信号传递、彩礼习惯与法律边界*——一个法律经济学的分析

王 彬

（南开大学法学院，天津300071）

长期以来，社会规范的研究并非法律经济学的研究重心，这表现为经济学将权利交换的初始界定交给了正式的法律制度，而不是非正式的社会规范。当个体理性与集体理性发生冲突或者集体行动出现困境时，法律经济学往往诉诸正式的法律。但是，社会实践并不同于经济学的思想实验，传统的法律经济学让人们忽视了没有法律规定下的权利界定，也让人们忽视了没有法律介入情况下的社会合作。而信号传递理论将社会规范纳入了法律经济学的分析框架，这一理论模型坚持了经济学理性选择理论的学理脉络，通过丰富和发展博弈理论，清晰地阐释了社会规范的产生机制，以及法律干预的可能途径与后果，为研究当下中国的民间习惯法提供了新的分析工具。彩礼习惯作为从传统到现代一直存在的社会规范，是人们在长期婚姻实践过程中反复博弈而形成的行为常规，体现了没有国家法律干预之下的社会合作。在社会转型时期，彩礼习惯的形成与演化，法律干预彩礼纠纷的限度、途径与后果，均可以在法律经济学的学术范式之下进行讨论。本文试图以波斯纳的信号传递模型作为分析工具，研究中国当下民间社会的彩礼习惯，揭示彩礼习惯的形成与演变机制，说明彩礼习惯参与者之间的竞争与合作的博弈关系，以此指出法律干预的途径和后果，进而阐释法律与社会规范的互动关系。

一、分析工具与理论框架：信号传递模型

自霍布斯以来，思想家们就在思考一个问题，即在充满私欲和竞争的社会中，如何形成稳定的社会秩序，这就是所谓的“集体行动的困境”。1在霍布斯看来，除非借助于公共权力的威慑和惩罚，否则集体行动将永远无法摆脱这种困境。因为私人惩罚软弱无力，达成多边契约的交易费用又过高，并且还总有人企图坐享其成。2按照这种观点，人为设计的法律制度能够为人类社会创建必要的秩序，由此造就了“法律中心主义”的学术传统。但是，不论是在自然界还是在人类社会，在无公共权力介入的情况下，个体之间也倾向于相互合作，“法律中心主义”的学术传统无法解释自发秩序存在的事实。对此，经济学揭示了小群体中的合作，奥尔森指出，在群体成员收益不对称的小群体中，对于自私自利的个体而言，当他从公共物品中获得的个人收益超过了他为群体提供公共物品的个人成本，他就会为整个群体提供公共物品。3这意味着，无须借助于公共权力，社会合作和自发秩序能够在小群体中形成。在关系稳定的小群体中，信息流通便捷、迅速，人们通过长期的重复博弈能够形成社会合作，通过博弈形成的行为常规成为社会规范，“最好的法律说到底不过是这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化”。4但是，在信息流通不畅的陌生人社会，人们又如何能够形成合作呢？波斯纳所构建的信号传递模型正是要回答这些问题。

信号传递模型的构建是从囚徒困境开始的。在囚徒困境中，对任何一个决策者而言，选择背叛总是收益最大，但是，双方均选择背叛，就会形成两败俱伤的纳什均衡困境，这一均衡并不是解决囚徒困境的最优解，如果双方都选择合作，每一个人的处境将都实现最优化。5要走出囚徒困境，有两种基本的办法，其一是通过正式的法律制度激励参与人合作，如通过法律制度制裁背叛者、奖励选择合作者等；其二则是要从一次博弈走向重复博弈，在重复博弈过程中，如果一方关心未来收益，他就不会选择背叛。但是，重复博弈模型需要依赖于几个特定的假设：其一，参与人各方充分了解彼此的行动，充分了解博弈的收益结构；其二，参与人各方均重视未来收益甚于当前的收益，即都具有足够低的贴现率；其三，重复博弈关系必须平等，否则无法形成博弈均衡。总之，“重复博弈模型在解释合作行为上取得的成功依赖于博弈各方对过去的行为和目前的行动拥有广博的信息”。6重复博弈模型对关系稳定并交织紧密的社群如何产生“自发秩序”具有充分的解释力，但是，重复博弈模型无法解释在背叛策略占主导地位、博弈参与人信息传递不完全的情境下，如何形成社会合作的问题，更无法解释地方性的“自发秩序”如何形成普遍性的“扩展秩序”问题。重复博弈模型理论不能触及之处正是信号传递模型发挥效力之处，在信息不对称、不完全的条件下，对于博弈参与方如何达成有效合作，信号传递模型发挥了出色的解释力。

