知识产权职业共同体研究

[摘 要]知识产权职业共同体是一个全新的概念，针对我国知识产权保护主体的‘各司其职’带来的弊端从而提出了知识产权职业主体在“崇尚创新精神、尊重知识产权”共同理念下，即通过文化教育、提高意识观念、制度建设等方面建立以保护主体、创新主体、宣传教育主体、中介主体为代表的知识产权保护职业共同体，从而建立既“各司其职”又通力合作的统一的知识产权保护模式。

[关键词]知识产权保护；职业共同体；保护主体；创新主体；宣传教育

[中图分类号]C93 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2013）5-0084-05

1 知识产权职业共同体的概念解析

一般而言，知识产权职业共同体是一个由政府、司法机关、企业、中介组织、行业协会、教育机构、学者等构成的职业群体，这一群体因其成员对知识产权事业和创造过程的认同而非正式地联系在一起。

相较而言，知识产权职业共同体在西方发达国家较为成形，且具有悠长的渊源和历史。而在我国，知识产权职业还只是朝阳职业，知识产权职业共同体的建立与维护还需要从文化、制度、法律、教育等各方面整合，才能形成具有我国特色的知识产权职业共同体。

1.1 共同体

对知识产权职业共同体概念的内涵与外延的理解，首先要从共同体说起。

关于共同体的概念最早可追溯到德国著名的社会学家斐迪南·滕尼斯（Ferdinand Tonnies）的《共同体与社会》（Gemeinschaft und Gesellschaft）这一社会学经典著作。在书中他将共同体与社会做了区分，认为受“本质意志”驱使所形成的现实的或者自然的统一就是共同体，而受“选择意志”左右所形成的思想的或者人为的统一则是社会；共同体是一种原始的和天然的状态，其典型表现为家庭、村落或小镇等，相较于共同体的古老，社会则是新的和后发的，是在传统、法律和公众舆论基础上建立的大规模组织，例如，城市、州（邦）或国家。[德]斐迪南·滕尼斯.共同体与社会[M].林荣远，译.商务印书馆，1999：146-174.这种区分实际上是对工业化带来的社会变迁给予界说的尝试，与之相类似的有法国社会学家杜尔克姆将社会关系区分为“机械连带”与“有机连带”的社会连带思想。张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社，1996：119.以及德国社会学家马克斯·韦伯对共同体化与社会化的论述，[德]马克斯·韦伯.经济与社会.（上卷）[M].林荣远，译.商务印书馆，1997：70-71.甚至其后的种种相关研究，都是对社会关系的不同解说。归纳这些学说，可以得出这样的结论：共同体是与社会相对应的、具有先发性的社会关系状态，它是对共同属性的认同例如，出于对民族和经济因素等的认同，促使西欧通往联合之路，形成共同体，而东欧却四分五裂，谋求重构新的民族共同体。和情感倾向为基础所形成的成员间相互联系和互动的联合或群体。因此，“绝不是素质、处境和举止的任何一种共同性都是一种共同化”，[德]马克斯·韦伯.经济与社会.（上卷）[M].林荣远，译.商务印书馆，1997：72.只有在成员间有共同的境况及其后果的基础上，彼此间的举止在某种方式上互为取向，“在他们之间才产生一种社会关系——不仅他们对待周围环境的任何举止——而只有在环境表明一种感觉到的共同的属性，才产生‘共同体’”。[德]马克斯·韦伯.经济与社会.（上卷）[M].林荣远，译.商务印书馆，1997：72.

比如被视为“种族”特征的生物遗传因素本身并不能使其遗传获得者共同体化，由于周围环境方面的种种限制（如种族歧视），他们可能陷入一种同样的甚至是孤立的处境。但是，即使他们对这种处境做出相同的反应，也还不能形成共同体，因为其仅仅是一个利于共同体化的因素。诸如四处漂泊的吉卜赛人，虽然他们有相同的特征和行为举止，但是不能称其为共同体，而以犹太复国主义的行为取向所形成的犹太人阶层或联盟则可以叫做犹太人共同体，两者的不同之处在于后者彼此以对方作为自己举止的取向并谋求彼此之间的一种社会关系，并于同时促成了伙伴之间的认同和周围环境的反馈。

因此，共同体不仅以共同属性为基础，还表现为其成员对其情感上的倾向性和归属感。作为外在特征的同质性，或者指涉地缘、或者以文化、意识形态、语言、宗教、种族、政治、经济、职业等社会因素为表现，使共同体保持其独立的内在资质并具备与外部社会交涉的能力；作为内在精神维系纽带的情感倾向性，使成员间彼此认同而形成了共同的利益、共同的信仰、共同的情感及共同的追求。于是，共同体便具有了双重的性质和功能——既具有利益驱动，又具有精神激励。

