论行政决策咨询机构的角色认定、功能建构与行为规制

摘 要：我国行政决策咨询机制存在两个“低层次”的问题，即咨询机构与专家在决策中无话语权，同时却为官员和利益集团代言。为此，应合理界定咨询机构与专家的法律定位，防止咨询与决策、技术理性与民意表达的混同，确保咨询机构与专家的相对独立地位；要明确咨询作为某些行政决策不可或缺的环节，并以外部监督的力量迫使决策者重视咨询；以及对咨询机构及专家的行为予以必要的规制。

关键词：行政决策；咨询机构；专家；决策科学化

中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）04-0064-06

一、问题的提出

行政决策是行政管理过程中的首要环节与核心环节，实现行政决策科学化、民主化一直都是我国行政体制改革的目标。因为忽视民主政治与社会伦理的考虑，忽视公共行政的最终使命和价值在于促进民主政治的落实和推动公共利益的实现，是现代官僚体制产生危机的重要原因[1]。因此，党的十五大报告、十七大报告、十七届二中全会的《关于深化行政管理体制改革的意见》以及十八大报告，都提出了加强行政决策法治化的要求；国务院自2004年起先后发布了《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》、《国务院关于加强法治政府建设的意见》等文件，从行政决策程序、决策跟踪反馈和责任追究制度等方面要求各级政府建立健全科学民主的决策机制。为贯彻中央改革精神，地方政府与有关职能部门纷纷制定（重大）行政决策方面的规范性文件。然而在现实中，错误决策的事例依旧通过新闻媒体充斥着我们的眼球、刺激着我们的神经，这不得不使我们反思现有的决策科学化、民主化机制是否真正发挥了它应有的功能和作用。其中，有必要对作为行政决策机制重要组成部分的咨询机制的有关问题做一番认真的梳理与考察。

在民主政治历经数百年的发展基础上，西方国家形成了颇具特色的行政决策咨询体制，现如今，它们追求的不在于专家是否应在决策中发挥作用，而是思考如何妥善处理决策中的专家理性与民众参与、民意表达的关系，适当抑制技术统治的格局，以缓和决策者与咨询机构、专家三者间的各自对峙状态。与此不同，我国当前行政决策咨询制度中存在两个较为“低层次”的问题：第一个问题是决策信息渠道不畅、决策信息系统的沟通功能不足，决策专家咨询系统的实际作用有限[2]。在目前决策者权力不能被有效约束的背景下，与决策者的“强势”相比，咨询机构与专家几乎没有话语权，无法以“知识”、“科学技术”来制衡决策者。在决策者的眼中，咨询机构与专家无非是必要的“门面装饰物”而已。即使在某些决策过程中偶然出现部分专家反对的情况，决策者也有足够的办法消除这些“不协调”的声音。而且，这些专家往往从此远离“体制”，为“不服从”“埋单”。对于行政决策机构与专家的尴尬处境，人们“哀其不幸”。第二个问题是一些“居庙堂之上”、参与决策咨询的专家常发“惊世之语”，为部门官员或利益集团代言，其信任度正不断降低[3]，对此，人们“怒其不争”。值得玩味的是，尽管这些专家饱受质疑，他们却并不会轻易地消失在公众的视线之外，依旧是政府各种决策论证会上的“座上宾”，公众也依旧可以在各种学术会议、新闻报道中觅得其身、闻得其声。两种颇具反差意味的现象却能共生共存，值得人们深思。为此，本文从原点出发，认定行政决策咨询机构与专家的应然角色，并在探究如何提高咨询机构与专家地位的同时，主张对专家施之于必要的行为规范，以求消除其“无为”与“乱为”，向“有为”且“合法而为”的理想状态不断靠近。

二、还原本色：行政决策咨询机构的角色认定

咨询机构在广义上泛指各种为政府提供决策建议的组织机构，包括政府下设的研究机构或受政府资助的研究机构、高校与科研院所，以及民间智库等。为研究便利及达到研究效果的集中，本文中咨询机构仅指政府下设的各类咨询机构。既包括一级政府下设的专家咨询委员会、专家库，也包括职能部门设置的咨询机构。如规划部门的规划委员会、食品监督部门的食品安全风险评估专家委员会、林业部门的林业信息化专家咨询委员会等。关于咨询机构的法律地位，可从如下三个方面予以认定。