信号传递模型在本质上是一个动态不完全信息博弈，7其延续了传统经济学的“理性人假设”，但是，又对博弈过程中的“理性人”以贴现率为标准进行了更为细致的划分。8社会中存在两种类型的人，一种是具有低贴现率，重视合作可能带来未来收益的“好人”；另一种是具有高贴现率，只重眼前利益的“坏人”。通过表1，可以更清晰地看到信号传递博弈模型中“好人”与“坏人”的区别。区分这两种类型人的主要方式是一些被称为“信号”的行动，而这些行动具有可观察性和高成本性的特点：可观察性使其他合作者掌握自己发出的“信号”，从而使合作成为可能；高成本性则使贴现率不同的人做出不同的选择。

表1

可以看出，无论是“好人”还是“坏人”，都偏向于与“好人”合作，而规避“坏人”。但是，在信息不完全的陌生人社会，如何确定合作对象的类型呢？“为了把自己和坏人区分开来，好人从事一些被称为‘信号’的行动。只要好人负担得起，而坏人负担不起信号传递的费用，信号就会显示出人们的类型，而且每个人都知道这一点。”9因此，为了展现自己的合作品质，人们就通过自己的行为发出信号，通过发送信号所导致的行为常规就形成了社会规范。这样，就可以将合作品质、信号发送和社会规范之间的逻辑关系建立起来。

信号的发送需要成本，只要价格合理的成本都可以被“好人”拿来作为自己具有低贴现率的信号进行发送，这就足以解释人们做出的并无共同收益却利他的行为。在信号发送成本只有“好人”愿意负担的时候，“好人”为形成预期合作发送信号，而“坏人”选择不发送信号。信号的发送造成了“好人”与“坏人”的区分，从而形成“好人”一起合作并共同规避“坏人”的局面。这样就形成“分离均衡”，也建立起“好人”发送信号的行为常规。但是，一旦发送信号的行为常规建立，不发送信号就会被视为高贴现率而被人规避，由于“坏人”也在寻求合作，在信号成本降低到“坏人”也能加入的时候，“坏人”也一起发送信号。观察者就无法根据信号传递来区分“好人”与“坏人”，于是就形成“混同均衡”。在波斯纳看来，社会规范就是通过信号传递形成的博弈均衡或行为常规。“‘一个社会规范引起X或Y结果’是空洞的主张。适当的说法是，寻求a或b的个体以这样一种方式互动而产生了行为常规X或Y，我们把这些行为常规称为‘社会规范’。这实际上是说，理性个体在寻求利益最大化的过程中所采取的行为方式，构成了社会规范。”10

二、社会规范的生成机制：彩礼习惯的形成与功能

虽然彩礼习惯普遍存在于中国传统社会和当下转型社会，但“在整个20世纪中国社会变革的社会背景下，以西方国家基于爱情的理想婚姻为参照，彩礼受到了所有力图全面改造中国社会，创建新中国、新社会和新文化的政治、文化经营的全面批判”。11在理想价值标尺和主流政治意识形态的框架下，彩礼习惯往往在意识层面和制度层面受到全方位的限制，彩礼习惯的社会功能因此遭到忽视和否定。但是，法律经济学的研究进路采取社会科学价值中立的研究态度，以“理性人”作为逻辑前提，在社会规范形成和运行机制的分析上继续“片面而深刻”地贯彻效益最大化的经济逻辑。在信号传递模型的框架下，彩礼习惯是婚姻博弈过程中形成的行为常规，是为寻求婚姻合作实现未来婚姻收益而形成的信息沟通机制。

（一）婚姻的经济学实质：最大化婚姻盈余

关于婚姻本质的探讨是用信号传递理论研究彩礼习惯的逻辑起点，在经济学看来，婚姻关系本质上是以性和经济为纽带的契约关系。正如多数社会学家和人类学家所认为的，性结合是婚姻契约更为根本的本质。作为社会组织的婚姻是为了促成两性之间的互助合作，而作为社会制度的婚姻是为了阻止同性之间的相互侵犯。因为连接婚姻关系的纽带是性，而性既是一种需求，又是一种资源。两性之间为相互满足对方的性需求而需要促成紧密合作，在性资源有限的条件下，为防止同性竞争性资源而导致的相互侵犯，需要两性之间结成固定性、排他性的婚姻关系。

