违法药品广告公告制度的功能优势、实践运作及评价

摘 要：时至今日，违法药品广告依旧是广告治理中难以攻克的瓶颈问题。旨在将相关违法信息公之于众的药品广告公告制度从诞生之日起就彰显了其在缓解信息不对称、增强法律威慑力、提升政府公信力和畅通广告执法监督渠道等层面的功能优势。就制度设立的初衷目标而言，目前公告制度的实践运作与应然状态尚存在一定差距。扩大公告内容的全面性和透明性、促进公告发布的及时性并拓展公告传播的广泛性是有效彰显和实现公告制度功能优势的现实路径。

关键词：广告公告 功能优势 完善

中图分类号：F713.8

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2013）03-075-04

违法药品广告的泛滥成灾和治理乏力不仅使人民群众的身体健康和生命安全深受其害，也严重威胁了市场经济秩序、党和法治政府的威信。下到普通百姓上到政协委员和人大代表强烈呼吁整治的声音不绝于耳。值得思考的是，尽管近年来各级相关执法部门也曾加大力度对违法广告行为予以打击，但实际效果显示违法药品广告的治理形势依然严峻。

根据国家食品药品监督管理局（以下简称SDFA）的违法药品广告公告，关于各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处的违法药品广告次数，2012年公告汇总期间移送查处的药品广告猛增到179083次，超过了2009-2011三年的总和，是2009年移送查处数量的4.7倍。显而易见，违法药品广告非但屡禁不止反有日益猖獗之势，尤其是过去的一年，违法药品广告数量激增。

当前，药品广告的治理陷入了积重难返的困境。以往的学术探讨和实践操作更多地偏重于相关立法和执法层面，疏于对配套制度的实证分析。本文以药品广告的主要配套制度之一违法药品广告公告制度为研究对象，重点阐明该制度的功能优势，探究它在实践运作中的成果和不足，以期对症下药探寻该制度的完善路径，为药品广告的治理尽微薄之力。

一、违法药品广告公告制度的功能优势

违法药品广告公告制度是指国家级和省级的相关执法部门{1}将违法药品广告的有关信息通过各种途径向公众发布的制度。该制度的实施有助于缓解药品广告市场严重的信息不对称，增强法律对违法者和潜在违法者的威慑力，通过“阳光行政”提升政府的公信力，畅通药品广告执法监督的各个渠道，促进执法效率。

1.缓解信息不对称。药品广告市场存在着严重的信息不对称，药品生产者和经营者往往对药品的配方、制作方法、疗效及副作用等信息了如指掌，处于明显的信息优势地位。而普通消费者由于不具备医药专业知识，处于绝对的信息劣势地位。

违法药品广告发布后，如何缓解信息不对称，以最大程度地消除违法信息的不良社会影响？一般来说，有两种途径。一是执行《广告法》及相关条例规定，发布违法药品广告的更正启事。这本应在缓解药品广告信息不对称的方面发挥重要作用。然而现实中的执行情况并不乐观。绝大部分的更正广告都对先前虚假宣传的重要细节和关键事实含糊其辞。不少更正广告甚至“明修栈道，暗度陈仓”，变成了广告主的正面宣传。{2}在此情形下，信息不对称非但得不到缓解，反而进一步加剧了。途径二是发布违法药品广告公告。公告是帮助消费者克服信息不对称的政府行为，有助于防止己购买该药品的消费者再次购买，也提醒了潜在的消费者对违法药品广告保持清醒头脑，避免受到误导上当受骗。加之新闻媒体的报道和消费者协会等社会团体的传播，总之，违法药品广告公告对于保障消费者用药安全起到了一定的警示作用，是政府提供信息，缓解药品广告市场严重的信息不对称的重要举措。

