评论和比较，概念模糊的地方逐渐减少。最高法院通过明确银行的义务，从而保护客户的利益。开始，判决通常援引了银行应该建议的义务，但是并没有对这一个建议义务作出准确的命名。从逻辑上来说，银行实现注意义务是通过对客户提出必要的建议。但是，银行这种提出建议的方式，与不干预原则产生了矛盾。

在这样的困局下，在新近几年里，最高法院特别地在判决中将警告义务清晰化。这不仅仅是从字面上做出的更换，而是最高法院有意为之的对概念的优化。最高法院认定了，当客户是金融方面的专家时，银行不能代替客户决定客户自己的行为。而警告义务担当了调和二者的角色，确认了银行需要在实际操作上必要的认真，但是行为也不能过度。

三、警告义务的内容和价值

警告义务主要适用在了与银行的借款行为中。银行在贷款予银行客户（借款人）时，对借款人承担警告义务，审查借款人的账户以及其借贷能力，向后者明确其财务能力和贷款风险。

警告义务的适用首次出现在2005年7月12日最高法院第一民事庭的判决中⑩。这项案例确定，基层法院应当确认查询借款人是否具有内行人身份，如果不是，则银行负有警告义务。银行是否履行其义务，由银行自己负有举证责任。银行的举证重点是其是否有根据借款人的财务能力和债务风险的履行其警告义务。

（一）保护外行的借款人

银行警告义务存在的前提是，必须区分借款人是否外行身份。如果借款人是内行，我们不能因该借款人对信息的忽视而追究银行的过失。但是，如果借款人在借贷借款活动中是门外汉，我们应追究银行的不履行警告义务的责任。在2005年的案例中，最高法院第一民事庭通过评估借款人银行帐户的实质来确认他是否有权利追究银行没有履行警告义务的责任。换言之，银行对外行借款人承担严格的合同义务，使外行借款人比内行借款人更容易追究银行责任。

最高法院对于这个结论的推理是，内行的借款人不能抱怨银行不履行警告义务，因为他本身已经熟知借款活动的风险，也应该了解自身的财务能力和还款责任，借款人是因为自身忽略了对信息的注意才造成了损害。这个损害不能归咎于银行。从这样的推理分析中我们可以看到，最高法院以借款人是内行人这一因素，区分了银行责任和借款人本身的责任，免除了银行责任。

从这样一个对内行借款人和外行借款人以及银行义务责任区分，可以看出法国法律制度非常注重对非专业人士的保护。我们说，银行的警告义务是来源于银行本身的专业性，这种专业性造成了贷款人与借款人之间的不平衡。但是如果借款人也是有足够专业性的身份，那么这种不平衡可以重新返回平衡的状态，故此没有必要着重保护内行借款人。而对于外行借款人，司法上就应该加重保护，以加重保护形式上的不平等达到实质平等的最终目标。

1.内行借款人和外行借款人的区分标准

内行和外行这两个概念在法律条文中并没有明确的区分。而在判例中，也只有一个判例稍稍对如何区分内行借款人和外行借款人提出了一个标准：根据2006年6月27号最高法院第一民事庭的判决，基层法院法官有责任，通过借款人的专业资格，判断借款人是行内身份还是行外身份⑪。然而，专业性与行内人的身份两个概念之间的区别和逻辑联系是很模糊的，辨认的过程复杂，而且其意义只停留在学说理论之中，不能作用于实践。但从字面上来说，二者都是需要通过具体因素分析得出，而这些因素有很大一部分是重合的。所以通过专业性来判断内行身份并无意义。除非我们规定某些专业资格来确定内行身份，比如借款人是一个有财务资格的人，他通过了国家或者地区的关于财务税收的考试，我们就认定他为内行借款人。这样的假设与规范才有指导实际的意义。然而，2006年的案例并没有得到如同前文说的发展，只是停留在了字面的赘述，丧失了实际的意义。

基层法院法官每次根据个案的具体情况来逐一作出判定。在前文提到的2005年7月12日的案例中，法官根据借款人的职业及他并没有很多借贷的经验，从而判断外行借款人的身份。在实践中，这种判断是基层法院法官行使自由裁量权得出的结论。例如：

