汪娜
(华东政法大学法律史中心,上海,200042)
近代中国商标法制建设:特色、成就与借鉴
汪娜
(华东政法大学法律史中心,上海,200042)
作为新兴的商事法律制度,近代中国商标法制建设经历了西方先进的商标法制与本国传统商业习惯的冲击与融合。在其发展历程中既形成了独特的个性,同时也在历代政府的不断调整和完善中取得了令人瞩目的成就,成为商人进行商业活动必须依据的法律规范,对社会经济发展产生了巨大的促进作用,具有积极的进步意义。当然,作为社会环境下的产物,也不可避免地带有时代烙印,留有一些不足,从而为我们今天商标法律制度的建设带来了启示。
近代商标法制;法制史;知识产权;立法;移植
为构建知识产权体系,积极发挥知识产权对我国经济发展的重要作用,我国第三次《商标法》修正案已经颁布。法律作为一种文化现象必然存在着延续性。通过回顾、梳理中国近代商标法制建设的整个历程,来阐述商标法制建设的动力机制、阻滞因素,总结其成功经验和失败教训,以期对当代商标法律制度的建设和发展提供有益的启示和借鉴。
任何一种法律制度都不是凭空产生的,它们都是在对传统与外来的法律制度进行批判继承、合理移植的基础上,结合本国和本地区的实际情况,进行分析比较、综合考察制定形成的。近代中国商标法制的发展也不例外。由于传统的中华法系无法为近代中国的早期现代化模式提供制度和文化上的支撑,故移植西方发达国家的法律制度成为了必然的选择,由此近代中国走上了一条移植西方、参酌本土的法制现代化的道路,并形成了鲜明的时代特性。
(一) 移植与传统共生
作为新兴的商事法律,商标法的出台是在西方资本主义国家为扩大在华商品贸易以及保护其商业利益不受侵犯的社会背景下。由于传统商事法律规范的缺位,使近代中国统治者不由自主地将希望寄托于外国商标法,借以推动社会的变革。1904年商部在奏折中就明言:“保证商标一事,自应参考东西各国成例,明定章程,俾资遵守。”[1](203)近代中国三部商标法,不仅立法体例受到西方商标法的影响,而且在立法原则、立法内容上也都与西方各国的商标法如出一辙,如善意取得原则、对等保护原则以及续展制度、公告制度等。而1923年的《商标法施行细则》中关于商品种类的划分几乎完全照搬了日本《商标法施行细则》的内容。此外,在商标执法和司法领域,商标的管理以及商标法律纠纷的解决和处理亦带有明显的移植痕迹。商标局建立后,北洋政府即仿造西方各国商标行政管理建立起审核、注册、审议等执法机构进行具体的事务管理。而司法审判制度的变革更是清末立宪修律运动中的重点,学习西方国家实行三权分立。司法权与行政权的分离,保证了近代中国司法审判的独立性,而由此形成的商标司法审判机制大大提高了商标纠纷解决的效率。虽然《商标法》在其建立和发展过程中离不开西方法的移植,但在其发展历程中,千百年来形成的商业传统习惯早已融入了商人的血液中。“我国虽向有牌号、图记之商业习惯,但既无良法,又乏专司,一听商人之自为”[2](297)。在商业经营中经常出现假冒牌号商标以及以假充真、以次充好的行为,而中国商人对牌号的保护,事前依赖于行规章程的规定加以约束和防范,事后则习惯于向府衙禀控,仰仗官府的权威和禁令来杜绝假冒的发生,这种情况即使在《商标法》颁行后也不例外。商人们除了通过行业公会或当地商会继续维持民间原有的商业例规、习惯俗制以外,还包括吸收进商标法的内容以及商人、商业组织按照商标法律的规定调整商事经济关系和规范商业行为的一些做法。在近代商标法的实施过程中,国家法律和民间行规章程共同为维护商业利益、规范商业行为、保护商标专用权做出了重要贡献。
(二) 妥协与进取并存