2.增强法律的威慑力。（1）惩戒违法者。在现代市场经济中，对于一个想取得长远发展的企业来说，信誉就犹如生命线，因此，将药品广告主、广告经营者和广告发布者的违法行为公之于众，对企业在行业内和消费者心中的形象造成一定程度的负面影响，违法者除了承担传统的民事和行政责任之外，还要付出声誉下降、企业的长远利益受损的代价。因此公告制度可以敦促违法企业珍惜品牌和声誉，追求经营合法化、规范化，加强守法和自律意识。（2）震慑潜在违法者。违法药品广告造成药品生产和销售行业、广告经营和发布行业的秩序紊乱，诱发不正当竞争。当违法者的违法行为受到了应有的惩罚，潜在的违法者（有投机心理的守法者）就往往会吸取违法者的教训，更容易放弃违法的动机。反之，如果违法者的违法行为大行其道，没有得到应有的法律规制，潜在的违法者在违法利润的利诱下，出于理性经济人追求自身利益最大化的动机，极易转化为现实的违法者。公告制度彰显了药品广告执法的成果，违法信息的曝光表明了党和政府部门治理违法药品广告的信心和行动，会在一定程度上震慑潜在的违法者，使其利益权衡之后选择守法。（3）坚定守法者。在市场竞争紊乱的背景下，同行业的合法经营者是受害人之一。违法者得到惩治，潜在违法者的投机心理被震慑，将使没有投机心理的守法者的信心得到坚定，从而继续坚守着行业的道德底线和诚信。

3.提升政府的公信力。作为药品广告治理的配套制度之一，违法药品广告公告对违法药品广告相关信息进行曝光，加强行政执法信息的公开化建设，可以彰显政府治理违法广告的决心和公开透明的执法成效，体现关注民生用药安全、维护药品广告秩序的服务型政府的品格，在公众心目中树立“阳光政府”的形象，提升政府的公信力。

4.畅通执法监督的渠道。药品广告的执法监督比较复杂，大体可以分为三个层面，上级广告执法机关对下级广告执法机关的纵向监督、检察院和监察机关对执法活动的横向监督及群众和广告相关行业者对执法活动的社会监督。长期以来，违法药品广告执法信息公开工作不到位，三个层面均面临严重的信息不对称的问题，而信息严重不对称的情况下，有效监督是无从谈起的。在公告制度下，上级执法机关要求下级执法机关定期汇报，之后发布汇总公告，如此一来，可以及时获取下级执法机关的执法信息，并监督其工作成效，同时，公告也为检察院和监察机关对执法活动的横向监督提供了信息来源。此外，群众的眼光是雪亮的，公告的信息是否属实、全面，药品广告的受众即老百姓最有发言权，他们可以及时发现问题，通过社会舆论的压力进行监督，同时还可通过举报和反馈等方式，为公权机关提供信息，从而促进纵向监督和横向监督的展开。因此，违法药品广告公告将药品广告执法过程中发现的严重违法行为公之于众，有助于缓解信息不对称，是促进各个群体有效检验和监督药品广告执法效果的重要路径。

二、违法药品广告公告制度的实践运作

为遏制药品广告市场的混乱局面，进一步整顿药品广告发布秩序，贯彻执行《药品管理法》和《广告法》，国家药品监督管理局于2001年7月4日发布了《关于建立违法药品广告公告制度的通知》，决定建立违法药品广告公告制度，并指出，“要把打击违法药品广告提高到同打击假劣药品一样的高度去对待，切实保障人民用药安全有效。”2001年7月国家药品监督管理局发布了第一期违法药品广告公告，这标志着我国违法药品广告公告制度初具雏形。违法药品广告公告制度建立以来，迄今已有十余年，截至2013年1月31日，SDFA共计发布药品广告公告47期。违法药品广告公告制度的建立对于加强药品广告的审查监督和防止违法的药品广告危害人民群众的用药安全发挥了一定的作用。但是通过仔细研究我们也发现了一些突出问题。如何从各个层面提高公告的威慑性，在更大程度上发挥实效以实现该制度的设立初衷，亟需加以总结、研究和解决。