2008年1月8日最高法院商事庭的案例：银行客户作为一名经验丰富的前会计师，被认为是具有风险意识的内行借款人。

2009年4月7日最高法院商事庭的案例：从事糕点和巧克力生意非常久的供应商是一个内行的客户（在他很长时间的生意中有多次的借贷行为）。

事实上，裁判者可以根据已经生效的案例判断新事实。一切都将取决于法官或者仲裁庭自由裁量权。换言之，裁判者将对事实有一个具体的判断，具体情况具体分析。

2.举证的实践

关于举证责任的基本原则正是“谁主张谁举证”的原则，根据法国民法典第1315条：

请求履行债务的人应当证明债之存在⑫。

与此相对应，凡主张其已经履行债务的人，应当证明其已经履行债务的清偿或者有引起其债务灭失的事由⑬。

民法典1315条是作为一般法律制度存在的，即法律上对普遍的、一般的合同作出的规范。根据特别法优于一般法的原则，当我们考虑到能够使用于银行相关的借款合同的法律法规时，应该在特别法律规范的范畴寻找。但是事实上，民法典和商法典并没有特别地对此举证责任做出特殊规定。所以依然应该遵循一般的举证原则。例如，最高法院第一民庭在1984年12月4日的判决中指出，由借款人举证没有收到银行的转账这一事实。

而在实践中，对于借款行为而言，活动数据更多的储存在银行，交易过程的记录基本上由银行制作掌握，银行在这样一类金融活动中处于绝对的优势地位。换言之，银行更接近于金融数据，更容易举证待证实的事实。因此，法官在案件审理的过程中，往往会要求银行提供数据和存单证明。

这些证据的证据力大小应该如何评价？最高法院第一民事庭在2009年4月30日的判决中有这么一个含糊的论述：银行不能通过指出借款人是内行人从而免除自己的警告义务⑭。这个案例的论调并不是法官否认了对外行借款人与内行借款人的区别，而是重新指出：只有基层法官才有资格对事实作出评判，银行本身只能提供信息供法官参考，并不能单从自己的储有的信息和数据本身就有权免除自己的警告义务。所以警告义务的免除必须通过司法程序（包括诉讼、仲裁）。不能由当事人通过非程序性的方式自由的免除。

3.对异质性的质疑

从上文的分析我们可以知道，对是否是外行借款人的判断只能根据司法上已有的判例。而实质上，实际情况的变化纷繁复杂。法院的审判是根据具体情形具体分析从而进行评估判断的。在这个过程中，自然有大量的主观性因素影响着法官的判断。法官根据“具体事实”自由裁量将会导致多个个案不一致的判决结果。这就是我们所说的判决的异质性。

与此同时，银行需要对自己承担何种义务有一个初步的判断才能正确地履行合同。但是对银行产生何种义务的判断事实上来源于裁判者在纠纷产生了之后对事实情况的理清和自由裁量。这样就产生了矛盾，并且给银行本身的借贷业务带来了风险,尤其是银行决策的风险。归咎银行义务责任的法律系统中，并没有确定评判标准。这是其规则制度的一个缺点，也是未来可弥补的方向。我们应该为银行判断借款人外行与否提供标准，使制度更平衡，以统一客观事实和客观判断。

（二）警告义务的发展——警告义务的限制

最高法院商事庭2007年7月19日的判决⑮，对警告义务的适用范围提出了限制。判决指出，对于投机性的金融产品和业务，如果这对于另一方合同当事人没有任何的风险，银行是没有警告义务，不管前者是内行还是外行。

最高法院商事庭在2009年2月18日和7月7日两个判决，作为2007年判决的进一步深入，将2007年的结论明确扩大到借款合同中。就借款人借款的财务能力，以及在合同成立当时因银行放款产生的债务风险而言，如果这一借款行为符合2007年案例提到的没有任何风险的情况，银行不对借款人负有警告义务。

换言之，如果属于这种“没有任何风险”的借款行为，就不需要基层法官对借款人是否外行的身份进行认定。需要明确的是，“没有任何风险”不是指客观上没有任何还款责任或者借款风险，而是借款人向银行借款的债务风险与该借款人的财政能力相适应。

从2009年开始，判断借款人贷款风险与借款人财政能力是否相适应和判断借款人的外行身份一起，共同作为银行警告义务存在的条件。相比之下，判断风险这个条件比判断借款人是否外行身份更客观，对于银行更容易操作。银行可以请专家通过量化的标准判定借款人资格，进行风险评估。而判断借款人是否外行，却是偏向了审查借款人主观的因素，相较之下模糊，难以量化。

（三）不履行义务的后果

在法国民法合同制度之中，不履行合同义务将招致以下可能的结果：合同解除，即合同自此失效；强制执行，即强制要求合同当事人履行其合同义务；前两种后果不可以同时出现，但是可以分别合并第三种后果出现。第三种后果本身也可以单独出现。这个后果是，根据法国民法典1147条，合同义务的不履行将招致损害赔偿。而在借款合同的语境下，一般法律制度是适用的。而银行的不履行警告义务等非合同主要义务，实际上往往是单独招致损害赔偿的后果。即通常意义下的银行在借款合同中不履行义务引起的合同责任就是指损害赔偿的责任。