近代中国是在西方列强的坚船利炮中被迫开启变法修律的,几乎所有的商事法律制度的制定与实施都不同程度地受到了西方列强的干涉。近代中国商标法律制度的演变充分体现了妥协与进取这一矛盾共同体的存在。清末,西方列强不仅事先制定了商标法草案,处处强调如何保护洋商在华商标不受侵害,而对华商商标的保护只是附带提及,而且在商标注册机构和商标侵权纠纷的司法管辖等方面,亦将中国的商标行政和司法权置于帝国主义的控制之下。诚如时论云:“皇皇商部,名曰保商,吾恐华商被洋人欺凌灭绝,而商部诸公尚高枕不知也。”①尽管清政府已依据西方列强的意图做出了妥协,然而这种退让并未换来列强们的满意,在众列强为争夺在华商业利益而产生的矛盾中,中国第一部《商标法》也因清政府的不断妥协与退让而无果而终。在具体的商标法律实施过程中,为了使商标法律能尽快地实施,面对西方各国对我国商标法的质疑和反对,历届政府也被迫做出一定的让步。例如1923年《商标法》颁行后,虽然中方在商标行政问题上坚持由中方管理,但对于外方提出的聘请外国专家为助手以及将商标公报中登载的注册商标翻译成英文的要求做出了妥协。当然,为了争取国家主权,维护我国商人的商标合法权益,从清政府到南京国民政府都曾进行过不懈的努力和斗争。如清末《商标注册试办章程》对要求享受优先权的商标,规定必须在 4个月内呈请中国商标局注册,否则即认为其丧失优先权。在商标司法管辖权上,也不是放任所有的商标案件一律都由领事官处理,而是规定“如两造均系洋人或均系华人,遇有侵害商标事件,一经告发,由该管衙门照办,以示保护”,②排除了洋商享有治外法权和领事裁判干涉及操纵中国司法审判的可能,至少在形式上保证了华洋商标诉讼的平等性和公正性。另外,历届政府为废除治外法权也作出了种种努力。光绪二十九年(1903),吕海寰、伍廷芳向清廷上奏《沪会审公廨情形黑暗请定章程片》折,痛陈洋人把持中国司法、任意断案的现状。建议借修订商律之际,将“租界华洋杂处,贸易词讼……妥定办案简便章程,俟新律告成,奏请立案后即咨行督抚臣转饬江海关道,督率该会审委员,恪守定章,清厘界限”[3](378)。民国二年(1913)和民国八年(1919)接连发布《司法部令京内外各审厅酌定华洋诉讼办法文》及《审理无约国人民民刑事诉讼章程》,将治外法权的收回进一步明确和细化。南京国民政府成立后,也将法权的收回作为亟需开展的工作之一。民国十八年(1929)八月一日,司法院公布《收回法权筹备委员会章程》(十一条),规定该筹备委员会专掌讨论筹备关于收回法权的事宜,并以司法院院长、副院长、司法行政部部长、次长为当然委员负责收回法权事宜工作的开展。[4](285-286)虽然西方各国在华享有的治外法权一直持续到 1943年才废除,但历届政府为争取司法独立和维护国家司法主权所作出的努力应当得到肯定。
(三) 应急与实用相伴
近代大量集中制定和出台的商事法律无不体现出清政府急切希望通过借鉴西方模式改革政治法律制度,来达到收回治外法权、维护国家统一的目的。1902年,英方代表明确表示如中国的律例“皆臻妥善,即允弃其治外法权”[5](103),极大激发了我国构建商标法律制度的意愿,也成为中国法律近代化运动的主要动因。面对“东西各国,无不重视商标,互为保护”[1](203)的局面,中国政府为规范商品经济行为,维护自由竞争的商品经济秩序,试图通过以最快的速度制定出商标法律来实现与西方各国的接轨,进而达到与西方列强相颉颃的功效。故导致我国在商标立法中起点较低,整个过程充斥着虚浮和躁动。由于缺乏理性的思考和统筹计划性,近代中国商标法制建设带着强烈的政治使命,表现出的特点就是实用主义地应付眼前的急需。例如中国先是模仿西方各国商标组织结构成立了商标审核科、注册科、审议科,但因人手严重不足,且缺少谙熟法律的人员及时处理,导致大量商标争议案件积压。1923年6月,农商部特批准在上海成立商标局上海办事处,专门处理上海周边地区的商标呈请及注册工作,但仅仅过了4个月,1923年10月,商标局又以上海办事处职能有限,实未成立之必要而下令裁撤。这种朝令夕改的做法充分暴露了近代中国商标法制进程中的应急性。