然而，随着世界的发展，不论社会关系典型地体现为哪种类型（共同体化或社会化），却如韦伯所言，“大多数的社会关系都部分地具有共同体化的性质，部分地具有社会化的性质。任何一种哪怕是目的合乎理性地或冷静地建立的和有的放矢的社会关系，都能促成一些超出随意选择的目的的感情价值。反之亦然，一种其通常的意向是共同体化的社会关系，也可能为所有的或若干参加者完全地或部分地以目的合乎理性为取向”。[德]马克斯.韦伯.经济与社会.（上卷）[M].林荣远，译.商务印书馆，1997：71.与此论述相印证的是，就目前实例所给予我们的一般印象而言，共同体已发展成为一个具有普遍意义的概念，似乎任何一种聚合，只要能找出得以连接的共同性，其所形成的社会关系我们都可称其为共同体。者说明共同体这一概念已经失去了与社会这一概念的二元对立，现代社会的组织化在使社会的法理特征日益明显的情况下并未丢弃共同体的礼俗，价值的情感倾向性能够与协议选择的目的理性并行而不悖。因此，随着结合因素或者同质性的增加，随着情感和理性的交错相融，从大处着眼，我们这个世界可以成为一个共同体；次之有国家、国际组织、种族共同体、宗教共同体等形式；微观方面，行业联盟、行会、社区、单位、家庭等亦是形成共同体的合适模型。如果对知识产权的认同和对知识产权精神的追求成为一个群体或社会的明显特征和生活表现时，一个知识产权共同体就由此成就。

1.2 知识产权职业共同体

对于知识产权职业共同体的解释也并不统一，我国有些学者把其解释为知识产权职业群体；而笔者认为，根据上述共同体的阐释，知识产权职业共同体就是当一个群体或社会以知识产权为其联结纽带或生活表现时，就可称为知识产权职业共同体。

阿尔伯特·戴雪曾指出“当一个有20人的群体，或2000人，或20万人的群体，为了共同的目标，以一种特定的方式把他们自己约束在一起行动时，他们便创立了一个团体。这个团体不是由法律虚构的，而是事物的本性使然。它不同于组成它的那些个人。”[英]丹宁勋爵.法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，丁健，译.法律出版社，1999：174.由于知识产权制度从其产生、发展到变革，至今不过三四百年的历史。知识产权制度是近代科学技术与商品经济发展的产物。自1623年制定世界第一部专利法（《垄断法》），1709年制定第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜女王法令》），1857年法国制定第一部商标法（《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），开启了近代意义的知识产权制度。在此期间，以知识产权作为其联结纽带或生活表现的，主要是在文学、艺术、科学作品的创作者和传播者之间；工业、农业、商业等产业领域中从事创造性活动的劳动者或者将其具有区别性的标识用于工商业活动的经营者。他们分别构成了著作权群体、专利权群体与商标权群体。彼此相互独立、几乎没有交叉。且由于上述群体的活动几乎都受制于政府的行政干预以及司法审查，而与国家行政机关以及司法机关共同构成了较分散的、最初形式的知识产权职业共同体，或者更准确地说是知识产权职业群体。

进入20世纪以后，知识产权法从草创走向成熟，并成为世界各国普遍推行的法律制度。在这一时期，人类社会生活发生了深刻的变化：现代科学技术的飞跃发展，对人类社会的知识生活与文化生活发生空前巨大的影响；现代商品经济的高度发达，推动着新的国际经济秩序与世界市场的形成。为了回应这一情势的发展，各国立法者不得不“修纲变法”，着力于本国知识产权法律的变革。其中最典型的变革是传统知识产权的保护范围不断扩大，且相互交叉。知识产权三大基本制度的界限也越发模糊，从而导致知识产权群体的范围逐渐扩大；原先较分散的知识产权群体相互整合，密切联系并且传统知识产权领域内的群体与新兴知识产权领域内的“新人”都越来越愿意以知识产权（intellectual property）这个概念作为其相互联结的纽带，且在世界经济、科技文化、法律制度等领域内共同发出声音。

