新民诉法中行为保全制度之我见

万琴

【摘 要】保全制度是民事诉讼法律中的一项重要制度，财产保全和行为保全是其重要组成部分。我国民事诉讼中规定了财产保全制度，而对行为保全这一制度只是在在个别民商事领域中加以采用。司法实践证明，在民事诉讼立法中，明确规定行为保全制度，是非常必要的，且势在必行。本文拟就在我国民事诉讼法中建立健全行为保全制度，阐述相应的思考与建议。

【关键词】民事诉讼；行为保全；保全制度

一、行为保全的概念

行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施。

二、行为保全制度的构建

（一）新《民事诉讼法》关于行为保全的规定

我国在2012年新民诉法颁布前只规定了财产保全和先予执行，未规定行为保全，但是在一些特殊领域的法律和司法解释中明确规定了具有行为保全性质的相关制度，这主要是指海事领域的“海事强制令”和知识产权领域的“诉前临时禁令”制度，都明确了受害人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止侵权行为的先行救济措施。

修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

（二）行为保全的条件

行为保全的适用条件，主要涉及两方面因素：一方面是行为保全用于何种类型的请求权，另一方面是行为保全用于何种原因的情形。

行为保全适用范围限于金钱请求以外的请求权，通常是请求相对人为一定行为或不为一定行为，例如停止侵害、排除妨碍、消除危险请权求、返还原物请求权、占有回复请求权等。只要属于金钱请求以外的请求权，无论是其基于物权、债权、人身权、财产权等原因，行为保全均可适用。

行为保全适用原因情形是，可能因为当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害。“判决难以执行”通常表现为判决确定的当事人的权利内容无法实现或者现实出现严重的障碍。

（三）行为保全的程序

1、启动

行为保全的启动方式有两种，一种是当事人依申请，一种是法院依职权。一般情况下须由当事人提出申请。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权主动采取行为保全措施。但是，由于行为保全相对财产保全来说更难判断，风险更大，法院在依职权采取行为保全措施时，需要更加谨慎。原则上，人民法院只有在涉及当事人的重大利益（如当事人人身权利遭受侵害）或者公共利益时，才有必要依职权采取行为保全措施。

2、担保

行为保全的申请人在客观上往往处于相对弱势状态，行为保全的目的旨在保证将来判决的执行以及防止申请人的合法权益遭受难以弥补的损害 。因此，不应以申请人提供担保作为裁定采取行为保全的必要条件。但是，鉴于行为保全裁定是法院在未经过充分调查、尚未实质审理的基础上，为保障申请人的利益而采取的临时性救济措施，这有可能与最终的裁判相矛盾，从而导致被申请人的利益受损。

3、审查

法院应对行为保全的申请进行审查。尽管新《民事诉讼法》对行为保全的审查程序并未进行规范，笔者建议，在实践中参照财产保全的相关规定进行审查。法院的审查包括形式审查和实质审查。形式审查是指对申请人提交的材料是否齐备所进行的审查（适用条件和裁量要素，申请人负有提供初步证明的举证责任）；实质审查主要是对行为保全的限制性条件所进行的审查。对为了确保判决顺利执行而采取的行为保全而言，法院可以在阅读双方提供的书面材料的基础上作出裁定。

4、裁定

对行为保全申请进行审查后，法官应当作出是否准予保全的裁定。经审查，若申请人适格，申请人的申请符合行为保全的条件，提供的担保适当，法院应于三日内作出保全裁定。对情况紧急的保全申请，必须在24 小时内作出裁定。

5、执行

在法院作出保全裁定并送达被申请人后，被申请人应当在裁定书规定的期限内履行裁定，否则，法院应立即采取措施强制被申请人履行。鉴于相关法院关于财产保全的实践做法，保全裁定一般由审理案件的法官做出，保全的执行以及对违反行为的处罚应由执行部门完成，才符合专业和专职的要求。

三、行为保全的缺陷

虽然新《民事诉讼法》已经颁布实施，但我国的行为保全制度在立法上仍存在缺陷与不足：

第一，缺乏有关行为保全的程序性立法。新《民事诉讼法》对行为保全的审查程序及后续救济程序都没有进行规范，司法实践中无法把握一个统一的尺度。缺乏相应的程序立法很可能导致行为保全操作的不规范或者是在实践中形同虚设，不利于当事人合法权益的保护。

第二，将财产保全与行为保全雷同化。新《民事诉讼法》对行为保全的规定同财产保全如出一辙，但实践中财产保全与行为保全又是存在差异的。财产保全中被申请人提供反担保的，法院应该解除保全措施，而行为保全中被申请人提供反担保的，法院一般不得解除保全措施，除非申请人同意。因为财产保全是为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，侧重于保护申请人的财产法益，如果被申请人提供反担保，则申请人财产法益就有保障，自然可以解除财产保全措施。

四、行为保全的完善

行为保全作为本次《民事诉讼法》修改的一大亮点，也是千呼万唤始出来，更标志着在我国立法上行为保全制度的首次确立，其重要性不言而喻。由于法律自身的僵化性和滞后性，任何法律制度在立法上都会存在漏洞与不足，行为保全制度也不例外，如何弥补其漏洞，力求行为保全在司法实务中发挥实效，建立健全且完善的行为保全制度是目前司法实践中亟待解决的问题。为此，笔者根据上述分析及自身的司法经验，提出以下几点完善建议：

第一，行为保全启动程序更趋合理化。虽然新《民事诉讼法》已明确规定，行为保全的启动既可由当事人依申请启动，也可由法院依职权启动。但在诉讼实践中，行为保全的启动主体实际是法院。在诉讼活动中法院受其消极、中立地位的制约，其在诉讼中的权力应当受到限制，因此应当赋予当事人更多的启动权，除非是涉及当事人的重大利益或公共利益的案件，法院才可以依职权采取行为保全。

第二，行为保全运行程序更为审慎化。行为保全的对象是行为，一旦做出一般不具有可恢复性。因此，不论申请人是否已提供了担保，法院都必须对行为保全申请严格审查；其次，要为行为保全设置听证程序，应当在采取措施前经双方当事人口头辩论，并充分听取其意见，再决定是否采取保全措施。如在紧急情况下，也可以不经过听证程序，但事后应当及时补充听证。

第三，行为保全救济方式日益多元化。同财产保全和先予执行一样，行为保全立法时也应当有关于救济的规定。我国现行民事诉讼法中关于财产保全和先予执行救济程序的规定比较简单，也需要立法加以完善。对于保全程序而言，由于迅速和保密的需要，事后的保障比事前更应受到重视。要建立有效地民事保全程序，设置必要的上诉制度是不可或缺的内容。当事人对于一审法院作出的保全裁定可以提出异议或请求法院撤销保全裁定，法院对此作出复议决定后当事有权提起上诉。当行为保全被错误采取，当事人就需要有效的方式获得救济。如申请人故意隐瞒真相或虚构事实导致错误裁判，则当事人应当要求恶意申请人赔偿；如果法院故意拖延保全或者违法采取了行为保全，则当事人可以申请国家赔偿。

参考文献：

[1] 江伟，民事诉讼法专论[M]，北京，中国人民大学出版社，2005年版，第277页.

[2]于梦游，《行为保全制度的缺陷与完善》，《江苏经济报》，2013年3月27日，第B03版：法治· 观察.