对于近代中国法律制度的应急性与实用性,有学者认为:“吾国近数十年来的法律,确与社会脱了节,法律条文可以徇着理想创造制定,而社会是有着惰性的。尤其像我们这样古老民族,有其悠久的历史文化,要一旦改弦更张,来适应新法律所创造的一切,当然不是一蹴即及的事。”[6](72)更何况,“法律规定为一事,社会进步为一事。虽足以启迪社会之意识,究不能变更社会于一旦”[7](18)。法律的制定和发展,是一个无限接近理性目标的长期过程,“对于法律的发展和演进,我们既需要保持追求目标的激情,更需要审时度势,确定循序渐进、切实可行的理智过程。根据社会环境的需求和民众的承受能力,具体设置一个排除感情冲动、而充满冷静理智的可行方案”[8](354)。寄希望于毕其功于一役是无益于商标法律建设和发展的。
(四) 注重商标法制发展的一脉相承
法律是历史发展到一定阶段的产物,其发展也具有历史的延续性。近代中国立法的特点就是后代政府注意吸收前代政府的立法成果。虽然清末与民国政府的统治阶层不同,但所维护的利益群体却存在相似之处,这便给法律在各代政府之间传承提供了可能。近代中国商标法制虽历经三个阶段,但并没有体现出对立性而是一脉相承的。尽管清末商标法律未及颁行,且体例内容不完整,但其开创性和探索性在近代中国商标法制史上具有重要的意义。北洋政府时期的商标法弥补了清末商标法的不足和缺陷,通过进一步移植西方先进的商标法原则和制度,丰富了商标法的内容,顺应了世界商标法发展的潮流,为南京国民政府进行商标立法奠定了坚实的基础。1930年国民政府颁行的《商标法》基本就是以北洋政府时期的《商标法》为蓝本,加以增删修改而成的。在商标执法和司法领域同样注重商标法律的一脉相承。自商标局建立后,国民政府不论在组织机构的安排上,还是在组织条例的制定和实施上都沿用了北洋政府时期的做法和规定。而为更好地推行商标法,民初建立的司法判例和司法解释制度也一直被国民政府所继承。通过继承过程中的扬弃,使近代中国商标法律制度不断获得进步,实现了从无到有、从简陋粗疏到体系完备的嬗变。
近代中国商标法制将西方先进的商标法律原则和制度与中国国情和商业习惯相结合,通过不断的探索、实践和调整,取得了非凡的成就。其完备的商标法律制度宣告了其近代化任务的完成,同时在其发展、完善过程中,既使广大民众的商标权利意识得以形成及提升,也推动了商标法学的研究。
(一) 建立了比较完备的商标法律制度
商标法律制度指运用法律规范调整商标法律关系时形成的制度,是法律变革中最明显的方面,也是推进法律改革的载体,主要包括商标专用权制度、注册制度、审查制度、评议制度等。商标专用权制度是商标法中的核心内容,保护商标专用权是商标法的直接目的,只有确定并承认商标专用权,商品流通秩序才会顺畅,消费者的利益才会得到保障,所以,近代中国商标法都把保护商标专用权作为制度建设的首要目的。从商标呈请到商标审查,再到商标注册,最后是商标侵权等条款的规定,不论是清末政府还是南京国民政府的商标立法都是围绕如何保护商标专用权在阐述。通过不断发展与完善商标法律制度,近代中国商标法关于商标专用权的保护渐趋完备和周密。另外,近代中国商标法的注册制度自北洋政府时期发生了变化,由原先的申请在先改变为以使用在先兼顾申请在先。虽然发生这样的改变实为中国政府迫于外交压力妥协的结果,但在方便外商在华商标注册的同时,中国商人的商标注册也得到了一定的增长,工商业获得了快速的发展。1923年商标局的成立,使我国商标审查、注册以及争议管理有了专门的机构,商标法律得到了切实的执行。而到了南京国民政府时期,商标评议制度又获得了进一步发展,通过对条文的增删修订,使商标争议的管理制度更具实用性和操作性。近代中国商标法律制度所确定的原则和规则,不仅为当时商标行政管理和司法审判提供了法律依据,而且这些体系完备、条文清晰的法律制度也成为日后台湾商标法律制度和中国大陆商标法律制度建设的模本,具有重要的作用及价值。
