韩国法院离婚案件处理机制中子女利益的保护及其启示

陶建国

(河北大学 政法学院，河北 保定071002)

家事案件特别是离婚案件与一般民事案件相比，最大的特点是纠纷不仅关涉双方当事人，还与其他人的利益如子女利益和家族利益等密切相关，正因为如此，法制发达国家均在家事诉讼中确立了特殊的诉讼原则和制度，如子女利益最大化原则、职权探知原则、社会团体及专业人士对法院的支援制度等。为了防止父母离婚对子女的被探望权、被抚养权以及其他权益造成不利影响，韩国家庭法院在协议离婚、判决离婚程序中都建立了一系列制度以保护子女的利益。这些制度的运作主体不仅涉及家庭法院的法官，还包括家庭法院的调查官、相关领域的专家、社团组织等，试图通过合作型纠纷解决方式在家事诉讼中实现子女利益最大化，将离婚可能引致的负面影响降至最小。

一、协议离婚处理机制中子女利益的保护

(一)保护子女利益成为改革协议离婚制度的重要动因

1963 年之前，韩国的协议离婚需要户籍管理员对离婚协议进行审查，立法上未规定夫妻双方须共同到户籍管理机构申请离婚并接受询问，户籍管理员仅对离婚协议进行形式审查，不对意思表示真实与否进行确认。在这一立法背景下，难免出现丈夫借助协议离婚的形式将妻子赶出家门，甚至妻子在不知情情形下被“协议离婚”等现象。更为严重的问题是，由于无人对离婚协议中是否约定合理的未成年子女抚养计划及探望权行使方式进行审查，子女的利益不能获得充分保护。1963 年7 月1 日，韩国通过修改户籍法改革了协议离婚制度，规定户籍管理员应命令夫妻到场接受询问，对离婚协议进行实质性审查，避免出现强迫离婚或欺骗性离婚现象。然而，户籍管理员一般仅关注夫妻双方的离婚意思表示是否真实，并不关注离婚协议中有关子女抚养和探望权行使方式的约定是否存在或是否合理，故而，协议离婚制度尽管可以在较大程度上确保离婚意思表示是真实的，但难以保障未成年子女的利益获得最大保护。另一个问题是，人们认为对离婚意思表示的判断应属于法官之职权，不应由户籍管理员担此重任，并且户籍管理员处理协议离婚仍难以消弭滥用协议离婚制度的弊端［1］。

1977 年，韩国修改《民法典》，设置了家庭法院法官确认离婚协议程序，协议离婚的夫妻双方应参加法院意思确认程序，在法官面前陈述真实的意思表示，如果妻子一方表示未有离婚的意思，则不批准离婚协议;如果意思表示真实，法官做出同意协议离婚的确认，然后当事人双方根据法院的司法确认到户籍管理机关进行离婚申告。然而，该制度存在的问题是，家庭法院法官仅确认离婚是否符合本人真实意图，并不对离婚后子女的监护、非直接监护一方的抚养费支付方式、探望权行使方法等进行干涉，对此，社会上存在强烈的认为家庭法院对离婚案件不负责任的批评声音［2］。同时，韩国社会离婚率逐年攀升，而离婚案件中有58．6%涉及未成年子女抚养问题;90%左右的当事人认为，处于准备离婚阶段的当事人需要专门的咨询服务;90%的当事人表示离婚后的子女抚养及离婚对子女身心健康带来的影响是其关注的重要问题。韩国于2006 年进行的“离婚后子女抚养实态调查”也显示，离婚后的母子家庭收入大幅度降低，有83%的监护人无法从另一方获得子女抚养费，非直接监护方能够定期探望子女的仅占9．8%，近半数的父亲或母亲完全停止了探望子女的行为［3］。出于上述种种原因，韩国于2007 年修改《民法典》时建立了新的协议离婚制度，使法院在离婚案件中担任更为重要的角色，包括保护女性的独立地位、防止草率离婚行为、注重离婚中子女利益的保护等［4］。

(二)协议离婚程序中子女利益保护方式

夫妻双方一旦决定协议离婚，需两人共同到户籍所在地或住所地法院进行离婚意思确认，并提交确认申请书［5］。法院将确定一个时间召开离婚指导会，夫妻双方有义务参加，否则法院将拒绝对协议离婚申请进行确认。当初，立法者并未考虑将接受法院的离婚指导确定为当事人的义务，而是准备采用“劝告”方式，即法院可以告知准备离婚的夫妻参加离婚指导，但为了确保该制度的实施效果，最终将参加离婚指导规定为当事人的义务。