需要指出的是，国家工商行政管理总局定期对全国部分电视、报纸、广播等媒体发布的医疗、药品、保健食品、化妆品及美容服务类广告进行监测抽查，自2009年以来将监测抽查发现的部分严重违法广告进行公告，其中涵盖了违法药品广告的内容，但由于国家工商行政管理局的“违法广告公告”不是专门针对药品广告的，且建立在监测抽查的结果上，所以我们选取对药品广告进行日常检查的食品药品监督管理部门建立的公告制度来研究。此外，由于我们国家的违法药品广告公告制度的推进采取的是自上而下的变法模式，从发布主体上说，SDFA具有毋庸置疑的权威性，其公告质量在总体上也得到广泛认可，而各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门在实践中贯彻实施违法药品广告公告制度的进度不一，在公告的具体内容和形式等方面都存在较大差异，篇幅所限，本文主要以SDFA的违法药品广告公告为具体研究对象。

1.违法药品广告公告的内容层面。（1）公告的正文。SDFA2001年第一期违法药品广告公告是最早的违法药品广告公告。正文内容十分简单，没有整体执法评价也没有数据的汇总统计，只是引出相关附件。这种情况持续了四年。

随着制度的健全，2005年起，公告正文丰富了很多，增加了统计信息，包括各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告总数，在这些违法药品广告中，未经审批擅自发布的次数，占违法发布广告总数的比例；擅自篡改审批内容的次数，占总数的比例；禁止发布广告的次数，占总数的比例。如此一来，公告对象通过前后不同时期的公告数据统计，可直观地感受到广告治理中存在的问题和执法效果。如2005年SDFA共发布了6期违法药品广告公告，每两个月作为汇总期间，这六期公告显示，未经审批擅自发布的违法药品广告{3}次数占总违法次数的比例依次为89%、87%、92.9%、90.3%、92.4%、88.7%。我国《药品管理法》第六十条明确要求：“药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给药品广告批准文号；未取得药品广告批准文号的，不得发布。”而公告数据表明，2005年全年平均有90%以上的违法药品广告，根本没有取得药品广告批准文号即擅自发布。SDFA违法药品广告公告的统计数据可以清晰反映出当时违法药品广告气焰之猖獗。

令人遗憾的是，2006年起，SDFA公告正文的内容开始简化，只有各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告的总数，不再公告各种广告违法行为占总数的比例。{4}公告正文中增加了十个左右的“违法情节严重，且违法发布广告频次高的药品广告”违法主要原因的分析，从公告正文的这个角度来看，其内容有所充实。这个变化的代价就是同时删除了一个非常重要的附件。从公告的整体来看，我们认为这个变动并没有从整体上丰富公告的内容，是公告制度发展过程中的一个退步，对此稍后在公告附件的分析中会做详细论证。2009年开始，公告的内容增加了对违法广告采取暂停销售的行政强制措施的次数。

（2）公告的附件。从2001年起，SDFA公告的附件之一《全国各省1-6月份被查处的未经审批、伪造广告批准文号等情况发布的药品广告品种汇总表》的内容包括：药品名称、广告主名称、广告批准文号、刊播媒介名称、刊播时间、违法原因、广告文号收回部门和处理结果等八项内容。从2004年开始，该附件更名为《各省（区、市）药品监督管理局查处的未经审批、伪造广告批准文号等情况5次以上汇总表》{5}，内容更加充实，涵盖了药品名称、广告中标示的广告发布者的名称、药品生产企业名称、广告批准文号、刊播媒介名称、刊播时间、违法原因、处理部门、处理结果、违法次数和总次数共计十一项。如此详细的公告披露了大量违法行为的具体信息，尤其是违法次数和总次数的公布，令人震惊和深思。

