2012年版权热点回眸

摘要：

2012年是实施《版权工作“十二五”规划》的第二年，也是《中华人民共和国著作权法》进行第三次修订的重要一年。本文回顾并评述《著作权法》三修、《视听表演北京条约》签署、软件正版化的推进、版权评估机构与指导意见、最具价值版权产品评选、网络版权保护六大版权热点问题。

关键词：

《视听表演北京条约》 软件正版化 版权评估

2011年4月20日，国家版权局发布《版权工作“十二五”规划》，而刚刚过去的2012年是实施该规划的第二年，也是《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）进行第三次修订的重要一年，同时也是完成诸多重要版权工作的关键一年。本文回顾并评述了2012年的六大版权热点问题。

一、《著作权法》三修：巨大争议

“及时修订著作权法”是《国家知识产权战略纲要》确定的战略重点之一，也是《版权工作“十二五”规划》的重点任务之一。本着“坚持一个理念，遵循三个原则，追求三个效果”之修改基本思路，国家版权局于2012年3月31日公布《著作权法》第三次修改草案第一稿，广泛征求社会各界的意见。一石激起千层浪，草案引发了国内外的广泛关注，质疑之声主要集中在第46条、第48条、第60条、第70条，即音乐作品法定许可和著作权延伸性集体管理，权利人惊呼“被限制”“被代表”和“被定价”。7月6日，国家版权局就对原草案删除三条（第39条、第46条、第47条），增加三条（第12条、第35条和第62条），对48个条文进行了改动，其中对27个条文进行了内容改动，对21个条文进行了文字改动之后形成修改草案第二稿，并再次向社会公开征求意见。国家版权局于10月30日形成修订草案第三稿，并决定在2012年年内上报国务院。下文将结合草案内容对国家版权局修改理念与原则分别评述如下。

1. 前后理念判若云泥

“坚持集思广益，解决问题”的理念是国家版权局确定的《著作权法》三修理念。可以说，草案第一稿和第二稿公开征求意见的做法均较好地贯彻了该理念。然而，决定上报国务院的第三稿却无法从公开渠道获得。根据官方的说明，草案第三稿较现行《著作权法》有四大变化：体例结构明显变化，权利内容普遍增加，授权机制和交易模式重大调整，著作权保护水平显著提高。这种高度概括性的说明，完全无法让人明白前两次征求意见的最终结果如何。

造成第三稿闭门讨论的原因估计有二：其一，保证修订草案顺利于明年通过；其二，草案草拟者认为质疑理由的逻辑起点出现偏差。就后一原因而言，国家版权局法规司司长王自强接受《中国知识产权报》采访时认为，质疑理由将著作权是私权绝对化了，由此得出“被限制”“被代表”和“被定价”的结论。 笔者以为，“偏差说”才使逻辑起点出现了偏差。公平而言，一方面，音乐作品权利人质疑3个月后的法定许可使用的确有点偏差，因为现行著作权法第39条第3款本已规定音乐作品的“合法录制”之法定许可，草案只是明确规定了合法录音制品出版3个月后可以进行法定许可使用的时间标准而已。因此，音乐著作权人的强烈质疑似乎有些偏差。另一方面，以著作权不应绝对化而应受到限制去认为“被代表”和“被定价”质疑理由的逻辑起点错误却是误读了质疑理由。显然，质疑“被代表”和“被定价”针对的是延伸性集体管理和以集体管理费用确定侵权损害赔偿额之规定，与著作权应受限制的著作权基本原理风马牛不相及。

2. 独立性原则前合后偃

独立性原则就是要立足中国国情、体现中国特色、结合中国实际、解决中国问题。三修草案公布之前，《著作权法》的修订就受到国外的关注。比如，国际知识产权联盟（IIPA）于2012年2月10日发布的《2012年版权保护与执法特别301报告·中国》部分就对《著作权法》的修订提出了相当多的详细建议。其中，包括将保护期延长20年、将临时复制纳入复制权范围和规定“三步检验法”等建议。我们欣喜地发现，公开的草案中并没有完全包含那些不符合中国国情与实际的立法建议，坚守独立性原则得以体现。

