企业间“代持股”的法律与税收问题思考

杨生祥

【摘 要】代持股现象随着经济环境的变化逐渐被公众所认知，在法律实践中逐渐对其认可的同时，税收征管政策就纳税主体等问题还没有完全明确，这也带来了相应的财务处理的困难，在形式重于实质和实质重于形式之间难以选择，本文试着从法律和税务角度对企业间代持股行为进行分析，并提出在尊重经济业务实质前提下的改进意见。

【关键词】代持股；企业；所得税；财税

“代持股”即委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利、义务的一种行为。在实务中，实际出资人与名义出资人之间往往通过签订股权代持协议来确定存在代为持有股权或股份的经济事实。随着经济和资本市场的发展，越来越多企业间以“代持股”作为股权持有方式的现象被公众所认知，在此基础上，代持股这一股权持有方式逐渐浮出水面，也成为当前经济发展和资本运作过程中不可回避的问题。在我国当前的法律和政策环境下，其带来的法律、税收和财务等问题很值得我们思考。本文以一案例对“代持股”从法律、税收和财务处理等方面进行探讨。

案例：甲企业与乙企业签订协议，协议约定：由甲企业与乙企业分别出资400万元和100万元设立丙企业（注册资本500万元），其中乙企业将出资支付给甲企业，由甲企业作为名义股东进行出资。同时，甲、乙企业签订代持股协议，约定乙企业在丙企业的股份由甲企业代为持有，代持股的相关风险、报酬和权利仍归乙企业所有等内容。丙企业于20×1年1月1日注册成立，并于20×2年3月1日向甲企业分配利润100万元，将企业将乙企业应享有的20万元支付给乙企业。经甲、乙企业协商于20×2年9月30日将以甲企业名义持有的丙企业100%股权转让，甲企业取得价款600万元，并将乙企业应享有120万元支付给乙企业。对丙企业的投资作为长期股权投资处理，不考虑作为交易性金融资产或可供出售金融资产以及资产减值等情况，甲、乙、丙企业适用的企业所得税率均为25%。

一、代持股的法律思考

代持股主要涉及公司法和合同法。首先从公司法的角度看，根据我国公司法、企业注册资本登记管理规定的要求，股东或者发起人必须以自己的名义出资，也就是说企业的股东应该实名制。基于此，在我国的证劵市场上，证监会明令禁止股份代持的行为，在IPO申报前将代持股行为予以彻底清理的，才有可能过会上市。以上似乎对代持股行为给予了禁止的态度，尽管代持股因其具有隐蔽性而带来诸多法律问题，但代持股作为经济发展的产物之一早已是客观存在，这一问题亟待司法做出调整，在2011年实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的二十五条至二十七条从解决现实问题的角度认可了代持股这一经济现象，对实际股东的权益进行了保护，并为代持股行为带来的主要法律问题明确处理意见，但代持股不可对抗善意的第三方。从合同法的角度看，代持股属于委托代理关系，双方依据代持股协议履行各自的权利和义务，合同法对代持股行为并无禁止。

由上看出，法律对代持股行为，在尊重经济行为实际情况的前提下逐渐认可和提供保护，这是司法的一大进步。

二、代持股的税务思考

我国目前税收征管更注重形式合法，要依据真实有效的合法凭证，并且往往根据经济事项的财务处理进行征管。企业间代持股问题在税务上，主要涉及企业所得税的重复征税问题，现结合前述两种会计处理原则对代持股的税务问题进行比较：

（一）形式重于实质原则

税务的处理是将代持股问题视为实际出资人与名义出资人的债权、债务关系，名义出资人收到被投资企业分配的利润全额作为免税收入。名义出资人出售被投资企业股份取得的收入全额确认为投资转让收入，并将名义投资总额确认为投资转让成本予以税前扣除，对投资转让净收益征收企业所得税。在前述案例中，甲企业在取得投资转让款时需缴纳25万元[（600-500）×25%]企业所得税。

在名义出资人将实际出资人应享有的分红款及股份转让款支付给实际出资人的环节，涉及重复征税问题。前述方法一的财务处理，最终形成乙企业对甲企业的40万元债务，按照税法要求超过三年以上未支付的应付款，应并入当期应纳税所得依法缴纳企业所得税，因此，乙企业对取得的在甲企业已完税的股份转让款还需缴纳10万元（40×25%）的企业所得税，存在重复纳税。即使甲企业按照完税后的乙企业应享有的分红转让款115万元[120-（120-100）×25%]支付给乙企业，最终形成乙企业对甲企业的35万元债务，仍然存在重复征税问题。对于甲企业应收乙企业的债权，根据企业财产损失所得税前扣除管理办法，甲企业对乙企业无法收回的欠款在所得税前扣除存在困难。前述方法二的财务处理，最终甲、乙企业的往来款结平，对于甲企业支付给乙企业的乙企业应享有的分红款和股份转让收益，按资金使用利息处理，乙企业仍然需要缴纳企业所得税，仍然存在重复纳税，好处是甲企业可以所得税前扣除，此时还需多缴纳营业税等税金，税收负担增加。为可以进行方法二的处理，尽管可以在签订代持股协议之外还可以再签订一份借贷合同以满足法律形式的要求，然而，重要的是方法二的处理与经济实质不符，而真与假不辨自知。