需要指出的是，知识产权职业群体并非等同于知识产权职业共同体或会自然过渡到知识产权职业共同体。德国著名社会学家马克斯·韦伯就曾提出过，“透过任何一项事业的表象，可以在其背后发现有一种无形的、支撑这一事业的时代精神力量；这种以社会精神气质为表现的时代精神，与特定社会文化背景有着某种内在的渊源关系；在一定条件下，这种精神力量决定着这项事业的成败”。苏国勋.理性化及其限制——韦伯思想引论[M].上海人民出版社，1988：2.尽管知识产权职业者有着因职业而生的共同性，但也只有在这一群体能够折射出一种无形的、支撑着这一群体所从事的知识产权事业的共同精神时，它才能够被称为知识产权职业共同体。

由于知识产权文化是一种有包容性、开放性和多维性的法律文化，是一种具有个人本位、自由精神、理性追求的私法文化。中西方在接受知识产权法律的过程中虽然立法风格各异，但“崇尚创新精神、尊重知识产权”应成为这个时代知识产权职业共同体的精神内涵。因此，是否具有“崇尚创新精神、推动知识进步”的内涵是判断社会中是否已出现了知识产权职业共同体的关键标准，也是这一群体能否担当得起知识产权捍卫者之责的关键因素。

1.3 知识产权职业

知识产权职业共同体毕竟是一个想象的共同体，它需要在条件具备时使人自然地萌生对它的感觉和意向，必须由所有的法律职业者在行为取向和精神气质都具有共同性时才能形成一种想象的氛围和气势，其中这种共同的行为取向和精神气质就是法律职业的真谛。因此，正确地理解知识产权职业是形成和构建知识产权职业共同体的前提。

1.3.1 职业

判断一个群体是否形成了一种职业必须考虑现代社会的职业标准。社会学家认为给职业下一个定义很困难，但是在这一点上似乎已达成共识，即职业是社会分工的产物，现代职业的起源并不在于古代社会，而在于中世纪的大学和行会。J.A.Crook，Legal Advocacy in the Rome World[M].New York：Cornell University Press，1955：41-42.路易斯·L布兰代斯则用三个标准来看待一个职业：首先，职业是指相称的知识者有预先必要的训练、涉及不同于纯粹技术的知识和一定程度的学问；其次，职业是指职业者主要为他人而不是为个人而从事这一活动；最后，职业是金钱报酬的数额不是职业者成功的既定标准。[美]F·雷蒙德.马克斯，柯克.莱斯温，巴巴拉·等.律师、公众和职业责任[M].舒国滢，等，译.北京：中国政法大学出版社，1989：23-24.

现代的职业标准遵循如下一定的尺度：它是一个专职的工作，并且如果人们以此谋生，则它就是他们主要的生活来源；它是一种使命，暗含着对所定标准的期待；它有一个组织，并因此引发职业的团结一致；它是特别教育的目标，这种教育导致所接受的标准被组织所证明；它有与社会利益相关的伦理准则；在其活动领域它有着独占或是垄断。J.A.Crook，Legal Advocacy in the Rome World[M].New York：Cornell University Press，1955：41-42.简而言之，所谓职业，有这样五个特征：①专职并作为谋生手段；②承载者公益服务（具有利他性、义务性）并有相关的伦理准则；③职业者经过教育和训练具有一定的技能和学识；④具有组织性；⑤可形成垄断。

1.3.2 知识产权职业

如果把以上对职业内涵的分析适用于知识产权领域，则可以把知识产权职业理解为这样一种特定职业：其职业者专门从事知识产权事务并以之为谋生手段，职业以实现创新为其公益指向，具有自治性组织并形成垄断，职业者受过专门的知识产权专业训练，具有娴熟的知识产权技能与严格的知识产权职业伦理。相应的，在专业上有资格用一定权力从事知识产权事务的人员为知识产权职业者。

在不同的国家，由于其知识产权职业形成的历史及现状不同，使得知识产权职业的范围或种类也有差异。但经过近百年的以西方国家为主导的国际知识产权秩序的建立后，伴随着发展中国家纷纷加入到该国际知识产权秩序中（虽然大多数是被迫的），如今的知识产权职业（intellectual property right profession）已趋向一致。一般分为四类：一是“保护主体”，如政府、司法机关等；二是“创新主体”如企业、研发人员等；三是“教育宣传主体”，如高校、政府相关宣传部门等；四是“中介主体”，如知识产权中介代理机构的知识产权代理人。

2 知识产权保护主体

中国入世以来，从6C案件、摩托车专利权案等我们可以看出知识产权保护问题在我国凸显。我国虽然已于2008年颁布实施了《国家知识产权战略纲要》，但正如过去二十年来我国颁布实施的一系列的知识产权法律法规以及相关政策一样，其产生的社会反响以及实施情况并不乐观。所以，我们仅就制定法本身去找我国知识产权保护主体的缺失只能是故步自封，只有跳出制定法，去探索其深层次的原因才能真正解答相关的问题，从而提出对应之策。