经济合作是两性结合的结果，所以，婚姻具有许多经济功能。第一，通过婚姻形成家庭促进了劳动分工，从而取得来自专业化的收益。通过劳动分工，使两性各司其职，能够提高效率，从而促进社会财富的整体增长。第二，通过婚姻能够形成规模经济，婚姻可以降低两性的生活成本，并提高共同收益。第三，婚姻促使两性在孩子抚养上形成有效合作，从而降低抚养孩子的时间成本，提高劳动效率，带来效益的最大化。12如果将经济逻辑在婚姻关系中进行更深入地贯彻，可以发现，婚姻是一种最经济的生活方式和社会组织形式。因为，性需求是人类的本能，为满足性需求而搜寻性伴侣，人们要付出寻找性资源的搜索成本，通过婚姻结成固定的性关系，可以降低这种成本。另外，通过婚姻维系固定的性关系，由此产生的情感需求造就了稳定的家庭关系，从而降低了社会管理的成本。

由此可见，婚姻制度的存在是为了实现性利益和与性资源相关的经济利益的最大化，波斯纳将之称为“婚姻盈余”。所谓“婚姻盈余是指一个人通过与另一个异性的人缔结长期的、排他的、亲密的关系而获得的商品和服务。婚姻盈余包括源自拥有孩子的收益和源自伴侣关系、性亲昵行为、互相帮助以及其他许多有价值的商品和服务的收益”。13所以，婚姻关系的实质是为寻求最大化“婚姻盈余”而形成的社会合作，而为形成婚姻关系所进行的彩礼赠与活动就是为达成合作而进行的博弈过程。

（二）彩礼习惯：婚姻形成过程中的信号传递

在现实生活中，人们总是希望能找到彼此相爱的配偶，但是，人们的内心意图不一定能够通过外在行为进行推测，山盟海誓未必意味着会白头偕老，因此，在婚姻关系的形成过程中，男女双方之间存在着信息的不对称。中国陌生人社会的形成，加剧了男女交往的信息不对称，即使通过婚介者形成婚姻契约，婚介者考虑到自身利益或者为促使婚姻关系的成立，为男女双方提供的信息往往也是不完全、不充分甚至是不真实的，这就需要男女双方为形成婚姻关系互相发送信号，而赠与彩礼就是为形成婚姻关系所进行的信号传递。彩礼作为一种信号的有效性，主要是因为婚姻关系的形成常常需要付出巨大的成本，这不仅仅体现为物质成本，还体现为配偶选择的机会成本以及社会声誉。同时，赠送彩礼作为信号传递的活动具有高度的可观察性，通常情况下，赠送彩礼往往通过公开性、仪式化的订婚活动或结婚活动来进行，男女双方往往邀请熟人、亲戚、朋友通过一定的仪式来共同见证他们的婚恋关系。男方通过特定仪式将彩礼赠与女方，是为证明自己具有“低贴现率”而付出的信号发送成本，订婚或结婚之后通过继续交往从而形成未来的婚姻收益；通过公开的仪式，接受彩礼的女方实际上付出了不能再与其他男性交往的机会成本，接受彩礼的女方如果选择悔婚，会降低自己的社会声誉。

在现代社会，彩礼作为一种信号传递机制，具有双向性。作为赠与人的男方表明“赠与人愿意负担成本——既包括金钱成本又包括时间成本——由此表明赠与人具有低贴现率；赠与人是富有的，因此将能够供养得起受赠人”。14在中国当下社会尤其在农村地区，彩礼直接反映了男方的家庭经济情况，或者间接测度了男方创造财富的能力，这些都是男方具有“低贴现率”的表征。同时，女方在接受彩礼之后，往往通过“回礼”的方式进行信息传递。因此，彩礼习惯并不是一个财产单向转移的传统，而是男女双方财产互易的过程，只不过双方转移的金额有所不同。调查显示，在中国山东地区，女方收到男方彩礼回馈礼物是一个较为普遍的习俗，只有27.07%的人回答不会回赠礼物，58.27%的人选择回馈礼物的价值一般低于彩礼，12.53%的人选择价值与彩礼相当，2.13%的人选择高于彩礼。15女方“回礼”的习俗之所以逐渐流行，是因为随着婚前性行为逐渐得到社会宽容，女方在社会声誉方面所负担的成本降低，在这种情况下，婚前同居“以身相许”未必能够传递任何信息，所以需要通过回赠彩礼的方式提高女方的信号传递成本。因此，在信息不完全的条件下，“彩礼是女方（女性本人及其父母）对男方的测度标识，是一种有效的信息筛选机制；同时也是一个比较有效的男女双方信息交流机制”。16在婚恋博弈关系中，彩礼习惯作为一种信号传递机制，具有自己独有的特征或功能。