(二) 基本完成了商标法律制度的近代化
法律制度的近代化是现代化演进过程中的必经阶段,具有承上启下的作用③。它既不同于古代法律是建立在自然经济、专制统治和一元文化基础上的一种法律形态,也远未达到现代法律所呈现的商品经济、民主政治和多元文化的特点。[9](8)近代中国商标法制的近代化主要表现为以下几点:首先,在“商标为保商之要举,无论华、洋商人即经照章注册,自应一体保护,以示平允”观念的推动下,清廷“参酌各国律例”,颁布了《商标注册试办章程》。虽然此法未能施行,但倡导商标注册以及受法律保护的观念已明确入法,并为民国政府所继承,成为中国商标法律制度近代化的内在动力。其次,清末的商标法律制度规则制定得较为粗疏,一些商标法中的重要规则,如优先权的认定、商标权的展期等规定得不够细致,而关于商标争议的处理则根本没有规定。经过北洋政府时期对商标法制的建设和发展,商标法律制度已初具近代化的雏形。到了国民政府时期,六法体系基本形成,中国法律近代化的基本任务宣告完成,同时也为商标法律制度的实践提供了良好的制度环境。再次,法律制度的变化要求法律组织和技术操作与之对应。司法机关的独立、商标局的建立都为中国商标法律制度实现近代化提供了权力后盾,成为其坚实的保障。最后,通过商标行政管理和商标司法审判,商标法律制度内容在现实中得到实践和检验,加快了中国商标法律制度的近代化进程,并不断促使着商标法制向更高层次迈进和发展。
(三) 促进了商民商标权利意识的形成与提升
商标权利是商标权人通过商标注册而形成的法律保护的专有权。我国一直到近代,只是将商标作为附着于商品上的特有标记,并未上升至可转化为权利保护和带来财产收益的高度。中国各阶层对于知识产权和知识产权保护的观念普遍淡薄,对西方的知识产权制度也缺乏深入了解,再加上西方的知识产权观念与中国传统观念本身存在着剧烈的冲突,使中国社会在对于知识产权的理解及认同方面存在着很大的困难。而商标保护权益的意识也是随着近代中国商标法律体系的建立和完善。而逐步形成与发展起来的。以南洋兄弟烟草公司为例,英美烟公司为达到垄断市场的目的,使用各种手段来打击和排挤竞争对手,其中通过控告商标侵权就是其屡试不爽的手段。1907年,英美烟公司借口南洋兄弟的“白鹤牌”香烟的“包装纸颜色与英美出品相同,诬为影射”。其实清末我国“商标注册尚未开办,彼此保护牌号仅有空约,洋商既未缴注册之费,我国断无保护其商标之义。何况普通形似,一经出示,致使华商所造之烟稍有纸料色泽一处普通与伊同,即指名控罚,受害之家不少”[10](198)。然而由于商标权益保护意识的淡漠,此时所发生的商标诉讼,华商一般都处于被动挨打的地位,无法有效保护自身权益。1915年,英美烟公司又指控南洋兄弟的“三喜牌”商标影射其“三炮台”商标,要求各地将“三喜”牌香烟全部收回并焚毁。南洋兄弟被迫改换商标为“喜鹊”牌。英美烟公司的行为激起了广大民众的愤慨,“报界咸抱不平,皆大声疾呼,著论为我国人警告”[11](74-75)。1923年《商标法》正式颁行,商标局也得以成立,我国商民的商标权益保护意识得到了极大的提升,1924年,南洋兄弟烟草公司就向商标局呈请注册多个商标并获批准。根据立信会计师事务所档案资料显示,在1926~1933年间,南洋公司因商标问题而与其他公司发生8起争议事件,请求商标局给予评审,作出决定[11](262)。商标专用权保护意识的提高亦可见一斑。
(四) 推动了商标法学的研究