2.1 知识产权发展

经历了从国家利益至上到尊重个人私权再到如今的在尊重私权的基础上协调私权与公共利益。但在我国，由于知识产权是舶来之物，国内长期缺乏私权意思与制度土壤，所以，要求我国的知识产权保护主体在短时间内从意识到具体措施都重视知识产权保护实属困难。

知识产权的发源地——英国，其知识产权产生于封建社会的特权。而在17—19世纪，由于正是西方自由资本主义时期，而自由资本主义时期的哲学基础恰恰是个人主义。首先，作为一种政治哲学，它是资产阶级反对封建特权和神权的思想武器，它强调有限权力的政府，强调个人的民主和自由权利，从而为知识产权这种私的权利的产生提供了阶级基础。其次，个人主义作为一种经济制度，它主张私有神圣，所有权绝对和自由市场经济，要求保护个人私有财产，这为现代意义的知识产权保护创作者个人的智力创作成果提供了经济基础。最后，个人主义强调个人是目的，维护人格独立和个人的尊严。这样智力成果的创作人就摆脱了封建社会的对人和物的依赖，获得了人格的独立。所以说，个人主义是私的性质，知识产权产生的政治、经济、价值基础。

而反观我国，虽然有学者认为：“北宋代历史著述《东都事略》在初本目录页上附有一方牌记，上书‘眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板’字样，这是迄今发现我国最早的印刷出版专有权保护的一个例证。”吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：23.但由于我国重农抑商的传统，我国并没有出现专门从事印刷职业的版权人，国家也未将版权人的权益入法。正如哈佛大学法学教授安守廉在论及中国版权历史时却说：“从中国至今人们知识产权意识淡薄的事实，可推知中国自古就未曾有过知识产权（尤其是版权）的保护。中国古代有过的，仅仅是帝国控制观念传播的努力，绝不能把这当作版权来对待。”[美]威廉·费歇尔.知识产权理论，中国知识产权评论（第I卷）[M].黄海峰，译.北京：商务印书馆，2002.李雨峰教授也认为：“在特权出著作时期，各国皇室给予保护的对象包括祈祷之书、学校用书、历书、预言之书、圣经等，只有经过当局批准的作品才受到保护。这种通过作品内容来界定著作权保护对象的方法反映了皇室控制舆论维护帝国意识形态的企图。”但遗憾的是，由于我国的皇权威慑、文人的依附性、商人的财产的非独立性导致我国没有出现西方文明的“个人独立与自由、个人权利保护意识”。直到20世纪80年代，我国才出现了第一部保护私权的《民法通则》，90年代制订了第一部具有现代意义的，但还残留国家控制色彩的“三大知识产权法”。即使在我国加入WTO之后，为了信守承诺，在西方国家的压力下修改了我国的“三大知识产权法”，但正如徐国栋先生所说：“私权与平等相呼应，而平等问题不是民法私法能解决的问题，而是宪法问题。所以，西方国家均在宪法中尤其呼吁人人平等，而在民法中却很少出现平等二字。而较之于我国，却相反，平等系民法主要词汇，但鲜出现在宪法中，故导致我国虽有私权法（包括知识产权法），但却无周延的私权保护意识与制度。”

正如笔者于2012年10月28日对四川省知识产权局法制处范处长进行专访时，他称自己是“拓荒者”，并认为“知识产权工作无论在政府还是在企事业单位，工作都困难很多：第一，全社会知识产权意识淡薄。第二，领导（主要指知识产权局上级主管部门以及各地方基层领导）不重视。表现在行政编制上，往往是将知识产权局与科技局安排在一起，在科技局挂个科的牌子，或者连科的机构都没有。第三，政府机构的知识产权人员严重匮乏，特别是基层单位，可能连一个专门知识产权的工作人员都没有，往往由其他部门的工作人员兼职知识产权工作。”

2.2 从知识产权职业共同体角度完善保护主体的建议

第一，不应仅要求知识产权直接的保护部门重视知识产权保护，也不仅仅是在知识产权保护活动月里的宣传口号里提到“重视知识产权保护”字眼。正如我国知识产权制度的产生历史见证的是一种“自上而下”式的保护模式一样，首先应当提高政府领导人的知识产权保护意识。比如，自从四川省政府成立了“知识产权工作领导小组”，并由副省长兼任该领导小组组长以来，四川省知识产权保护需要协调相关政府以及非政府机构都便捷了许多，也大大提高了四川省知识产权保护的效率。