首先，彩礼作为代表一定成本的信号传递，通过形成婚恋博弈中的分离均衡，让倾向于合作的人选择赠送彩礼这一社会规范，这是彩礼习惯在陌生人社会长期存在的原因。在婚恋关系中，假定存在两种人，一种人希望建立具有忠实义务的长久关系（“好人”），而另一种人则想要一种比较开放、随意的关系（“坏人”）。如果双方都倾向于做“坏人”，在婚姻关系中就不会形成合作，只要一方选择做“坏人”，就不会产生“婚姻盈余”。正如波斯纳所说：“婚姻关系可以被模型化为重复博弈的囚徒困境，婚恋关系中的每一方都通过威胁要惩罚任何违反婚姻义务的行为而防止对方欺骗。其中一种策略可能是针锋相对：每一方都会以‘欺骗’来应对前一轮博弈中对方的欺骗行为。”17但是，双方若都选择“欺骗”策略，最后只能导致两败俱伤，无法实现最大化的婚姻盈余。为实现两性合作，人们会发送信号以表明自己的“可靠”，“在保持其他因素不变的情况下，人们偏好与那些通常可靠的人婚配，因为只有可靠的人才会承担必要的短期的成本，以产出长期的婚姻盈余”。18因此，希望建立忠实关系的“好人”倾向于付出彩礼以建立排他性、固定性的婚恋关系，而倾向于随意关系的“坏人”则倾向于不付出彩礼，这恰恰是“分离均衡”的一种体现。

其次，彩礼作为代表一定成本的信号是竞争性的而非标准化的。随着人们社会观念的不断进步，人们认识到自由恋爱是现代婚姻的基础，但是，价格高昂的彩礼并没有因为人们观念的变化在现代社会有所消减，反而愈来愈得到人们的重视，并且具有“水涨船高”的趋势。据调查显示，在3254名调查对象中，有24%的人选择彩礼数额在2万元至5万元，有6%的人选择5万元至8万元，有3%的人选择8万元至10万元，有8%的人选择在10万元以上。18彩礼数额的不断提高，是因为彩礼作为信号传递的成本在随着婚姻市场的变化而发生变化。如果发送同样信号的成本差异不大，订婚或者悔婚的成本过于低廉，具有高贴现率的“坏人”同样会发送信号，从而会形成“混同均衡”。在“混同均衡”的情况下，信号无法传递“好”信息，但可掩盖“坏”信息，这意味着“坏人”虽支付了彩礼但未必会选择结婚，所以，彩礼标准的提高实际上加剧了同性在博弈关系中“好人”与“坏人”的分化，彩礼的竞争性意味着为防止“混同均衡”的出现，为形成婚姻合作而发送信号的成本会发生变化。

最后，彩礼具有平衡功能和保险功能。无论在生物学意义上还是在社会学意义上，作为博弈参与方的两性并不是完全对等的，男性所具有的优势地位导致了男女双方为形成婚姻合作进行信号传递的机会成本不同。因此，一般而言，男方作为彩礼的支付方而女方作为接受方，彩礼赠与对双方都形成了约束，以平衡双方在婚恋关系中不对等的地位。在我国广大农村地区，存在着“男方悔婚，不返还彩礼；女方悔婚，返还彩礼”的习俗，这个习俗实际上加大了男方悔婚的成本，也让在婚姻关系中处于弱势的女方获得一定经济补偿，这实际上是不对等的两性在信号传递过程中形成的博弈均衡。