（一）政策咨询机构而非决策机构

顾名思义，咨询机构的功能在于为决策者提供咨询意见或建议，以利于决策的科学化。我国各类咨询机构，大都扮演决策咨询者的角色，但也存在一些机构“身兼数职”，既具有咨询审议的职能，也有最终决定效力的审批权力，甚至包括执行和监督的权力，本文权且称之为功能混合机构模式。如深圳市规划委员会，根据《深圳市城市规划条例》规定，该委员会由二十九名委员组成，委员包括公务人员、有关专家与社会人士，其中，公务人员不超过十四名。其设立的目的之一在于运用专家的知识，发挥咨询建议之功效，以提高城市规划的科学性。不过该条例第六条又规定，深圳市政府设立的城市规划委员会既有咨询建议职责又有行政决策职责①。从表面上看似乎这种制度安排更能确保将专家的知识融入到决策之中，但功能混合机构模式和我国行政决策机制相背离——国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》要求各级政府建立起“专家论证、公众参与、行政决定”的行政决策机制，意味着行政决策的真正主体是行政机关，这是由公权力存在目的所决定。从功能主义角度考察，功能混合机构模式模糊了专家、公众和行政机关的作用和分工，违反了现代行政决策的基本原理。而且，该模式会影响行政决策评估和责任追究的实施，譬如在一个失败的行政决策中，如何让专家和公众承担相应的决策责任？采取何种惩罚规则？这些都不是现有机制与法律规范所能应对的。与此同时，行政公务人员则可能以决策回应、尊重科学与民意为名逃避决策责任。

（二）独立性机构而非依附型机构

在行政体制的框架中，行政决策咨询机构是决策机关的隶属机构，不具备行政主体的资格，从这一意义上讲，咨询机构并不是独立性机构。但是，职能法定原则和职能分工原则，又决定了咨询机构与决策者相对分离。咨询机构针对法律法规的规定事项或者决策机关的委托事项，基于自身的分析与判断得出相对客观的结论，并将相关结论呈交决策者作为决策的依据。在这一过程中行政决策者不得干预咨询机构的工作，不能以任何方法和手段诱使咨询机构作出符合其意志的“建议”，更不得以自己的意志取代咨询机构的意见。我国一些地方政府的行政决策如行政听证决策之所以引起公众的不满，在于听证决策过程中的专家“论证”基本上是“证成”工作，即证明决策方案是合理合法而非其他[4]。此种境况下，咨询机构不仅仅是作为装饰物和点缀物的决策“花瓶”存在，而且还异化为错误决策背后的支持者和推动者。咨询机构的“证成理由”成为决策者回应公众质疑的挡箭牌，也是政府部门、官员个人或利益集团谋利的“特洛伊木马”。诚如学者所言：“缺乏履行职责的独立性，即便业务再精湛的专家也会为政府所‘俘获’而沦为专制政治的帮凶。”[5]

（三）服务于科学而非民主的机构

相对于决策者的“一言堂”与独断专行式决策，经咨询的决策也的确体现了民主之意蕴，但是咨询机构的本意在于论证方案及相关技术是否可行或是否合法，并非一般意义的民意表达。鉴于此，世界上许多国家的行政决策机构大都以尊重事实、价值中立为宗旨。然实践表明，事实与价值之界限并非泾渭分明，人的主观意志性决定了在做出事实判断的状态下难免掺杂价值的考量，即使是纯粹的自然科学的答案也往往是非唯一的，“所谓‘中立’的专家顶多是个神话”[6]（p.127）。因此，咨询机构的中立性与观点的多元化之间还是存在紧张的关系。例如，1982年的美国国会，规定美国环保局的科学顾问委员会需包括来自各州、产业界、劳工、学术界、消费者和普通公众的代表，要求符合《联邦咨询委员会法》所规定的委员会应该“保持各种观点的适宜平衡”。但是里根总统用强硬的否定措辞予以回击，重申科学的政治中立性，认为科学顾问委员会的目标是对决策基础的科学论证进行科学的同行评审，必须摆脱各种利益集团的政治影响[6]（pp.120-121）。