离婚指导会的目的是促使夫妻双方制定出合理的离婚协议，避免一方权益以及子女利益受到侵害。出于指导效率上的考虑，法院一般每次对5 -6 对夫妻进行指导，较少使用单独指导方式。在指导时间方面，首尔家庭法院的做法是每天午前和午后各一次，每次大约1 个小时。离婚指导会的内容主要是由家庭法院调查官讲解离婚的影响、说明协议离婚程序、劝告接受离婚咨询、对有未成年子女的父母进行离婚教育等，例如，告知当事人离婚是人生的重要问题，应慎重做出决定;离婚时制定出促使子女幸福成长的抚养计划非常重要。家庭法院调查官在说明离婚的影响时，经常利用录制好的影像资料进行生动说明。对父母的教育则包括说明离婚可能对子女带来的影响、离婚后父母的作用、亲权的内容、探望权的法律规定等。家庭法院调查官将针对当事人制定的离婚后子女抚养计划进行说明，告知其子女问题是离婚中最为关键的问题，比离婚本身更为重要，双亲间应制定合理的抚养计划，一些问题应尽量由双方自己解决。

对于有未成年子女的夫妻，法院调查官一般还会劝告他们接下来接受专家的离婚咨询，或接受健康家庭支援中心的咨询服务①健康家庭支援中心的作用主要是对离婚后的单亲家庭及其未成年子女提供各种咨询服务，并为父母离婚后的未成年子女提供娱乐场所。此外，该机构还进行家庭教育、离婚前后的咨询、为危机家庭提供各种咨询服务等活动。。家庭法院从社会各界聘任了很多咨询服务专家，这些专家包括精通法学知识或社会学知识的大学教授、临床心理学家、健康家庭支援中心的职员、家族法咨询所的职员、牧师以及其他人员等①家庭法院的咨询专家由家庭法院院长聘任，聘任期一年，可以续任。法院在聘任时主要考察其专业资格、经历、处理家事案件的经验、活动领域等。这些专家从事家庭法院的离婚咨询活动时，法院应当为其提供津贴。。这些咨询人员可以在提供咨询服务时对父母进行离婚后子女抚养、探望权行使方式、与子女的关系等方面的教育，若夫妻对离婚协议存有不同意见，还可尝试调解。自2012 年开始，首尔家庭法院还尝试实施“长期离婚咨询”制度。法院在离婚意思确认时若发现离婚协议内容不合理或不充分，可命令当事人接受长期的离婚咨询，当事人在此期间内应接受多名咨询专家的离婚咨询服务，在司法实践中出现过最多接受10 次专家咨询的案例［6］。咨询服务专家在提供咨询意见过程中，若认为离婚父母需要接受长期离婚咨询的，也可请求法官许可继续实施咨询服务，直到能够确保父母达成有利于子女健康成长的离婚协议。

韩国《民法典》对有未成年子女的离婚父母在参加完离婚指导教育后设置了三个月的“思考期”(其他情形下为一个月)，在此期间内，父母应慎重考虑离婚对子女成长可能带来的不利影响和是否具有继续维持婚姻的可能性;只有在经过三个月后，方可向法院提交离婚协议书，并且必须在协议书中记载监护人②韩国家族法未直接规定父母离婚后必须由父母共同监护子女，离婚后的子女监护方式根据离婚案件的处理方法不同而不同。立法规定，协议离婚时，由父母协商子女的监护人;裁判离婚时，由法院裁判谁来监护子女，也可判决共同监护。若判决共同监护，则涉及子女利益的重要事项必须由父母共同做出决定。、抚养费负担方法(给付金额和给付方法)、探望权行使方式(探望方式、交接子女的场所和时间等)。若协议书中未涉及探望权行使方式以及子女抚养费支付方法、金额、支付账户等内容，法院将不同意协议离婚申请。如果协议中出现约定不支付抚养费、不行使探望权等极端情况，法院会告知支付抚养费和行使探望权对子女的重要意义，命令当事人修改离婚协议内容。