虽然中国法学研究起步较晚,但自清末变法修律开始后,法学教育和法学研究一直在为法律制度的构建提供人才储备和智力支持。随着社会经济的不断发展,商品贸易交流日益频繁,商标专用权所代表的私有财产权的重要性愈益明显,也被世人所认知。1923年5月,随着中国第一部商标法颁行,关于商标法律理论和商标注册实务的著作与论文渐渐形成了一定的规模,一批有影响的商标法研究者开始崭露头角。这些研究成果多密切联系商标立法活动,或评论已有的商标法律,指出其不足与缺陷,提出修正意见,或通过分析总结相关理论问题提出立法建议,既有对商标立法的系统性研究,也有对商标法制度的具体适用性进行讨论,取得了一定的成就。商标法学的蓬勃发展极大促进了近代中国商标法制的发展,为商标法律的适用贡献了力量,极大地丰富和拓展了商标法律研究的范畴。虽然这些商标法学论著从总体而言,是以法条注释和偏重实践操作为主,且其不论从数量还是研究内涵及深度上无法与同时期的商法研究相媲美。但通过近代学者在商标法研究方面作出的积极努力,形成了一系列学术成果,对商标法制产生了积极影响。近代商标法学的发展不仅促进了商标法制的顺利发展,而且还引导人们形成了对商标法的正确认识。商标法制建设与商标法学研究二者之间的良性互动加快了近代中国商标法制的进程。
任何事物的发展总离不开其所生存的环境,与同时代的法律制度一样,近代中国商标法制建设在发展历程中也深受当时社会发展的影响,在法律制定、运作环境以及颁行适用等方面留下了一些缺憾,使商标法律制度的实效发挥受到了一定程度的制约。其中主要有两点教训。
(一) 商标立法不应超前于社会实际
近代中国商标立法属于仓促立法,故决定了立法者为了尽快建立起近代商标法体系,没有将重点放在法律制度与社会适用的有机衔接上,使制定出来的法律未能得到良好地实施和运作,“即便立法者表达了对商标法律的谨慎和重视,然而一旦启动立法进程,法规的出台便指日可待,在短暂的时间里,不可能期待立法者完全理解法律的精神所在,并将其很好地反映在立法当中”[12](262)。“使用在先兼顾注册在先”是近代中国商标法律制度的重要特征。北洋政府在制定这条规定时只考虑了参酌西方最先进的商标法律制度以填补中国商标保护无法可依的现状,却未能充分预料此规定所产生的后果。法律条文一旦被规定下来,便具有了法律强制力和约束力。“使用在先”的商标注册原则规定下来,却没有适用的标准,使商标呈请注册的难度大大增强,影响商标专用权的取得。而复审制度虽体现了商标权利获得的公平性,但是呈请程序却极其繁琐,期间至少需要半年以上,这对于商业发展和商标权利意识尚处于萌芽阶段的华商来说,无疑增加了维权的难度。有学者认为“近代中国立法大都模仿而少创造,故经立法机关制定之各种法律草案不是翻译即为抄袭,由立法者依照本国情形而创制之法律,可谓极少”[13](7)。法律的适度超前是必要的,但是“对一个民族来说,规范其行为、支配其生活的法律应当是从其心灵深处或生活习惯中成长,否则那将既是法律的不幸,也是民族的不幸”[14](14)。如何保持法律既具有先进性又兼顾社会稳定,既体现世界性又反映民族特色,这是一个仍值得我们今日探索的课题。
(二) 法制建设应与社会建设协调
虽然近代中国私营经济和商业经营得到了一定的发展,但是从所采取的措施看,很多方面显然是为了巩固中央集权,维护统治阶级的需要,并不是为了真正鼓励、刺激商品经济的发展。尽管商人们的商业权利意识得到了增强,但商事法律观念和权益保护意识仍脱离不了传统行为方式和商业习惯的影响,社会的发展还是远远滞后于法律的建设,商标法律制度实施的社会环境并不完善。商标行政执法管理的专业性机构一直到民国时期才成立,之前一直由沪、津两海关代行商标注册之责,并且所有注册的商标也仅是登记备案而已。英商会对此认为:“英国商业在中国所希望得到的保护,不可能从向中国海关办理登记或临时注册中得到,而只能从英国、中国以及其他外国为了互相保护各该国家的商标权所达成的协议中才能达到。”[15](656)在商标局短短二十余年的时间内,尽管在商标审查、商标注册和商标评议管理方面取得了一定的成就,但与商标法制发展所需的完备制度相比仍具有差距。近代中国司法机关,虽然实现了司法独立,然而对于新兴的商事案件,特别是涉及商民财产权益和精神财富的商标案件,各级司法机关在审判时,常显得有些捉襟见肘。而“近代中国政府缺乏有效的监控和约束机制,导致特权者、立法者、执法者践踏法律,使得中国近代商标保护体系发生扭曲”的现实[16](89),也是中国商标法律制度缺乏良好的社会环境运作与实施的因素之一。