如果追求咨询机构成员多元化，最先要追问的是这与设立咨询机构的初衷——提高行政决策的技术理性——是否吻合，是否会造成为了民主而抑制科学？或者说我们是不是应当把咨询机构改造为民主的实验与实践域所？如果答案是肯定的，那么咨询机构成员的产生不应该是通过遴选的方式而应该是选举的方式，至少是采用各个行业、公益组织及其他团体推举的方式，并为被拒绝进入咨询机构的人员提供行政申诉或司法救济途径，但实践中的制度设计并非如此。所以，尽管咨询的科学性永远无法和政治性彻底分开，也不能简单地将技术咨询视为一个利益博弈与均衡的政治过程，而应尽可能保持咨询机构的客观性与中立性，遴选咨询专家的首要标准应是基本的专业素养，而不能因为他（或她）是利益集团或公益组织的代表。在此基础上，尽量避免来自任何一个群体的专家过多[7]（p.253），并通过其他的制度设计消解咨询专家可能具有的利益偏好所致的不良后果。

三、赢得尊重：强化行政决策咨询机构的应有功能

当前我国许多错误决策的一个重要原因是决策论证不足，而非西方国家担忧的技术统治论。质言之，当前我国决策咨询机构建设与改革方向的焦点不是考虑技术理性压制了民意，而是如何让技术理性成为决策者的重要参考依据。

（一）行政决策咨询环节的适当固化

咨询成为某些（重大）决策不可或缺的一环，是许多国家与地区的做法。如美国的强制性咨询制度、日本的评价委员会制度[8]（p.134），我国香港地区的行政会议制度②等。因我国尚未形成关于行政决策的全国性统一立法，相关规范散见于单行法或地方立法中。以各地重大行政决策程序的相关规定为例，可以得知咨询作为重大决策程序的内容之一已成为一项普遍的制度。只是在更为细致的具体规定上有所差别：或者咨询程序详尽程度不一，有些地方对于咨询机构的建立、专家的遴选、咨询在决策过程中的步骤安排等都有明确的规定③，有的地方则一笔带过，将专家咨询和听取公众意见等多种形式做复合概括④；或者对缺乏咨询环节的决策处理不一，有的地方将专家咨询作为重大决策的必经程序，否则重大事项不得作出决策⑤，当然，更多地方规范性文件并无如此严格的规定。

可能有人认为，专家咨询环节不过是行政决策的一个内部程序，它对外并不产生直接影响，而且是否经过专家咨询，外部公众也无从得知。我们认为，既然行政决策科学化成为从中央到地方政府都十分重视且欲达成之目标，则有必要明确赋予专家咨询意见的客观效力，并使之成为行政决策评估的重要内容，追究未能经过咨询环节之行政决策者的相应责任，否则专家咨询制度只会成为欺骗公众的障眼法而已。如日本法律规定，如果法律上要求某种决策必须经过咨询程序，而行政厅未经过咨询程序、或者按照不公正的咨询程序作出行政决定时，只要没有特殊情况，该决定便因程序上瑕疵而违法[9]（p.239）。我国各地政府制定的决策咨询制度，是内部规则效力外部化的一种表现形态，从而衍生出决策者接受公众与有权机关监督的义务。更何况，“公行政之内部行为，虽系在国家内部中进行，但不表示其属法外之行为，反之，各该行为都需本于法令，应受法律精神之支配”[10]（p.230）。

（二）建立决策者尊重专家的外部动力机制

由于对专家咨询意见与在不同技术方案之间作出抉择具有充分的行政裁量权，决策者完全可以根据需要来决定是否将咨询意见作为决策的依据，此种“需要”既可能是公共利益也可能是官员私利或部门利益，故而有必要建立适当的动力机制，使决策者在决策中充分重视专家咨询意见。以美国为例，美国法院有责任监督监管决策是否符合理性标准，并判定行政官员的调查研究结果事实上是否足以支撑他们的监管决策。一些基础不坚实的监管政策有可能基于以下原因被推翻：要么它们是“专横、任性或滥用自由裁量权”的结果，要么决策缺乏“实质性证据标准”的支持[11]（pp.676-686）。尽管美国法院一直在“能动司法”与“消极司法”中摇摆不定，又因为囿于职业的制约，法官不可能取代行政机关的专业判断，然而，“在越来越多的案例中，特别是那些不涉及监管的决策案例，法院一旦发现行政机关的科学资料或理由存在不足，就会撤销该机构的决定……法院采取的一项策略就是要求行政机构遵循比法律规定更严格的决策程序”[6]（p.75）。