在新近的案例中较多的讨论了损害赔偿的范围。

在最高法院商事庭在2009年10月20日的判决中，法官分析道，借款人因为银行没有确实履行警告义务造成的机会流失，也在损害赔偿的范围之内。这个判例是非常重要的，这表示银行客户（借款人）在于借款相连接的投资上受到损失也可以要求银行负责。当然，这个银行责任存在的前提是存在一个因果关系，即银行没有履行警告义务与无法投资之间存在因果联系。而这个联系需要由借款人举证。

另外，最高法院商事庭2010年1月26日的判决指出，借款人通过诉讼追究银行不履行警告义务的的损害赔偿责任，追溯期限从银行放款这一行为的时间起算。

四、借鉴的价值

随着经济的发展和投资潮流的扩大，以银行为一方当事人的借贷活动日趋平常。小额贷款、住房贷款等活动十分频繁。与此同时，随着信用卡使用的日益普遍，与银行签订借款合同实际上是人们日常生活的一部分。银行警告义务这一制度的建立对中国银行业的监管和现在中国日益完善的借贷业市场来说是一个值得借鉴的法律新兴产物。

（一）社会公平的内在要求

从社会学角度看借款合同，当我们关注进行这些借款活动双方当事人时，我们可以发现：他们一方是拥有专业系统的银行业主体；另一方可能是拥有雄厚资本的企业，但是更多的是民间小企业或者平凡的个人。他们的地位、权力与财力是如此的不平衡，在订立借款合同时保护弱者的权益和地位刻不容缓。

一般的借款人，尤其是个人，并不了解金融事务，对财务管理和对风险的评估技术不足，所以应该以司法机构作为轴心，通过法律的手段和权利义务分置的技术，加强银行的义务，规范银行义务的履行，使二者的地位有平衡的趋向。也就是说，双方的话语权是相等的，双方有平等对话的可能性。这是合乎公平正义原则的。通过对银行警告义务的确定和义务履行的规范，我们可以要求银行直接在借款活动中对借款人负责，从而直接规范金融活动，保障公民权利。

（二）信息不对称的有效缓解

从经济学的角度看借款合同，不难发现信息不对称的情况。信息不对称指参与社会交易活动的各方所拥有、可影响交易的信息或者信息量不同。卖家可能比买家拥有更多关于交易物品的信息，如二手车买卖中卖主对卖出的车辆比买方了解⑯，将导致逆选择；相反亦然，典型的例子为医疗保险，将导致道德风险⑰。借款合同的签订亦存在信息不对称的情况。借款人对其自身的财务状况比较了解，而贷款人由于是专业人士，对市场风险比较了解。

而根据现行《中华人民共和国合同法》第一百九十九条规定，订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。另外二百零二条规定，贷款人可以按照借款合同中的约定对借款的使用情况行使检查、监督权。这样的规定主要为了保护贷款人安全收回贷款，借款人需要提供贷款人需要的所有信息。这既是贷款人的主要权利之一，同时也是借款人的主要义务之一。法律保证了借款人对其掌握的信息作出披露，然而却并没要求专业的借款人对其掌握的专业信息对合同相对方进行告知或者释明。

现代经济学提出，追求发展需要各个市场主体的合作。信息的有效披露是市场主体鼎力合作的前提和保证。可以说，加重贷款人作为专业人士的信息披露义务，不仅仅是保护非专业的借款人的权利，而是维护市场经济稳定发展的有效措施。

（三）法律成本低廉

根据我国现阶段对银行业的监管制度，我们更多的是对银行社会责任的关注。讨论社会责任往往是从道德方面来说的。然而在建设社会主义法治国家的过程中，我们的视角应该要有从社会责任角度到法律责任角度的转变。与此同时，我国法制系统追究银行责任的方式，往往是通过行政手段。而行政手段往往只能通过调控，而不能直接的保卫借款人的个人权利和监管银行义务的履行。

采取民商事的角度来初步规范金融活动是有其重要意义的。民商事手段适用性强，不需要公权力介入，所以司法成本低廉，并且有利于维护平等的公民权利。同时，民商事责任的承担能直接弥补借款人损失，符合借贷活动乃至商事活动高效快捷的要求。

值得注意的是，在法国民法实践中，并未对银行的警告义务进行立法的明确，而是通过案例来规范。本质上讲，法国民法实践中银行的警告义务是基于法国民法中的善意原则。签订合同、履行合同需要合同当事人的善意，不能损害对方当事人的权益，也不能违反社会公益。由此，裁判者在裁判之时即可依据民法的善意原则认定银行需要履行的义务，并确定其不履行该义务的责任。而回顾同是大陆法系国家的我国，在民法、合同法中也强调诚实信用原则。笔者认为，确立贷款人也应该依照诚实信用原则需要履行对信息披露的义务，并不是立法、重新设立制度的范畴，而仅是解释并且应用诚实信用原则的范畴。如此，法律成本更是低廉。