第二，政府领导人重视知识产权保护也不能仅仅停留在某个领导人的一时之举，应当成为一项制度，具体落实有关知识产权保护的机构设置：由于知识产权保护关涉到几十个政府与非政府机构，所以这种设置不仅仅体现在各机构内部的设置，以防“政出多门”，更关键的是建立一个高层次的，具有统一协调知识产权各保护部门的总机构，并设置相应的编制，以及财政支出和人员配置。

第三，可以适时考虑整合知识产权管理资源，组建国家知识产权部。我国知识产权已经发展到一定的规模，而知识产权是无形财产权，其独特的管理规律往往涉及众多领域和部门的行业。同时为了适应经济全球化与知识产权国际化的趋势，我国需要和其他国家及国际组织交往，对一些重大而敏感的问题做出快速反应。政府需要整合全国的知识产权管理资源，将国家知识产权局（实为专利局）、商标局、版权局合并，组建一个统一、权威、高效的国家知识产权部。

3 创新主体

作为创新体系的重要组成部分，知识产权制度通过赋予创造主体一定时期的专有权产生垄断（monopoly）利润发挥激励创造、促进创新的效用。我国创新主体的创新意识与成果的提高也与国家的政策与措施息息相关。正如日本技术水平的快速提升举世瞩目，其巧妙的知识产权政策功不可没。

根据该表可以看出，日本是通过技术引进吸收再创新实现赶超。一方面日本重视引进技术成果的本土化，比如，为提高本国自主创新能力，日本参照美国经验，审查时都注重发明专利的质量；另一方面，政府的干预扶持起到了关键作用，且通过政企合作以实现日本的技术创新与技术产业化。

我国经历了二十多年的技术进步与积累，也步入了获取自主知识产权的历史阶段。为此，总结日本经验，我国可以一方面加强政府的扶持。不仅仅扶持重点行业的大型企业，成为创新主体；也要重视中小企业的技术创新。应让技术型、生产型企业在国家政策的普遍惠泽下，走出制造、仿造的套路，从而实现企业技术稳步与持续创新；另一方面，强化企业和大学、科研机构的知识产权意识，专司管理，将专利申请量和技术转化率作为绩效考核的标准之一，增强相关主体进行技术创新和转移的能力。张真真，林晓言.知识产权保护与技术创新路径的国际保护[J].中国软科学，2006（11）：22.

4 教育宣传主体

观念创新是科技创新的基础。由于我国普遍存在知识产权保护观念模糊和意识淡薄的现状。而我国现有的知识产权宣传主要依靠政府在特定时期（比如每年的知识产权宣传活动月）以类似“运动”的方式进行知识产权保护的宣传活动，其收效甚微。另外，知识产权教育主要依靠高校开设的知识产权法课程（该课程非公共教育类课程，往往只有法学专业学生才能学习），以及较高层次（比如硕士、博士）的知识产权人才培养模式以实现我国知识产权人才培养的主要模式。在此模式下，并不能短时间内改变我国国民知识产权意识淡薄的观念。可以参照日本，比如，日本从小学教育开始就灌输知识产权保护意识，告知小学生购买盗版行为的危害性，让学生从生活中就潜移默化地尊重知识。另外，根据我国高校大学课程里的公共课是任何专业的学生都必须学习的课程，且所占课时接近四年大学所有学时的三分之一。可以在公共课里增加知识产权保护的知识。让不同专业领域的学生都知道什么是知识产权以及如何保护知识产权，从而有助于全民提高知识产权保护意识。

5 中介主体

中介主体，因其灵活性与专业性，往往起到知识产权保护承上启下的功能。特别是上述的知识产权保护主体与创新主体，其相关工作与职能都能借助中介主体进行推动。所以，一方面，国家应当立法，进一步规范和完善中介主体职业的规范化；另一方面，国家也可以设置中介机构工作人员的考评制度，通过岗位津贴等方式，鼓励中介机构提高专业素养与规范意识。

综上，知识产权职业共同体的开放性，笔者总结的这四种类别主体各有其职能分工，但都不是泾渭分明。知识产权职业共同体的建议与发展一方面离不开全社会对知识产权保护的意识提高，对知识产权职业人员的尊重与关怀；另一方面知识产权职业共同体应当通力协作。政府部门之间应减少壁垒；同时政府应适度放下姿态，从“管理者”走向“服务者”；各“私权主体”在既保持自身独立性的前提下，也应为了共同体的建设，兼顾知识产权发展的共同利益，通力合作，以期知识产权共同体能够真正发挥推动知识产权保护的作用。

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