令人遗憾的是，SDFA违法药品广告公告自2007年第2期开始发生了重大变化。《关于各省（区、市）食品药品监督管理局监测并向工商行政管理部门移送违法情节严重的药品广告情况汇总表》再也没有出现{6}。取而代之的是在公告正文中增加了十个左右的“违法情节严重，且违法发布广告频次高的药品广告”违法主要原因的分析。分析模式为：某药品生产商的某药品、功能主治、广告宣称内容、违法结论如“广告中含有大量不科学地表示功效的断言和保证，严重欺骗和误导消费者”。如此简单的违法分析，取代了原本可以披露刊播媒介名称、刊播时间、处理结果、违法次数和总次数等十一项内容的附件《关于各省（区、市）食品药品监督管理局监测并向工商行政管理部门移送违法情节严重的药品广告情况汇总表》。

值得一提的是，SDFA违法药品广告2007年第2期增加了一个附件《各省（区、市）食品药品监督管理局监测并向工商行政管理部门移送的违法药品广告数量》，统计中31个省份查处的药品广告的数量悬殊，最多的为吉林省8067个，其次是辽宁省3958个，而湖北、河北等8个省份各自查处的违法广告都不足一百个。虽然被查处的违法药品广告数量少，并不代表事实上违法的广告一定少。但这样的统计数据毕竟反映出了一些问题，也能带给我们很多思考。不知何故，这个附件只出现过这一次。从2007年第3期开始，附件只有《各省（区、市）食品药品监督管理部门撤销药品广告批准文号汇总表》。自2009年开始，SDFA的违法药品广告公告无任何附件了。

（3）最终固定下来的公告模式。自2009年开始，SDFA的违法药品广告公告的内容模式最终固定下来。正文核心内容包括两部分，一是移送工商部门查处的违法药品广告总次数、撤销药品广告批准文号的次数和对违法广告采取暂停销售的行政强制措施的次数。二是对“违法情节严重、违法发布广告频次高的药品广告”进行的汇总，如前所述，汇总的内容比较简单，只反映出十个左右的违法药品广告的部分违法情节，回避了违法广告发布的次数、违法总次数和发布违法广告的媒体等原先附件中本能体现出的重要信息。公告不再有任何附件。

总之，就公告正文和附件共同披露信息的广度和深度而言，2004-2005年的公告信息量最为丰富，是公告制度最有威慑力的时期。从2006年起，SDFA公告正文和附件开始简化，公告的违法信息量相比从前已大大缩水，公告制度的功能优势被极大的削弱了。我们认为这不能不说是违法药品广告公告制度发展过程中退步。

2.违法药品广告公告的形式层面（1）公告发布的时间。SDFA公告发布的时间具体有两方面的指向，一是公告汇总的期间，二是公告发布的日期。从公告汇总的期间来看，并没有规律可循。从2001年起至2013年1月31日止，SDFA共计发布药品广告公告47期。只有2005年和2009年发布的违法药品广告公告标明了汇总期间的起止期限，2005年的公告是以两个月为时间单位。2009年的公告是以半年为时间单位，其他公告汇总的起止时间大多是不标明的，即使标明了，该期间也往往长短不一，如2011年第2期公告汇总期间为1月至5月，2011年第3期公告的为6月至9月，第1期和第3期的汇总期间没有标明。这直接导致了过去的十一年来，各年度的公告次数多少不一，总之，目前公告汇总期间缺乏稳定性和规律性。从公告的发布日期来看，目前大部分公告发布不够及时，有的公告甚至拖延很久才发布。如SDFA 2005年第6期违法药品广告公告的汇总期间是2005年11月～12月，该公告于2006年3月6日才发布。SDFA2009年第1期违法药品广告公告的汇总期间是2009年1月至6月，该公告于2009年8月13日才发布。{7}（2）公告传播的范围。目前的违法药品广告公告主要是在国家食品药品监督管理局和国家工商行政管理总局、各省、自治区和直辖市的食品药品监督管理局和工商行政管理局的系统内部及官方网站公布。因没有明文规定的要求，基层执法机关对省级和国家级的违法药品广告公告的转载传播的重视普遍不足，主动转载并较为全面客观地介绍公告内容的大众媒介更是少之又少。