韩国建立协议离婚“思考期”制度的目的是防止草率离婚和保护子女福祉，毕竟夫妻离婚会对本人及子女未来生活造成一定影响。2009 年修改《民法典》前所进行的一项民意调查显示，经历过离婚的人群中有70%表示应当设立思考期。不过，也有民众以及社会团体提出了反对意见，认为协议离婚属当事人的自由，既然达成离婚合意，法院不应过多介入;另外一旦导入离婚思考期，遭受家庭暴力的女性将会遭受更大痛苦，难以及时摆脱。但立法者认为，离婚毕竟会给子女带来不利影响，为保护未成年子女幸福成长，有必要设立思考期来防止草率离婚，法院的介入是非常必要的［7］。在司法运作过程中，家庭法院根据案件实际情况可以缩短思考期，但实际上这样做的法院并不多，而且在思考期内当事人接受离婚咨询的情形也非常少，绝大多数当事人在思考期内仅仅是等待思考期结束。对此，有学者认为，对于申请离婚前就接受过离婚咨询的当事人或者主动申请进行离婚咨询的当事人，有必要允许缩短思考期，法院对思考期的运用应呈现一定灵活性［8］。根据调查，在有未成年子女的离婚夫妻中，40．2%认为应当缩短思考期，未有未成年子女的离婚夫妻中持这一观点的占16．8%;在家庭法院中，持此观点的一般法院职员占21．7%，法官仅占3%，离婚咨询专家占11．9%［9］。总体上看，离婚当事人更多倾向于缩短思考期，而法官则更多人认为思考期设置适当。

2009 年韩国修改《民法典》时还改革了此前子女抚养费的强制执行方法。2009 年之前，立法尽管规定了协议离婚时必须对子女抚养问题达成一致意见，但并未规定一方不履行协议约定的抚养义务时可由法院强制执行。2009 年修改后的《民法典》规定，夫妻协议离婚的，法院书记官应将协议书中有关子女抚养费的内容制作笔录，该笔录具有判决效力，一方不履行抚养义务，另一方可依据笔录申请强制执行。为了确保子女抚养费的合理性，在离婚诉讼中，法院可命令负有支付抚养费义务的一方提交财产报告书，必要时可对其财产进行调查，有关部门有义务配合法院调查。义务人提交的财产报告书以及其他机关提供的义务人财产信息，不得泄露于社会。判决生效后，若3 次以上未定期履行支付抚养费义务，法院可命令税款代扣代缴人或单位定期从义务人账户扣除抚养费并直接交付给另一方当事人。另外，法院命令义务人定期支付抚养费时，还可命令义务人提供担保，也可命令预支一定金额，对拒绝执行义务者可处以罚款。目前立法规定的罚款金额为不超过一千万韩元;对拒绝执行法院预支一定金额命令的行为，可处以最高30 日的拘留。

抚养费强制执行制度仍以子女利益优先为原则，以保障父母离婚后未成年子女的健康成长具备一定的经济基础。但也有观点认为，尽管立法上为了子女利益强化了强制执行措施，但如果抚养费负担者缺乏经济能力则仍难以履行协议义务，对此，有必要通过立法建立一种制度，当抚养费负担者确实无能力支付抚养费时，可先由国家代为支付，其后由国家行使代位求偿权向义务人追偿［10］。

二、裁判离婚程序中子女利益的保护

韩国对于请求判决离婚的案件一般实行调解前置启动原则①韩国《民法典》规定的判决离婚请求事由包括：配偶有不忠行为;配偶一方恶意遗弃另一方;受到配偶及其直系尊亲属严重不当待遇;自己的直系尊亲属受到配偶严重不当待遇;配偶下落不明满三年以上者;其他难以维系婚姻关系的重大事由。从立法上看，韩国对于离婚理由基本规定为“一方有过错”。，但如果法官认为调解明显无望或者无法向一方当事人直接送达司法文书时，也可直接启动裁判程序。在韩国，离婚夫妻可直接申请法院调解，法院依据《民事调解法》进行调解。目前，不申请调解而直接提起离婚诉讼的案件占70%，这些直接提起离婚诉讼的案件的最大特点是夫妻间对立情绪强烈。在离婚诉讼中，为了保护子女福祉，家庭法院可以指定诉讼期间的子女监护人，也可劝告夫妻双方通过合意确定此期间的监护人及探望权行使方式，避免子女在诉讼期间陷入不利地位。裁判离婚案件在法院做出判决前，其中有未成年子女的案件将通过“子女问题解决会议”以及“父母教育”程序确保离婚后子女利益获得最大保护，质言之，在裁判离婚时，法院关注的焦点并非应否离婚，而是离婚后子女的福祉如何得到确切保护。