然而，令人遗憾的是，独立性原则并未一以贯之，具体表现为：其一，对“三步检验法”恋恋难舍。草案第一稿第39条将《中华人民共和国著作权法实施条例》第29条的“二步检验法”独立成条。 第二稿将该条删除。然而，第三稿却将该条作为第42条合理使用限制的第2款，作为对13种合理使用行为的兜底性反限制。至于为什么反对“三步检验法”成为著作权法实体条款，学者们已有诸多论述， 其中主要原因在于中国《著作权法》的合理使用立法采用的是详尽列举技术，而将国际公约本用于衡量国内法著作权限制条款的一般原则作为实体限制条款不仅缺乏逻辑自足，而且与中国合理使用立法技术相冲突。而国际知识产权联盟力主修订后的《著作权法》明确规定该条的原因是为了“确保公然的盗版行为（比如，大规模的商业性医学期刊盗版活动或者国有图书馆文献提供服务）不能成为合法行为”，同时，也是为了现行第22条合理使用规定“不能作为电视节目制作者未经权利人许可而在其制作的节目中或者在互联网上使用数量较多的电影或者电视节目内容”的合法依据。显然，该条款将会对中国的科学研究和作品使用产生巨大影响。其二，实行延伸性著作权集体管理的“铁心木肠”。众所周知，国家版权局与欧盟在著作权集体管理制度的建设方面一直在进行密切合作。2008年5月，中欧专家合作的《作者权利与邻接权集体管理欧中比较研究：数字时代的机遇与挑战》 发布。在明确延伸性集体管理制度仅在北欧国家实行的前提下，该报告却建议中国实行该制度。草案第二稿和第三稿在面临极大争议情况下依然初衷不改。草案草拟者不仅对外没能坚持独立性原则，而且在现有集体管理组织通过人大代表呼吁实行延伸管理，且国家版权局与现有集体管理组织存在诸多利益关联的情况下，被利益集团“俘获”并决意将政治分肥式的立法贯彻到底。

3. 平衡性原则的头重脚轻

平衡性原则就是要妥善处理好创作者、传播者和社会公众利益的基本平衡。著作权的限制制度是保持该基本平衡的重要制度。然而，纵观三个草案，修法的重点显然重权利而轻限制。这种头重脚轻的具体表现为：其一，将少数国家保护、目前正引发较大争议且并不为国际公约强制性要求的追续权添列其中。其二，1990年《著作权法》就已规定的音乐作品录制法定许可在面临音乐界激烈反对之后，竟然全部被删除。其三，对详尽列举的第22条合理使用行为类型非但不增加已较为成熟的新类型（比如，格式转换式使用、戏仿使用等），反而以“两步检验法”对其进行反限制。有国内学者认为，这种丧失平衡的“权利越多越好”的修法思路将会导致中国丧失制定一部适合21世纪实际的著作权法的机会。 而反观加拿大2012年6月29日通过的《版权现代化法》，其第29条新增了“用户生成的非商业性内容”（Non-commercial User-generated Content）、“为日后收听或者观看而录制信号与节目”（Fixing Signals and Recording Programs for Later Listening or Viewing）两种合理使用新类型，并大量扩展了教育机构、图书馆、档案馆合理使用的范围。

4. 国际性原则的名实不符

国际性原则就是从国际著作权制度调整变化的趋势和提升负责任大国的国际形象角度推进修法工作，即关注国际公约、国际组织和主要国家的立法动态，适时内化为国内法。

然而，3个简单事实令人觉得国际性原则的名实不符：其一，世界知识产权组织版权与有关权常设委员会一直在加速缔结促进视障者/阅读障碍者获取已出版作品的限制与例外的一个国际条约，而其中的“阅读障碍者”（Persons with Print Disabilities）显然不属于现行《著作权法》第22条第12项“盲文出版”之合理使用范畴。3个草稿却并未考虑扩张该项合理使用范围的意图。其二，戏仿（parody）是诸多国家目前修订著作权法时已经新增或者考虑新增为合理使用的一种使用方式，比如，欧盟的比利时、法国、立陶宛、卢森堡、马耳他、荷兰、波兰、西班牙的著作权法已经规定了该种合理使用，澳大利亚2006年版权修正法和加拿大2012年6月29日通过的《版权现代化法》已新增了戏仿或者讽刺之合理使用，而英国和新西兰目前正在考虑增加。另外，考虑到美国版权法的开放式合理使用规定承认戏仿为一种合理使用且诸多国家已经（如以色列2007年版权法）或者正在考虑采纳美国式合理使用规定之事实，戏仿为一种合理使用几乎已成国际共识。其三，正如前述，延伸性集体管理制度仅北欧少数国家实行，草案却对之情有独钟。