三、违法药品广告公告制度的评价及完善路向

1.公告内容的全面性和透明性。“违法次数”是药品广告主违法情节严重与否的一个重要判断标准，SDFA的2007年第1期违法药品广告公告显示：2006年8月份，哈药集团世一堂制药厂生产的世一堂牌丹佛胃尔康颗粒，未经审批在黑龙江四家电台擅自发布违法广告1978次。“违法次数”的多少直接反映了该行为主体违法的主观恶性，对于监管部门、广告同行业者和百姓来说，是锁定重点监督对象的重要信息。

违法广告的“发布媒体”也应是违法药品广告信息披露的一个重要内容。在违法药品广告屡禁不止的年代，很多大众媒介利欲熏心，往往为违法广告大开方便之门，成为违法广告主的帮凶。在众多违法药品广告的案例中，药品生产者固然是知法犯法，然而相关媒体为了牟利，也敢于以身试法，两者的主观恶性不相上下。早在公告制度的发展初期，SDFA2001年第1期违法药品广告公告就开始通过附件中的“刊播媒介名称”将违法媒体公之于众。然而从SDFA2007年第2期公告开始，“发布媒体”就不再出现了。公告不公，难以服众。为什么媒体可以逍遥与公告制度之外？这是个耐人寻味的问题。

如前所述，就信息披露的广度和深度而言，SDFA2004-2005年的违法药品广告公告最为成功。今后，或是通过公告正文的完善或是通过公告附件的添加，无论采取那种途径，都应实现一个目标，就是恢复公告中违法药品广告的“发布媒体”“违法次数”“总次数”等重要信息的披露。唯有如此，药品广告公告发布后才能够引发极大的社会反响，使相关广告主和媒体付出声誉和远期利益损失的代价，提高法律的震慑力，增强政府的公信力，同时为各级监督提供充分的信息，从而最大限度地实现公告制度的功能优势。

还有一个细节必须予以注意。公告的项目之一“广告中标示的广告发布者的名称”在实践中被一些违法主体渐渐钻了空子。他们发布广告时，不标明公司名称。于是该项目在公告中就被填写为“未标示”或“联系电话”、“健康热线”等内容。如此以来，发布违法药品广告的主体就逃避了被直接公告名称造成的声誉损失。针对这种投机心理，将“广告中标示的广告发布者的名称”中的“广告中标示的”六个字去掉，改为“广告发布者的名称”可以有效填补这一漏洞。

2.公告发布的及时性。公告只有及时发布，才能最迅速地给与消费者相关的警示，使得已经上当受骗的消费者不要一错再错，没有上当的消费者引以为戒，擦亮慧眼，才能及时地惩治违法者、震慑潜在违法者并坚定守法者的信心，才能及时为各个监督群体提供信息及时介入依法行使监督权。公告发布的及时性有两个体现：一是公告汇总期间尽可能地短。二是公告发布尽可能地早。

目前，公告汇总期间大部分没有透明化，即使明示了部分汇总期间，期间也长短不一并无规律。如前所述，虽然2002-2005年期间SDFA连续四年每年发布6期公告，但每期公告所涉及的时间跨度也并不一致，同样，2011年共发布了四期公告，汇总期间杂乱无章。连续性和规律性的缺失不利于违法药品广告公告制度健康发展，必须将每期公告汇总期间的长短固定下来，如此一来，每年发布的公告次数是确定的。那么公告汇总期间到底多长合适呢？我们认为两个月或者更短为宜。在上下级执法机关联动提高行政效率的基础上，汇总期间越短将越有助于最大程度地实现缓解信息不对称和震慑等制度功能。

公告发布时间一直以来普遍有些滞后，如SDFA2009年第1期违法药品广告的汇总期间为当年1月至6月，该期公告于2009年8月13日才发布。而随之而来的2009年第2期公告汇总期间为同年7月至12月，该期公告于2010年1月8日就公之于众了，只用了八天。可见，在提高行政效能的前提下，公告的及时发布是完全可行的。食品药品监督管理局系统内容可规定各省（区、市）食品药品监督管理局必须于汇总期间结束之日起10个工作日之内将监测并向工商行政管理部门移送的违法药品广告信息及时按照统一规范的格式上报，以便总局尽快汇总。将公告发布时间总体控制在汇总期间结束之日起半个月之内比较合理。