受制于我国行政诉讼法关于受案范围的规定，一些表现为规范性文件的行政决策不能成为司法审查的对象。美国式的、以司法监督迫使决策机关尊重咨询机构，到目前为止在我国实现的程度相当有限——仅可能针对表现为具体行政行为的行政决策。然而，这种以外部压力转换成决策机关重视咨询建议的内在动力的路径可为我们所借鉴。在现有体制下，人大、上级行政机关都是行政决策的监督者，当然，基于权力与职责的分工，监督者应对行政决策者的裁量权予以足够的尊重，不可以自我判断取代决策者的判断，也不可以决策之时难以或无法获得的信息、不能达到的技术标准苛责决策者，但是监督者完全可以从决策程序、决策的依据以及决策者拒绝采纳咨询建议的理由等方面，判断出决策者是否存在恣意与专断。对于违反法定决策程序以及缺乏支撑性依据的决策，监督者应依法追究决策者的法律责任。只有决策者能真正感受到外来的压力以及承受不可逃避的责任，才可能反思过往决策之不足及寻求往后决策的改进之道，培育出尊重咨询机构与专家的公共理性。否则，中央所提出行政决策科学化之殷殷期望难以实现，地方决策规则之治也不过是浪费财力、物力之无谓举措。

四、防范于未然：行政决策咨询机构与专家的行为规范

（一）约束咨询机构与专家行为之原因

首先，知识话语的封闭性与知识的不确定性。“相互分离、各不相关的学科和亚学科的大量繁殖，就它们受专业化的学术网络控制而言，它们是科层化的，这一网络拥有自己狭隘的主题、行话和社会集团”[12]（p.154）。封闭的话语体系人为地设置学术进入门槛、产生话语霸权，专家对自己的判断也容易产生自负的心态。而且，被政府聘用的咨询专家，往往都已取得较高的学术地位和学术声望，他人的异见尤其是“学术圈外”的声音，易被视为对自身权威的挑战。令人遗憾的是，他们常常不愿甚至不屑与其他学者展开讨论，有时以“不回应”的姿态堵塞沟通渠道。知识的不确定性本需在平等的话语沟通过程中逐渐达成共识，形成新的科学范式，封闭的话语体系推迟了这一进程。“派别之见”与“学说山头”只会削弱专家的权威性，也更易引起公众对专家言论的反感与质疑。

其次，一些专家缺乏职业道德，独立性不足，沦为决策者的传声筒或利益集团的代言人。他们出于利益考虑（如获得续聘机会、争取政府科研经费等）迎合决策者的需求，其咨询意见不是源于客观规律、科学原理，而是决策者的偏好与利益。在某些场合，一些咨询专家与某些利益集团关系紧密，他们或者接受利益集团的资助，或者本身任职于某利益集团，将该利益集团的利益隐藏于咨询意见之中，为争取政府出台有利于利益集团的政策鼓与呼，成为利益集团在行政决策中的公关人与代言人。

（二）约束咨询专家的法律机制

首先，公开咨询建议。

公开咨询建议使专家意见得到更广泛的检验。如果说专业精细与技术深入是现代知识发展的一个极端趋势，那么飞跃发展的信息技术则是制约这一趋势的重要力量，它为普通公众提供了在信息封闭时代不可获取的知识平台和知识渠道。某一领域的其他专家（即未进入官方咨询机构的专家）完全可以针对咨询机构的意见提出不同甚至相反的观点，咨询机构若能给予积极回应，双方可以在持续讨论中辨明“真伪”。作为旁观者的公众则可以在双方的论辩中获得教育，进而逐步形成相对一致的舆论，因为公开辩论所形成的观点是咨询机构与专家在论证过程中所不得不考虑的外在因素。他们只有从客观的立场得出的结论方能为公众接受，即使结论最后被证明并不正确也有可能获得公众的谅解。