二、《视听表演北京条约》：成功签署

世界知识产权组织（WIPO）保护视听表演外交大会于2012年6月20日至26日在北京召开，于26日成功签署《视听表演北京条约》。与现有的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（1961）、《与贸易有关的知识产权协定》（1994）、《WIPO表演和录音制品条约》（1996）相比较，《视听表演北京条约》最重要的意义在于：不再区分表演录制形式（音频和视频录制）而对表演提供全面保护，正如世界知识产权组织总干事高锐所说：“国际版权框架从此不再对某一类表演者加以区分对待。”

至于《视听表演北京条约》外交会议在北京召开并成功签署条约以及以最后一轮谈判的承办城市命名的意义，WIPO与国人分别有不同的解读。WIPO总干事高锐认为，条约的成功签署是国际版权史上的一个重要进展和里程碑，乃多边制度框架内各成员国协作精神的成功，并希望成员国继续将优良的“北京精神”发扬光大，推广到WIPO其他重要领域的工作中去。然而，从新中国历史上第一次召开缔结联合国下属组织条约的外交会议意义上，国人对此次会议在北京召开并以北京命名的意义作出了超乎实质的过度解读：“世界各个国家、世界知识产权组织对中国知识产权保护的法律基础、保护的实践以及发展的现状给予充分的信任……通过这个会议，大大增加了我们中国在知识产权领域的发言权，大大提升了北京作为国际大都市的影响力”“进一步提升了中国在保4fb881bb3084aaf5b73306dea9bf834a967efcff9279ea116379fdf8a43cc0b6护知识产权方面在国际上的影响力”。

其实，本次外交会议是2000年保护视听表演瑞士日内瓦外交会议的恢复，由中国政府申请承办。在日内瓦会议期间，各成员国对条约全部20个条款中的19个达成临时性一致，但在涉及表演者向制作者转让权利的第12条上，主张法定转让的美国、印度与主张约定转让的欧盟难以达成一致意见，条约签署因此搁置。从2001年开始，WIPO就如何处理该问题进行了广泛的研究、调查、磋商。在此基础上，WIPO版权与有关权常设委员会于2011年6月形成了兼容法定转让、推定转让、法定许可、表演者所有四种处理方式的新条款，以适应不同的国内法规定，为条约的正式签署铺平了道路。可见，高锐总干事将成员国在多边框架内“协作”解决国际版权问题的精神称为“北京精神”，并认为此次会议大大增加了中国在国际知识产权领域发言权的观点均多少有点名不副实。

三、软件正版化：纵深推进

2012年，美国微软公司继续实行与往年一样的求助行政执法之策略，并于2012年10月向中国政府投诉中国石油天然气集团公司等四家大型国有企业使用盗版Office软件，再次考验中国政府强力推行的软件正版化的实效。

自2001年开始，中国政府开始推行中央、省、市（地）三级政府机关使用正版软件的工作。2006年4月，时任总书记胡锦涛访问美国微软公司总部，信息产业部、国家版权局、商务部、财政部等联合下发《关于计算机预装正版操作系统软件有关问题的通知》和《关于政府部门购置计算机办公设备必须采购已预装正版操作系统软件产品的通知》，国家版权局等9个部门下发《关于印发<推进企业使用正版软件工作的实施方案>的通知》，由上而下的软件正版化在政府部门和企业层面全面提速。2007年2月13日，《国务院关于同意建立推进企业使用正版软件工作部际联席会议的批复》（国函〔2007〕15号）正是建立国家版权局牵头的推进企业使用正版软件工作部际联席会议制度。

为应对2010年12月14日至15日召开的第21届中美商贸联合委员会会议，国务院办公厅发布《关于进一步做好政府机关使用正版软件工作的通知》（国办发[2010]47号）、《关于进一步做好政府机关软件正版化检查整改工作的通知》（国办函[2011]130号），确立各级政府、各部门主要负责同志作为第一责任人的管理监督责任。会议期间，软件正版化位列会议议题之首，除了表示进一步加强政府部门的软件资产管理系统之外，中国政府还承诺进一步促进企业软件正版化。会议决定两国在2011年1月之前进一步讨论政府软件正版化落实情况。 从2010年10月至2011年3月，我国在全国范围内开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的专项行动，其中包括中小企业软件正版化和第一批30家企业软件资产管理试点工作。

2012年是完成《版权工作“十二五”规划》之“全面推进政府部门和企业使用正版软件工作”的关键一年。2012年1月3日，《国务院关于同意建立推进使用正版软件工作部际联席会议制度的批复》（国函〔2012〕1号）正式批准成立推进使用正版软件工作部际联席会议。2012年2月，新闻出版总署制订了《2012年推进使用正版软件工作计划》。根据该工作计划，2012年6月底和2013年12月底之前，所有省级政府机关和所有市县级政府机关应当分别完成软件正版化检查整改工作。