事实上，彩礼习惯并没有随着社会转型、人们婚恋观念的变化而逐渐消失，反而有愈演愈烈之势，无论是边缘的农村地区还是中心的城市社会，人们都约定俗成地遵守这一社会规范。就这一现象而言，文化解释的研究路径在很大程度上不具备对彩礼习惯的解释力。毋庸置疑，人们的婚恋观念已经愈加开放和自由，我们已经无法运用文化解释的方法为传统的彩礼习惯贴上一个意识形态的标签，因为，我们既可以将彩礼作为悠久的历史文化传统加以保护，也可以将其作为落后的陈规陋习加以批判。无论怎样，彩礼习惯作为社会规范仍然真实而有力地存在着，其得以存在的经济逻辑可以为这一现象提供有力的解释。在经济学的视野下，彩礼习惯是一种形成信号传递均衡的社会规范，是两性为达成婚姻合作在反复博弈过程中形成的行为常规。为了最大化婚姻盈余，人们愿意遵守社会规范而付出相应的成本，这就是为何彩礼习惯具有极强生命力的经济解释。

三、法律干预婚约的边界：法律与社会规范的互动

社会规范是稳定的行为常规，能够反映普遍的行为预期，所以，法律在多大程度上有效取决于法律在多大程度上获得社会习俗规范的支持，在这个意义上，法律应当是对社会习俗规范的承认。但是，我国的彩礼习惯在法律制度上长期受到打击和批判，1980年颁布的《婚姻法》在法律制度上否认了彩礼，随着彩礼纠纷的不断出现，2003年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）才对彩礼做出了妥协。这说明国家制定的法律必须符合社会基本正义和效率的要求，如果法律与人们普遍认可的社会习俗规范不一致，法律的作用是相当有限的。当然，这并不意味着法律不能干预社会习俗规范。自生自发的社会习俗规范可能损害社会整体福利时，法律就应当通过干预来改变社会习俗规范。20那么，如何通过法律的干预实现法律与社会习俗规范的良性互动呢？

（一）婚约的非法律强制

在法经济学看来，通过反复博弈形成的社会规范有效促进了社会合作，因此，“关系紧密之群体内的成员们开发了并保持了一些规范，其内容在于使成员们在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化”。21简而言之，社会规范通过促进合作实现社会总体福利的最大化。在博弈模型中，所谓福利最大化，即为合作收益的最大化，“各方同意的客观评价体系能使博弈的观察者以及参与者估定与各种预见的结果相联系的总体福利，辨识合作的结果，并且测度如果博弈者打算获得另一结果会发生的总和和客观损失”。22所以，社会规范能够指导群体成员选择使该群体损失最小化和收益最大化的行动。事实上，科斯定理中所说的“社会成本”即为合作标的的信息交流成本，在科斯看来，当信息交流成本低于合作收益，并且这种收益与法律并不违背，双方可以实现合作，这时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响。23但是，即使在熟人社会的模式下，在选择社会规范来争取合作结果时，社群成员之间也存在交易费用即信息交流的成本，因此社群成员若实现合作收益的最大化，他们所选择的社会规范必须使相互交往中客观发生的损失与交易费用之和最小化。所以，社会合作是通过信息交流形成的结果，如果社会规范作为一种博弈均衡是在信息交流成本低于合作收益的情况下形成的，则无须法律的介入和干涉，就能够实现合作收益的最大化。

在这个意义上，婚约之所以不需要法律的强制执行，是因为婚约是博弈参与者通过博弈形成的社会合作，双方为实现合作收益的最大化，必须尽可能降低交易费用和自身的损失，使缔结婚约付出的信息交流成本远远小于婚姻的合作收益。在婚约的博弈关系中，任何一方选择背叛而付出的成本将体现在社会控制的惩罚机制中，婚约的执行在很大程度上要依靠社群的强制，社群是“反映大量社会规范或者传统中的大量信号传递行为特征的群体”24；具有连带性的社群传递共同的信号，人们在同一社群中更容易寻找到合作伙伴，所以，社群的强制功能主要体现为增强或者减弱社群成员的声誉。良好的声誉让人们在关系紧密的群体中能获得更多的利益，从而激励人们通过权衡做坏事的成本与可能获得的利益来选择自己的行为策略。在熟人社会，悔婚会大大降低悔婚者的社会声誉，使其再与他人订婚的可能性降低，所以，除非悔婚一方面临更佳的选择，他才会选择背叛。即使在陌生人社会，选择悔婚的一方也因为要付出彩礼或者退还彩礼而支付一定的成本，这就使悔婚成为具有一定风险和收益减损的行为。