（二）实质重于形式原则

在此原则下，名义出资人代实际出资人持有的股权视为受托代管理的资产，名义出资人并不享有该部分股权的收益和处分等权力，采用类似于名义出资人和实际出资人分别投资的方法进行处理，分别缴纳企业所得税，但这给注重法律形式的税收管理带来困难。从法律形式上实名登记的仅是名义出资人，对名义出资人收到的实际出资人应享有的分红（可能存出资人需要补缴企业所得税的情况）和股份转让款，名义出资人没有缴纳企业所得税，而现行税收征管法规对此处理并没有共性的依据，存在税收风险。但是，毕竟企业没有主动避税和逃税的意愿，且总体没有少缴纳企业所得税，凭借内部决策程序、银行收付款记录、分红决议或者转让股权的协议、代持股协议等资料，以及实际投资人将其应享有的股份转让收益已缴纳企业所得税的证明资料，对该类税收风险存在与税务机关进行沟通的空间。前述案例中，在取得丙企业的分红时甲、乙企业均不缴纳企业所得税，在将丙企业股份转让后，甲企业缴纳20万元[（480-400）×25%]企业所得税，乙企业缴纳5万元[（120-100）×25%]企业所得税；同时甲企业应提供证明就支付给乙企业的股份转让款甲企业不需缴纳企业所得税事项与税务机关沟通，乙企业应提供证明就从甲企业处收到的分红款不需要缴纳企业所得税的事项与税务机关沟通，以减少双方的税收风险。

经以上分析看出，不论是形式重于实质的原则和实质重于形式的原则，都会不能有效解决重复征税问题。在税收征管立法和实务中，更注重形式重于实质的原则，这样便于税收的征管，即以名义出资人为取得分红（可能存出资人需要补缴企业所得税的情况）及股份转让收益的所得税纳税义务人征收企业所得税。比如：《国家税务总局关于企业转让上市企业限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号公告）对股权分置改革限售股份的有关规定，只承认在证券登记结算机构登记的企业为所得税纳税人，即更加注重法律形式。39号公告规定：企业为个人代持股的，原则上代持股的纳税人确认为法律意义上的名义持股人，对税后转付给实际持股人的收益不再重复缴纳个人所得税；“企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的”，此时即形成了企业为企业代持股的，按照“企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。”处理，而“本条第一项规定”是指“（一）企业应按减持在证券登记结算机构登记的限售股取得的全部收入，计入企业当年度应税收入计算纳税”，这避免了实际出资人重复纳税。通过39号公告，我们不难解读出，在代持股问题上，税收征管政策在以法律形式为依据的基础上，开始关注和承认经济实质以减少重复纳税现象，至少在股权分置改革过程中引起限售股份代持问题的处理上已经迈出重要的一步。

三、结论及改进意见

对待代持股，无论从法律层面还是税务层面，都应回归到经济事项的本源，尊重经济业务的实质进行。

首先在法律层面，公司法、企业注册资本登记管理规定都要求出资人以自己的名义出资，但在司法执行层面，通过最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的有关规定，在司法判决过程中，尊重了代持股的经济实质，确立了代持股的合法性，但不得对抗善意的第三人，在一定程度上体现了经济实质的原则。

其次在税务层面，我国还没有针对代持股问题出台全面、具体的相关政策，但是通过39号公告，有效地解决了股改过程中形成的限售股转让引起的代持股现象在股权转让过程中的重复征税问题，39号公告也正是基于对经济事实的尊重。此外，对房地产企业合作开发，完税后利润进行分配的，可视同股息红利。这些都是税收政策向经济实质倾斜的表现，因为经济实质才是经济活动的根本和经济活动的意义所在。同样，在代持股问题上，条件成熟后应出台按照实质重于形式原则进行税务管理的相关政策，使税收政策适应经济发展需要、进而推动经济的发展，并通过税收协查等手段解决征管不便的问题。否则，可能会阻碍经济的发展和有碍公平，就39号公告而言，若在减持前已将限售股协议转让，形成代持股关系，而实际减持限售股份的企业因存在巨额亏损有待弥补，在减持当年不需缴纳企业所得税，受让企业也不再纳税，岂不造成了国家的税收损失。

参考文献：

[1] 周志勇，邱少珍. 探讨“股权代持”业务的会计处理[J]. 现代商业，2010（2）：254-255.

[2]陈淑贤.关于股权代持会计核算的几点思考[J]. 财会通讯，2003（11）：249.