子女问题解决会议是由家庭法院设置的一个程序，目的是对父母间对立激烈的离婚案件，通过子女问题解决会议为纠纷当事人提供咨询服务，确保子女利益不被忽视。各地家庭法院的子女问题解决会议程序运作方式不甚一致，但区别也不是很大。这里仅以首尔家庭法院为例。首尔家庭法院子女问题解决会议由5 名法官、6 名法院调查官、3 名外部咨询委员组成，其中外部咨询委员主要为家庭福祉学科教授、心理医学专家、健康家庭中心的负责人等。法院在裁判离婚时，若认为当事人对于子女探望权、抚养方式等争执激烈，审理法官可劝告当事人利用子女问题解决会议确定合理的解决方式。子女问题解决会议有权委托健康家庭中心对父母提供咨询服务或进行心理检查，也可委托专家提供咨询服务。子女问题解决会议得出处理结论后，应将有关意见提交给审理法官，法官可参照该意见进行判决。

审理法官还可以根据案件情况，劝告父母参加法院举办的“父母教育”活动，以促使父母双方能够对子女抚养、探望权行使等问题达成一致意见。韩国最高法院认为，在离婚案件中夫妻之间往往对立情绪强烈，可能更多关注自己的利益和需求，忽视子女利益的保护，对此，家庭法院在离婚案件中有必要通过实施父母离婚教育项目，避免子女利益被严重忽视［11］。

裁判离婚中的“父母教育”由法院调查官组织，主要从以下几个方面对离婚父母进行教育。(1)说明父母之间的争议对子女的影响。在首尔法院，调查官经常使用“父母教育共同研究会”制作的影像资料向父母阐明离婚对子女的不利影响，通过这些真实的案例，让父母认识到离婚后子女问题的重要性。(2)分析父母的心理状态。家庭法院调查官会帮助当事人分析纠纷产生的原因，让当事人了解自己目前的心理状态，审查自己的情感世界，劝告当事人不要仅关注自己的事情，不要做出非理性行为。(3)分析离婚后子女的心理状态，建议父母应持的态度。家庭法院调查官将向当事人说明父母离婚后，处于不同年龄阶段的子女可能因离婚出现的心理、精神状态，劝告父母针对子女的不同表现采取适当的行动，不要使离婚后的父母关系恶化，更不要迫使子女在父亲和母亲之间进行关系选择。法院还会提醒父母离婚会带来一些无法预测的变化，应尽量确保子女情绪的稳定，支持子女继续维持与祖父母、外祖父母、此前的朋友、老师之间的关系，告知当事人虽已离婚但也应在子女生日及其他重要节日时与子女共同度过，以使子女获得安全感。(4)告知诉讼中应保持的态度。家庭法院调查官将向离婚当事人说明诉讼中双方应尽量平和地解决相关问题，避免诉讼给子女带来恶性影响，告知父母离婚本身实际上并不在于父母谁胜诉谁败诉，重要的是解决涉及子女的相关问题。(5)讲解家族法律知识。家庭法院调查官将告知当事人诉讼中应协商解决的事项，直接监护人或者抚养人对子女财产的管理权、法律行为代理权的主要内容。调查官还会仔细讲解探望权的立法规定，让父母了解探望权不仅仅是父母的权利，也是子女接受父母探望的权利，探望权对子女的健康成长至关重要。

离婚父母指导会及父母教育制度始于2008 年，起初各地做法不一，目前各地做法差异不大。裁判离婚中的子女问题解决会议制度最初由首尔家庭法院尝试建立，约在2010 年中期普及到韩国全国。2010 年8 月，韩国成立“父母教育共同研究会”，会员为家庭法院的法官以及法院调查官。为了更好地促进全国家庭法院实施父母教育活动，该研究会制定了“双亲教育指针手册”供各地法院参考，并编写教育辅助资料《父母》，还经常组织法官及调查官举办业务交流会。裁判离婚中的父母教育制度并未在韩国《民法典》中规定，因此，有人认为判决离婚前实施这一制度似乎缺乏法律根据。对此，韩国最高法院于2012 年9 月19 日出台了《家事裁判、家事调解以及协议离婚意思确认程序中的子女抚养说明指针》，规定法官出于保护未成年子女福祉的需要，可以劝告离婚当事人参加子女抚养说明会。最高法院出台的这一指针不但解决了实施父母教育的正当性问题，还为法官实施父母教育提供了具体的规则。