纵观我国地方行政决策立法与制度建设的现状，我们能够发现只是个别地方立法要求决策过程中公开咨询专家的论证意见⑤。而决策实践中，大部分地方与部门的决策过程依旧处于内部运作状态，人们对于咨询意见无从知晓，规范咨询专家行为的外部压力也就无从生成。这一现状值得深思，并有必要做出应有的改变。当然，有人认为，由于行政决策尚未最终做出，据所谓“成熟性原则”，咨询意见并无公开之必要。我们认为这种观点过于陈腐，与《政府信息公开条例》的立法目的和精神亦不吻合，而且，尽管世界各国（各地区）对决策中的咨询意见公开程度与内容虽不一致，但“公开”是主流的做法。在具体制度设计方面，公开咨询意见，一是以保护国家秘密、商业秘密及个人隐私为前提；二是为保证专家畅所欲言，不因舆论而承受过大压力，咨询意见的公开内容可以只是观点、理由等，无需包括专家姓名，且可以把不同专家的意见归类，以决策机关或咨询机构的名义统一发布；三是对外界的不同观点进行整理，可以由相应专家作出回答后以咨询机构的名义予以回应，如果咨询机构能够更加开放，甚至可以将专业水平较高的外部人士邀请座谈。

其次，同行评议。

同行评议（Peer Review）作为科学研究过程的支撑已有数百年的历史，它为创始性研究工作的假设、计算、推断、替代性解释、方法论、采用标准的可接受性以及所得结论提供了一种深度评论[13]。同行评议机制初始主要运用于学术期刊的论文质量审查及科研基金的评审工作，后被政府采用，借助外部智力对决策方案科学性、可行性进行审议与评估。尤其是匿名评议，在一定程度上可以克服咨询机构内部某些专家以“权威学者”身份压制不同意见的弊病，从而以竞争性的观点完善决策方案，确保决策的科学性与正当性。

例如，在美国，环境保护总署根据1993年克林顿总统12866号令，拓宽适用同行评审的范围，从而在环保总署内部进行了一场静悄悄的科学革命。根据环保总署的同行评审政策，所有重大的科学问题都会接受总署外部独立科学家小组的同行评审。同行评审显然比“科盲法官”，更能看穿高度技术性、科学性决策的细节[14]。2003年，为进一步加强同行评议的管理，美国信息与规制事务办公室（OIRA）起草了一份同行评议标准化的草案准则，以建立一套联邦机构选择评议人、管理评议过程以及在设置规制或制定政策中如何采纳科学信息的程序[15]。相比而言，同行审议在我国行政决策中的应用范围十分有限，只能在科研基金项目申请，或者行政相对人对某些评审结果不服，主管机关再次组织其他专家评审⑦等少数活动中觅得其踪影。事实上，在某些技术性、专业性十分突出的事务上，决策者除了听取咨询专家的意见可能并无他法，决策者对方案的批准也不过徒具形式而已。此时，如果缺乏必要约束，专家的知识缺陷、偏见无法得以揭示，内在的利益诉求无法被约束。因此，随着我国行政决策体制的完善，政府可以先在专业性较强的决策事项上建立同行评议机制，并逐步在其他领域推广与运用。虽然同行评议也受制于一些外在因素的影响，譬如能否寻找到足以胜任的外部专家？在相对狭小的学术圈，外部专家是否愿意提出与内部专家不同的观点？等等。尽管如此，如果决策者将外部专家选择的视域尽可能放宽，并采用匿名和非固定选择的方式，这些困难都能在一定程度上得以克服。

再次，责任追究。

咨询专家虽不是决策主体，其意见如被作为决策的重要参考依据，却会对决策质量高低与决策成败产生直接影响。当下，无论是实务界还是理论界，对行政决策的责任主体主要局限于决策者与决策执行者，咨询专家的责任如何追究并无系统的规定与相应的研究，这与专家对公共利益的潜在影响力是不匹配的。也正是因为缺乏有力的责任约束，某些专家将参与政府决策咨询工作视为一种荣誉，一种提高社会知名度以及结交政府官员的极好途径，或者通过提交咨询意见谋取私益或为某些利益集团代言。