长期以来，我国法律不认可婚约的法律效力，但这并不妨碍婚约在人们内心中的拘束力，因为，违背婚约意味着付出更高的信息传递成本，通过社群的强制，婚约能够得到有效的执行，所以，如果发生纠纷，人们一般不会诉诸法律，非正式的社会规范将为纠纷解决提供更为便捷的手段。

（二）法律干预的途径

在2003年之前，我国婚姻法对彩礼并未给予法律上的认可，而是根据婚姻自由、双方自愿的原则，主张婚姻应以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件，因此，赠送彩礼的行为常常被认定为违背法律原则的无效民事行为，而无法获得法律的支持。随着彩礼纠纷的增多，我国基层法院在司法实践中逐步认可了彩礼，而将彩礼作为附条件的赠与合同。根据合同法理论，附条件赠与合同在赠与条件不能成立的情况下，是可以被撤销的合同。依此种解释，在结婚之前悔婚，理应返回彩礼。但是，在离婚的情况下，即使双方并未共同生活，彩礼已经转化为夫妻共同财产，应当进行平等分割，而不是全部返还。因为，彩礼的所有权是随着婚姻关系的成立而发生转移的，一旦婚姻关系成立，彩礼就不再是单方所有的受赠财产，而成为夫妻共同财产。但是，在这里，正式的法律制度无法得到社会规范的支持。按照民俗的逻辑，在双方登记但未共同生活并且女方悔婚导致离婚的情况下，如若男方付出彩礼，女方应将彩礼全部返还。25民俗实际上是根据男女双方在信号传递过程中所付出的成本来决定彩礼返还的程度，将是否发生性关系、同居、怀孕或生育以及是否登记并共同生活等因素都作为信号传递的成本加以考虑，但是，这些因素并没有完全被国家法律所吸收，这导致了正式法律无法根据双方所支付的信号传递成本来对彩礼的返还程度进行区别对待和具体分析。

法律对社会习俗规范的干预，应当有利于促成社会合作，才会形成富有效率的干预。但是，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。26为此，波斯纳指出了法律干预社会规范的四种途径。“首先，法律可以改变发送信号的成本；其次，法律可以改变信号发送者和信号接收者从合作中获得的收益；第三，法律可以改变信号接收者关于低贴现率者在信号发送者中所占比例的信念；第四，法律可以激励规范创立博弈，提供新的焦点。”27从法律干预的途径来看，法律可以创制规范对社群中的博弈关系形成激励，消除“混同均衡”，维持或创立“分离均衡”，维持社会规范进行信号传递的效力，从而使具有低贴现率的“好人”形成有效的社会合作；法律的干预也可能导致发送信号的成本发生变化，打破了博弈关系中的均衡结构，导致“混同均衡”的出现，使社会规范丧失效力。因此，如果通过法律干预改变了任何一方的悔婚成本，打破了婚姻博弈关系中的平衡结构，那么，违背婚约的现象就会越来越多，婚姻博弈关系中的“分离均衡”就会被打破，就无法形成效益最大化的婚姻合作。《婚姻法司法解释（二）》第10条规定，双方办理结婚登记手续后未共同生活又离婚的或者婚前给付导致给付一方生活困难并离婚的,给付彩礼方有权要求对方返还彩礼。这一规定虽然不符合传统的民法理论和正式的法律制度，28但在笔者看来，它是对社会习俗规范的承认和演化，体现了国家法向民间法的妥协，是对婚姻博弈关系中信号传递成本的法律认可；男方交付彩礼但并未共同生活意味着女方在婚姻博弈中付出的成本较小，婚前给付彩礼导致生活困难说明相对成本较大。这一规定更能获得社会习俗规范的支持，是因为“那些服务于更广泛更平等地分配权力的法律有可能支撑非正式的控制体系”。29所以，法律对婚约的干预应当以维护彩礼习惯信号传递的有效性为前提，以维持婚姻博弈关系中的均衡结构为原则，以实现最大化的婚姻合作收益为目的，这样，国家制定法与彩礼习惯之间才会形成良性互动。