三、对我国的启示

韩国是亚洲国家中家事诉讼程序较为完善的国家之一，其建立的离婚指导制度、子女问题解决会议制度、父母离婚教育制度在亚洲都属首创。近几年的司法实践表明，这些制度对保障子女福祉发挥了重要作用，也缓和了离婚案件中父母的对峙情绪。目前，我国并未像韩国那样制定单独的《家事诉讼程序法》，更未在家事诉讼中确立子女利益最大化及职权探知原则等。对于离婚案件来说，法官主要关注的是哪一方有过错、是否准许离婚，而子女的抚养方式、被探望权利等问题不是审理重点，甚至只要当事人对子女抚养问题达成一致意见，法官并不对协议内容进行实质性审查(比如抚养费支付方式和金额、支付能力等)。对于探望权的约定，法官更为忽视，很少有法官要求当事人对探望权行使做出合意，即使当事人之间达成合意，法官也不关注探望权行使的合理性问题。更应注意的是，我国离婚诉讼中未建立社会机构及专家协助、离婚指导、离婚教育等制度，离婚案件中的当事人及其子女的心理状态被严重忽视，当事人之间的对话和沟通缺乏法院的推动。法院也很少提醒当事人离婚诉讼之重点是如何保护子女利益，而不是当事人自己情绪的宣泄和利益的争夺。总之，在我国离婚程序中法官只是拘泥于离婚标准的判断，而不是关注如何防止离婚案件对家庭及其子女造成不利影响。基于此，我国有必要认真审视家事案件审理程序之不足，借鉴韩国等国家的立法及司法经验，尽快通过修改《婚姻法》确立子女利益最大化原则，并完善相应的离婚诉讼程序。

第一，取消登记离婚制度。我国允许夫妻到婚姻登记机关登记离婚，登记离婚的前提是当事人之间就离婚、子女抚养、财产处理等达成协议。登记机关处理离婚案件的弊端在于，婚姻登记机关实际上仅对离婚意思进行确认，并不审查有关子女抚养约定的合理性，不利于子女福祉的保护。而且，婚姻登记机关工作人员并非婚姻法专家，即使有意处理子女抚养问题，也可能力不从心。因此，应当取消登记离婚制度，法院应为处理离婚案件的唯一机关。

第二，建立法院对离婚协议的实质性审查制度。实质性审查的目的是判断协议中子女抚养、探望权行使的合意是否具备合理性，是否有利于子女的健康成长，例如，通过调查当事人的家庭环境、人格特征、经济收入、兴趣爱好、行为习惯、社会声誉、健康状况等确定抚养方式及探望权行使方法是否可行。当然，法院应当配置合格的调查人员，对此，有必要建立专门的法院调查官制度，调查官应符合年龄较长和具备丰富的法律、社会学、心理学、教育学知识等条件。法院调查官有权对未成年子女进行询问，了解其对探望权行使方式的意见，有权对子女所在学校、亲属、邻居等进行询问，以确认子女所发表的意见是否符合实际状况。当然，建立法院调查官制度是一项系统和复杂的工作，必须对此进行认真的研讨和论证，这已超出本文写作的目的，故在此不做过多论述。

第三，建立离婚父母的“离婚教育”制度。离婚可能给子女造成心理障碍，影响其未来的生活和成长。离婚教育制度有利于使夫妻双方在离婚过程中保持理性、避免在子女面前发生争执，促进双方共同与子女进行交流，告知子女父母离婚后会继续关心其成长;有利于父母根据子女性格特点，消除离婚对子女造成的心理负担，帮助当事人制定离婚后如何与子女保持良好关系的计划，以及告知当事人如何让子女适应离婚后可能变化的环境、继续保持此前的人际关系等。笔者认为，对于有未成年子女的离婚案件，可将离婚教育设置为离婚案件的前置程序，当事人有义务参加，负责实施离婚教育的任务可由资深法官、法院调查官或聘请的社会人士承担。最高人民法院可出台有关离婚教育的基本程序规则，允许地方法院在不违背基本规则和子女利益最大化原则的基础上进行创新。

［2］［7］宋賢鐘 二宮周平：《韓国における協議離婚制度の改革と当事者の合意形成支援》，载《立命館法学》，2012 年第3 号。

［5］姜海顺：《韩国协议离婚立法对中国的启示》，载《延边大学学报(社会科学版)》，2010 年第5 期。