3.公告传播的广泛性。公告传播的广泛性直接影响到公告制度功能的有效发挥。目前，违法药品广告公告主要出现国家和省级相关执法部门的系统内部和官方网站内。主动转载传播的大众媒体为数不多。“铺天盖地”、“无孔不入”的违法药品广告借助的是大众传播媒介，违法药品广告受众的数量远远超过了目前公告受众的数量。政府的信息公告与公告对象对于信息的了解之间，还存在相当大的距离。尤其值得一提的是，药品广告信息劣势的主体主要分布在农村，基层执法部门对于公告制度的发布和传播的重视不足，加之自我保护意识与能力的欠缺，农村的百姓往往更容易成为受害者。总之，广泛传播公告，才能将更多的信息劣势者纳入受保护的范围，从而最大限度地全方位地实现该制度的功能价值。

2006年11月11部委联合下发了《违法广告公告制度》的通知，其中第三条规定：“违法广告公告应在新闻媒体上广泛刊播。”这在实践中是否可行呢？毫无疑问，公告中被曝光的违法药品广告的“发布媒体”是尤其不情愿刊播公告信息的，因为这么做无疑是自取其辱。没有被曝光的媒体，也不意味着以后不会被曝光。因此，如何实现违法广告公告在新闻媒体上的“广泛刊播”，这是个需要深入研究的现实问题。我们认为可以采取物质奖励和精神激励相结合的方式。物质奖励可结合各地经济发展的不同水平由各地执法机关设定不同标准，对于积极转载公告进行自律的媒体，可予以表彰。物质奖励和精神激励不可偏废，尤其不能忽视精神激励的重要性。此外，还可借助于目前正在推进的政府信息公开制度的机遇，考虑公告传播方式的多样化，如在省级以下的基层食品药品监督管理机关和工商行政管理机关的网站开设违法药品广告公告平台，要求及时转载国家和省级广告执法机关的公告，还可采用热线电话、短信平台和微博等互动性更强的公开方式。同时，倡导各地各种形式的消费者权益保护组织积极响应与合作，扩大公告传播的广泛性。

[本文为央财项目：城市公共安全与社会稳定科研基地的结项成果，项目编号：2011YC3001]

注释：

{1}相关执法部门主要是指国家食品药品监督管理局和国家工商行政管理总局以及相应的地方执法机关。此外，根据2006年国家工商行政管理总局等11部委联合下发的《关于印发<违法广告公告制度>的通知》，国家工商行政管理总局、公安部等部门可以联合发布广告公告。

{2}李明伟.论中美更正广告的差异[J].国际新闻界，2010，（11）：18.

{3}另外两类药品广告违法行为的类型为擅自篡改审批内容和禁止发布的违法广告。

{4}2008年第1期公告的正文不同以往，没有违法广告的任何数字统计。

{5}有时表述稍有不同，如“各省（区、市）药品监督管理局查处的未经审批擅自发布、伪造广告批准文号等情况5次以上汇总表”，详见SDFA2005年第2期违法药品广告公告。

{6}该期公告的附件只有《各省（区、市）食品药品监督管理局监测并向工商行政管理部门移送的违法药品广告数量》和《各省（区、市）食品药品监督管理局撤销药品广告批准文号汇总表》。

{7}同样的问题存在于广告监督管理机关的公告中。国家工商行政管理总局2011年第一季度对全国部分电视、报纸、广播媒体发布的药品、医疗、保健食品、化妆品及美容服务类广告进行了监测抽查，直到6月13日才予以公告。

（作者简介：侯怀霞，上海政法学院教授，主要从事经济法、民商法的教学与研究工作，上海 200000；荆秋，青岛工学院讲师，主要从事经济法的教学与研究工作 山东青岛 26600）（责编：郑钊）