值得注意的是，新闻出版总署于2011年12月发布《关于推进新闻出版行业企业使用正版软件工作的通知》，要求各新闻出版上市企业、大型出版集团（总部）、报刊集团（总部）、发行集团（总部）于2012年10月底前完成使用正版软件工作。

此外，为配合企业软件正版化工作，国家版权局于2007年和2010年开始已经两次评选166家和257家“全国软件正版化示范企业”，截至本文写作之时，2012年第三批评选工作正在进行。

四、版权评估：曙光乍现

版权评估难是制约文化产业顺利融资、版权运用能力提升的瓶颈，因此，国家版权局从2008年开始进行版权作品价值评估体系和模型方面的研究，并于2010年与财政部、中国资产评估协会合作进行版权价值评估体系的研究。2010年12月，经财政部批准，中国资产评估协会发布《著作权资产评估指导意见》，对著作权资产评估的基本要求、评估对象、操作要求、评估报告信息披露等提供了指导意见，该指导意见从2011年7月1日起施行。该指导意见的颁行对规范注册资产评估师执行著作权资产评估业务行为，维护社会公共利益和资产评估各方当事人的合法权益具有重要意义。

除了注册资产评估机构序列外，专门的版权评估机构在2012年开始出现。2012年1月6日，中国首家版权评估中心——中国人民大学国家版权贸易基地版权评估中心成立，并在3月完成首笔11部电视剧的价值评估业务。2012年11月27日，北京国际版权交易中心版权评估委员会成立。该委员会下设影视、艺术品、原创文学、音乐、计算机互联网软件5个作品版权评估工作委员会，以及版权交易和投融资、法律咨询、维权两个工作委员会。

鉴于版权具有与其他无形资产更为复杂的特点，比如作品类型众多、保护期不一、权利及归属多变、预期收益预测难、可能含有其他无形资产以及同时关涉法律、技术和经济等诸多因素等，版权评估是一项极为复杂的专业技术工作，评估结果是否合理直接影响金融机构、作品购买者和使用者的认可程度。此外，由于版权作品的利用对象可能涵盖国内外使用者，版权评估准则与方法借鉴国外成熟的无形资产评估准则与方法显得尤为重要。

五、最具价值版权产品：单骑突进

根据《国家知识产权战略纲要》关于“支持具有鲜明民族特色、时代特点作品的创作，扶持难以参与市场竞争的优秀文化作品的创作”的要求，《版权工作“十二五”规划》规定了推动建立“最具价值版权产品”评估、评选、奖励制度。

广东省版权局于2011年率先在全国颁行《广东省最具价值版权产品认定资助暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。根据该《暂行办法》，最具价值版权产品资助认定原则上进行一次，被认定为最优价值版权产品的作品每件资助人民币1万元并颁发“广东省最优价值版权产品”证书。广东省行政辖区内依法登记的企业、事业单位、机关、团体创作并已取得作品著作权登记证的作品方可申请最具价值版权产品的认定和资助。

《喜羊羊与灰太狼》等7个版权产品和《爆笑校园》、全语音导航的盲人手持客户端阅读软件等8个产品分别获得2011年和2012年广东省最具价值版权产品认定。截至本文写作之时，笔者尚未发现其他省、市、自治区已经颁发相应评选规定，并进行相应评选、奖励活动。

然而，纵观该《暂行办法》的内容，全部规定只是程序方面的规定而无“最具价值”的认定标准，因此，评估重点是作品的社会价值还是经济价值不得而知。从《国家知识产权战略纲要》的规定视之，评估重点似乎应是前者。此外，从资助金额来看，1万元人民币对需要巨额资金投入的大多数动漫作品、计算机软件作品创作显然是杯水车薪，难以起到“扶持”作用。再者，《国家知识产权战略纲要》的规定显然是事前扶持，即在版权创造阶段进行支持与扶持，而不是事后奖励。从这个角度而言，广东省单骑突进的最具价值版权产品评估、评选、奖励制度更多的是一种荣誉授予制度。

六、网络版权保护：热度依旧

2012年，网络版权保护方兴未艾。9月17日，北京市海淀区人民法院对韩寒、郝群、韩瑷莲诉北京百度网讯科技有限公司百度文库侵犯著作权纠纷14案进行了集中宣判，判决支持了韩寒（3案）、郝群（2案）及韩瑷莲（2案）共计17.3万元的经济损失及合理开支的诉讼请求，驳回了韩瑷莲其余7案的全部诉讼请求，目前已经生效的这些判决对厘清百度文库之类的信息存储空间的法律责任具有实践指导意义。笔者以为，标的额巨大或者侵权作品数量众多的司法诉讼仍频、搜索引擎与出版商联合自律、苹果应用商店侵权与否争议、微博版权侵权案成为2012年网络版权保护的4大亮点。