四、余论：社会规范研究的范式转换

在经济学的视野下，文化是一定人群行为的稳定预期或共同信念，而社会规范是通过人类行为的不断博弈所形成的行为均衡，可见，经济学并没有将文化从人类行为中抽象出来进行过细的划分，而是通过理性选择的科学将其内化于对人类行为的解释中。借用经济学中的信号传递理论来分析当下中国社会普遍存在的彩礼习惯，是对文化解释学或文化决定论的理论超越，这预示着中国社会规范研究的范式转换。其实，上个世纪中期以来，随着经济学发展所展现的扩张态势，社会科学研究进入到一个“经济学帝国主义”的时代，传统的法学主题也遭遇着全方位的经济学重述，对于这一发展态势，霍姆斯早有预言，“理性地研究法律，当下需要的或许是精通文字的人，但未来需要的则是掌握统计学和经济学的人”。30霍姆斯的预言预示着法学研究要发生一场从人文科学向社会科学的范式转换，也意味着经济学研究领域的不断扩张。事实上，法律经济学将分析对象从市场行为扩展到非市场行为，从正式法律制度扩展到社会习俗规范，已经验证了霍姆斯的预言。

长期以来，人们对习惯法或社会规范的研究往往采取文化解释或社会实证的研究方法。文化解释的研究试图将习惯法放逐于宏大的文化视野中进行审视，以“内在参与者”的研究视角揭示习惯法所蕴含的价值意蕴，从而对衍生于传统、存在于当下的习惯法抱以“同情理解”的态度，将目光投向历史典籍，试图挖掘本土的法学智识资源或者在民间的草根文化中建立法治的本土根基。社会实证的研究则力图在法律与社会的视角下研究习惯法，以“外在观察者”的研究视角描述习惯法作为社会规范的产生及运行机制，试图揭示民间习惯法所赖以存在的社会根基，在具体的社会语境中对民间习惯法进行价值中立地解读，试图对作为“地方性知识”的民间习惯法进行价值重估，从而对抗法律移植的“变法逻辑”。

可以说，无论是文化解释的研究还是社会实证的研究，均是出于对法条主义的反思，促进了“法治进程中的知识转变”，从而使具有本土特色的民间法研究成为对抗国家中心主义或法律中心主义的学术话语。这种研究使法学的学术视野从“书本中的法”转向到“行动中的法”，但是，这两种研究进路都有其无法逾越的局限性。对于文化解释的研究进路而言，民间习惯法是传统法律文化在当下民间社会的历史记忆，内在的研究视角会导向对民间习惯法价值包容的学术态度，但是，文化解释的研究也会因此陷入文化相对主义的泥淖，只能以“存在即合理”的粗陋论断阐释转型社会中的民间习惯法，无法有效解释民间法与国家法之间的互动与冲突，更无法为建立法律与社会规范的良性互动机制提出策略性主张，甚至会对变迁中的民间习惯持片面肯定或否定的简单主张。就社会实证的研究进路而言，社会学研究采用外在观察者的立场对社会规范进行描述性研究，只能形成一些碎片化的实证材料，而难以形成整体性的学术范式，无法对社会规范形成首尾一致的融贯性论证。正如埃里克森所说，“通常的社会学进路，规范是给定的外生变量”。31社会学理论往往将社会规范的存在作为既定前提去关注规范与社会的互动关系，但对规范本身的内容缺乏有效解释和论证。

当下中国习惯法研究的困惑揭示了传统法学研究的“方法论贫困”，因为传统的理论进路容易陷入一种非此即彼的二元思维而难以自拔。国家法与民间法的冲突一直是中国社会转型时期所面临的问题，对此，文化解释的研究将之归因于法律文化意义上的观念冲突，而文化观念又植根于人们日常的社会生活结构，这样，法律文化的研究就将国家法与民间法的冲突问题转化为本土观念与外来文化的冲突问题；社会实证的研究将民间法作为传统法制在民间社会的历史遗存，是与法制现代化相对立的“本土资源”，法律社会学的研究又将民间法与国家法的冲突转化为法制本土化与现代化的对立问题。而经济分析研究进路的兴起或许恰逢其时，将社会规范纳入经济学的研究视野，或许能够突破习惯法研究的理论瓶颈，能够跳出国家与民间、传统与现代、本土与西方相互对立的二元思维。因为，作为法律经济学研究起点的“理性人”假设超越文化壁垒，而法律经济学福利最大化的理论目标是超越文化语境和社会语境的“正义”。本文对彩礼习惯的研究同样有意忽略了彩礼所承载的文化意义和社会意义，而坚持了效用最大化的经济学逻辑，并且得出一个基本结论：国家法与民间法只有在促进效用最大化上达成一致，两者才能够真正形成良性的互动关系。