总的说来，现有的咨询专家的责任追究途径可归纳为两条：刑事追责与内部追责。前者针对的是由刑法予以调整的泄露国家秘密等犯罪行为，后者针对的是不能客观公正履行职责、懈怠履行职责以及无能力履行职责的行为或状况，并以解除咨询专家资格为惩罚方式。相比刑事追责，内部追责要复杂得多，因为刑事追责部门是司法机关，与咨询机构没有直接的利害关系，且有明确的法律依据，而内部追责的主体是咨询机构的管理机关，“客观公正”、“懈怠”、“无能力”等标准又较为抽象。正因如此，现实中，一些咨询专家为继续保留已有资格，不得不屈从于决策者的意志，管理机关也乐于续聘“非对抗”、“不找事”的平庸专家。结果是“劣币驱逐良币”：不能被决策者容忍的专家丧失原有资格，平庸专家继续留任。要解决这一问题，真正发挥内部追责的实效，政府可以尝试以下两种设计方案，第一方案是设立类似美国公务员系统的道德委员会、伦理办公室等机构，并确保此类的独立性、权威性，对违反职业道德伦理的专家施予必要的惩罚。不过，建立此种机构，需以公务员体制改革为前提，需要中央自上而下的改革推动。因此，在现有的机制下，更具有可行性的操作方案是如前文分析的那般，保证咨询机构的独立性、建立决策者尊重专家的外部动力机制、公开咨询建议以及实施同行评议等，并且可以考虑将专家考评、责任追究的权力授予咨询机构，实现咨询机构的内部自治，健全追责的程序与申诉途径，并辅之于道德伦理准则，以能保证咨询专家的公正、客观与独立。我们认为，在已有的地方相关立法中，这一方案框架完全可以嵌入其中——尽管这需要地方当政者具有改革的勇气和“作茧自缚”的魄力。当然，在专家约束机制的实施过程中，应在激励专家敢于发言与防止专家丧失职业道德的发言之间寻找到一个平衡点，专家与利益集团的利益瓜葛及代言行为是追究责任的首要考虑因素，而对观点中的“真理颗粒”的评判则尽可能持宽容态度。

五、结语

每一个母系统都是由若干子系统构成，母系统和子系统相辅相成，子系统的运行状况会对母系统t4Qa0dxSN65jotz5kGZrXg==的运行产生内在影响，而母系统同样可以决定子系统的生存状态。对行政咨询机构的现状作出剖析之后可以发现，行政咨询机构与咨询专家能否取得制度设计之目的，既与咨询机制内部要素相关，又受制于外部制度背景。如果将行政咨询机制比喻为一个木桶，国家的行政体制、权力监督体制等就是木桶的底板，咨询机构与专家独立机制、同行审议机制、追责机制等就是木桶的壁板，咨询机构与专家发挥的效用则是木桶的盛水量，盛水量的大小由底板和壁板的质量和面积共同决定。本文的目的与其说是为了建构完善的行政决策咨询机制，不如说更多的是对现状的反思，并进而追问问题背后的种种原因，将各种影响因素相串联，至于建构路径，不过是必要的延伸而已。我们也无意借助西方国家成熟的相关理论，那些理论是建立在它们体制、传统、文化背景以及咨询制度发展程度之上的，对于决策咨询制度刚刚起步的中国来说，这些理论虽然好看，但未必有用。从原点出发，正视问题，找出症结，并期待治理者的改革，是本文的目的与期望所在。

注释：

①与深圳市城市规划委员会具有相似性质的还有鄂尔多斯城乡规划委员会、保定市城乡规划委员会、吉林省城乡规划委员会、中山市城市规划委员会、南京市江宁区城市规划委员会等。

②参见《香港特别行政区基本法》第54条、第56条。

③参见《湖南省行政程序规定》第36条。

④参见《昆明市政府重大事项决策规定》等。

⑤参见《河南省人民政府贯彻国务院关于加强法治政府建设意见的实施意见》（豫政〔2011〕62号），《巢湖市政府重大行政事项依法决策制度》等。

⑥参见《湖南行政程序规定》第36条第4款。

⑦参见国家食品药品监督管理局发布的《餐饮服务食品安全快速检测方法认定管理办法》第12条。

⑧参见《深圳市行政决策责任追究办法》、《南昌市人民政府重大行政决策责任追究办法》等。

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