因未经授权而在互联网上非法传播含有微软公司Windows软件的“萝卜家园”版Windows软件，开办2345网址导航网站的上海瑞创网络科技股份有限公司以及该公司总裁和副总裁韩猛、韩红昌被微软公司诉至法院，并索赔人民币1亿元。2012年11月，上海市高级人民法院成功调解该案，三被告赔偿微软公司人民币2600万元；上海万得信息技术股份有限公司诉浙江核新同花顺网络信息股份有限公司、浙江同花顺网络科技有限公司（同花顺iFinD金融数据终端）著作权侵权和不正当竞争纠纷案于2012年12月立案，原告索赔人民币9920万元；2012年3月，在盛大文学重启上市计划的当口，北京书生网络技术有限公司以盛大文学旗下众网站提供在线阅读及下载服务的数百本电子图书涉嫌侵权其享有信息网络传播权为由，起诉该公司及下属公司。这些纠纷或者所涉标的额巨大，或者所涉涉嫌侵权作品数量众多，表明中国网络版权保护依然任重道远。

原创文学网站与谷歌、百度等搜索引擎之间就盗版作品搜索、链接等间接侵权方面的积怨由来已久。2011年，盛大文学诉百度侵犯了《斗破苍穹》《凡人修仙传》等作品的著作权一审获胜，被媒体称为出版界起诉百度搜索侵权“首战告捷”。2009年9月6日，盛大文学签约的112位作者发表联合声明，呼吁百度、奇虎、360、搜狗、腾讯搜搜等搜索引擎（含WAP等移动终端）正视其社会责任、履行其法律义务、保护网络环境下著作权人的合法权益，并采取降低搜索引擎中盗版网站权重、屏蔽盗版侵权网站，设立前置审核机制，切实履行通知删除法律责任的3项行动。2009年10月29日，盛大文学与4家搜索引擎签署《维护著作权人合法权益联合备忘录》。通过该备忘录，盛大文学分别与4家搜索引擎就正版作品的推广与维权方面的措施进行了约定。该备忘录的签署象征着原创文学作品出版商与搜索引擎公司首度实行网络版权保护的联合自律。

2012年，苹果公司应用商店在华遭遇3波维权诉讼：中国大百科全书出版社、作家维权联盟郝群、李承鹏、何马等8位作家以及北京记忆坊文化信息咨询有限公司分别起诉苹果公司应用商店非法销售各自享有版权的文字作品。其中，中国大百科全书出版社案一审判决苹果公司赔偿人民币52万元。除此之外，在11月29日于杭州召开的数字环境下版权集体管理国际研讨会上，中国文字著作权协会表示将联合数十家出版社和报刊社向苹果应用商店开展维权行动。与此同时，行政执法机关也已介入苹果公司应用商店侵权事宜，截至12月10日，国家版权局已3次约谈苹果公司有关负责人，要求苹果公司对其应用商店进行整改。由于苹果应用商店销售的程序绝大多数为第三方开发并上传，若侵权成立，苹果公司应承担直接侵权责任还是间接侵权责任成为争议焦点之一。在中国大百科全书出版社案中，北京市第二中级人民法院因为苹果公司未能证明涉案作品是由第三方开发商“ZHOULIANCHUN”开发并自行上传，且无法提供该开发商的真实身份的注册信息，因此判决其承担直接侵权责任。笔者以为，即便苹果公司能够证明上述事实，其对第三方上传的程序进行包括版权、内容、技术、收费模式方面的多项审核，且同时授权30%佣金之事实，使得苹果公司难以符合《信息网络传播权保护条例》第22条规定的全部免责条件，也应承担包括赔偿损失在内的间接侵权责任，即与第三方开发商承担共同侵权责任。

随着各地因发布微博导致侵害他人隐私权、名誉权纠纷的兴起，发布微博侵权版权案件也已出现。12月，广州市白云区法院一审判决广东欧派家居集团有限公司官方微博未经许可使用华盖创意（北京）图像技术有限公司享有版权的图片构成侵权，并判决赔偿原告人民币1000元。可以预见，因微博文字及配图涉嫌侵权的案件未来将会大量涌现。

（作者单位： 武汉大学信息管理学院

武汉大学知识产权高级研究中心）