梳理过去,是为了更好地理解和认识现在,正如美国大法官卡多佐所言:“今天我们研究前天,为的是昨天也许不会使今天无所作为,以及今天又不会使明天无所作为。”[17](31)近代中国商标法制受其时代影响所呈现的特性、取得的成就以及缺憾对于当今我国商标法制的建设和发展是一笔宝贵的财富。其所具有的移植与传统共生的特性依然需要我们继承和发扬。因为通过移植,我们可以发现不足以此来缩短差距,迅速提高自己。但是,法律移植是一个实践过程,“是人们一种积极的、主动的,在一定程度上甚至是带有创造性的工作。它不仅仅是简单地模仿、借鉴他人的成果”[18](537)。我们必须要与我们的传统文化以及现实国情相适应,否则只会对法律制度产生不利的影响,使商标法律丧失独立的品格。而积极总结我国商标法制建设过程中的经验和教训,是为了在当今商标法律体系以及知识产权框架结构的构建中能发挥优势并及时地弥补不足,从而使商标法律制度获得长足的发展与进步。
注释
① 中华报.1905-4-17.
② 《商标注册试办章程》第二十条第三项。
③ 有学者认为近代化(modernization)与现代化等同,都是指“科学技术革命以来,由于人类控制环境的知识空前增进,在历史中演进的制度不断改变其功能以求适应的一种过程”。
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Construction of trademark law in modern China:characteristics,achievements and lessons
WANG Na
(Center of Legal History,East China University of Politics and Law,Shanghai 200042,China)
As a new commercial law system,modern Chinese trademark law has not only a unique personality in the course of development,but also remarkable achievements,have been made because governments constantly adjusts and improves it.It has become the legal norms in the transactions,and exerts great influence on the social and economic development.Of course,as a product of the social environment,it has inevitably some shortcomings,which has brought about the inspiration and reference for the construction and development of trademark law.
modern trademark law;history of law governance;property right of knowledge;legislation;transplantation
D909.92
:A
:1672-3104(2014)05-0154-06
[编辑:苏慧]
2013-11-01;
:2014-06-08
汪娜(1976-),女,新疆乌鲁木齐人,华东政法大学院博士研究生,主要研究方向:法律文化