五、结语

本文依据法国法律及判例的新发展，探讨了银行作为贷款方在贷款合同中对借款方所承担的民事义务和责任。银行作为一方合同的当事人，由于其专业性，使它伴随的合同的成立产生了一系列的特殊合同义务。本文探讨了银行活动的不干预原则，银行的注意义务及其难点，着重强调了在借贷活动的环境下银行责任的新发展——警告义务，最后回归到中法两者实际的比较。

法国法律制度中银行作为贷款人在借款合同中对借款人承担警告义务。这一制度的建立对中国银行业的监管和现在中国日益兴盛的借贷业市场来说是一个值得借鉴的法律新兴产物。与此同时，小额贷款、民间贷款等实践在我国日益频繁，规范贷款人的行为、明确贷款人在合同签订、履行中的信息披露义务具有重要的意义。

但是我们应该注意到，此制度在法国法律实践中也有其模糊的地方，在借鉴中必须取其精华去其糟粕。同时，中国本土的体制有其特殊性，我们在借鉴时必须适应实际加以改良。

各种比较和分析以及借鉴，都应该怀着探究公平正义的目的，尝试触摸法律系统、寻找合同双方的力量平衡。

Bank’s Obligation to Warn under Loan Contract

By Li Zhuoping

In accordance with the development of French law and recent cases, this article is to discuss banks' obligation to warn to the borrowers under loan contracts. As one party to the contracts, a bank undertakes special obligations with contract forming due to its professionalism. From the principal of no intervention, to the banks' duty of care and its difficult points, this article emphasizes on the obligation to warn, the new advancement of banks' responsibility under the circumstances of loaning activities. The thesis is going to discuss and primarily clarify the emergence, content, condition and judgment of banks' obligation to warn and the liability resulting from not performing the obligations. Through analysis, this article indicates the advancement and improvability of obligation to warn under the French legal system and what can be used as references to our country and its feasibility.

French Civil Law, Loan Contract, Obligation to Warn, Bank’s Liability

*广州仲裁委员会仲裁办案秘书，法国里昂第三大学法学在读博士。

① C.Gavalda, J. Stoufflet 《银行法》（Droit bancaire）,第八版，第618段。

② 法文原文为“Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.”.

③ 法文原文为“Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.”

④ 法文原文为“Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.”

⑤ 法文原文为“Elles doivent être exécutées de bonne foi.”

⑥ C.Gavalda, J. Stoufflet 《银行法》（Droit bancaire）, 第八版，第294段。

⑦（2001年2月27日，最高法院商事庭,案号413-F-D）。

⑧ 注意义务（devoir de vigilance）

⑨ 警告义务(devoir de mise en garde)

⑩ 2005年7月12日最高法院第一民事庭Civ. 1re, 12 juillet 2005。公布在 Bull. civ. I, n°327 ; 评论与分析R., p. 335 ; D.2005. 3094, note Parance (3e esp.) ; ibid. AJ 2276, obs. Delpech (2e esp) ; JCP 2005.II 10140, note Gourio (2e esp) ; JCP E 2005. 1359, note D. Legeais (1e esp.)

⑪ 2005年7月12日最高法院第一民事Civ. 1re, 27 juin 2006。公布在 Bull. civ. I, n° 331 ; 评论与分析： D. 2006. AJ 1887, obs. Delpech ; RDC 2007. 300, obs. Viney ; RTD com. 2006. 890, obs. D. Legeais. 案例判决原文“Obligation pour les juges du fond de rechercher si le client, professionnel ou non professionnel, peut être considéré ou non comme averti.”

⑫ 法语原文为“Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.”

⑬ 法文原文为“Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.”

⑭ 判决原文为“La banque ne peut être dispensée de son devoir de mise en garde par la présence au côté de l’emprunteur d’une personne averti, peu important qu’elle soit tiers ou partie.”

⑮ 2007年6月19日最高法院商事庭Com. 19 juin 2007。公布在Bull. civ. IV, n°162 ; 评论与分析：D. 2007. AJ 1952, obs. Delpech. 判决原文为“S’agissant d’une opération sur produits financiers prétendument spéculative, dès lors qu’est relevée l’absence de tout risque pour le cocontractant, une banque n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde envers celui-ci, qu’il soit ou non averti”

⑯ 乔治·阿克罗夫教授在1970年时发表了论文《柠檬市场：质化的不确定性和市场机制》（The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism），这是一篇以二手车市场为范例，推理不对称信息论（asymmetrical information theory）对市场运作的影响。在文中阿克罗夫用不同的水果代替不同特性的二手车，以香甜的樱桃与水蜜桃来譬喻车况优良的二手车，而用酸涩的柠檬来譬喻状况不佳的二手车商品。

⑰ Dsavid L.Weimer; Aidan R.Vining. Policy Analysis: Concepts and Practice. Pearson: Prentice Hall. : 121页. ISBN 013183001-5. Fourth Edition

（责任编辑：余蕊桢）