注：

1 西方学者根据对生活世界的反映，建构了集体行动困境所产生的三种理论模型，即公地悲剧、囚徒困境和集体行动的逻辑。参见[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道——集体行动制度的演进》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店出版社2000 年版。

2、21、22[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985 年版，第128-129 页，第204 页，第210-211页。

3[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，三联书店、上海人民出版社1995 年版，第28 页。

4、26、29、31[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第7 页，第354 页，第353 页，第188 页。

5 对于囚徒博弈的详解，参见[美]格若赫姆·罗珀：《博弈论导引及其应用》，柯华庆、闫静怡译，中国政法大学出版社2005 年版，第8-9 页。

6、9、10、13、14、17、18、24[美]埃里克·A·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004 年版，第24 页，第27 页，第8 页，第105 页，第108 页，第110 页，第108 页，第51 页。

7 杨玉龙、于翔：《信号传递与证券分析师盈余预测》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2013 年第2 期。

8 贴现率原本是货币银行学的术语，常用于表明货币的时间价值。比如银行的年利率是10%，那么存入银行100 元，在一年之后可以拿到110 元。同理，如果现在存入90.91 元，那么一年后就可以拿到100 元。这实际上可以认为一年后的100 元相当于现在的90.91 元，其中10%就是贴现率，90.91 则是一年之后100 元的贴现值。在信号传递模型中，贴现率用来指经济人对未来收益的偏好，低贴现率的人比高贴现率的人更重视未来收益，因为当前同样数量的利益对于高贴现率的人来说更重要，因此前者更愿意放弃眼前利益而使与他人的长期合作成为可能，后者则不容易放弃眼前利益需求与他人合作。比如，假定未来合作收益为10，一个人的贴现率为10%，对他而言，未来10 元钱相当于现在9 元钱；一个人的贴现率为30%，对他而言未来10 元钱仅相当于现在7 元钱。为了实现合作而获得未来收益，需要通过送礼来告知对方自己的贴现率，假定礼品价格为8 元，贴现率低的人愿意出钱购买，因为他知道即使花费8 元，他在未来仍能收益9 元，实际上赚了1 元，但贴现率高的人不愿购买，因为他如果花费8 元，但未来收益仅仅7 元，他实际上亏了1 元。信号传递模型中，贴现率代表了经济人的合作偏好，并不必然带有道德评判的意味。

11 参见汪玢玲：《中国婚姻史》，上海人民出版社2001 年版，第412-418 页。

12 参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012 年版，第208-212 页。

15 参见康娜：《婚约彩礼习惯与制定法的冲突与协调——以山东省为例》，《民俗研究》2003 年第1 期。

16 苏力：《彩礼的社会功能》，载《“法律经济学与中国”学术研讨会论文集》，第12 页。

19 参见《中国婚姻状况调查》，http://lady.163.com/special/00261MPK/marriage0617.htm l，2013 年7 月24 日访问。

20 比如，中秋节送月饼作为一种信号传递的行为，是为了寻求社会合作，因此，月饼本身的品质越来越不为关注，包装费用却越来越高，这种习俗会造成社会资源的浪费，从而有损社会整体福利，对此，法律就可以通过适当干预来进行调节。

23 参见[美]科斯：《社会成本问题》，载[美]R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等：《财产权利与制度变迁：产权学派与制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994 年版，第3-58 页。

25 调查显示，对于登记但未共同生活，男方过错导致离婚的情况，62.03%的人认为不应返还；对于登记但未共同生活，女方过错导致离婚的情况，46.18%的人认为应当全部返还。参见康娜：《婚约彩礼习惯与制定法的冲突与协调——以山东省为例》，《民俗研究》2003 年第1 期。

27 Eric A Posner. Symbols, and Social Norm in Politics and Law, The Journal of Legal Studies.Vol. 27, No. S2（June 1998）, p765-798.

28 参见张燕玲：《论我国亲属法中婚约制度的创立——兼评〈婚姻法〉司法解释二第10 条》，《法学论坛》2010 年第3 期。

30 Oliver W. Holmes. The Path of Law, Harvard Law Review Vol. 110, No. 5 （Mar., 1997）, pp. 991-1009.