论国际投资协定中的公平公正待遇

胡轶木

摘要：我国的国际投资正从低级形态向高级形态转变，不断在总量上取得巨大进步。以中国为代表的发展中国家在参与国际投资过程中地位的快速提升，改变了传统国际社会由发达国家主导的局面。国际投资法的传统理论也由此受到了多方位的冲击。其中，公平公正待遇原则就迎来了诸多挑战，如有些以往在发达国家掌控下所形成的国际习惯已显得不合时宜；相互给予国民待遇并不当然平等等，这些问题都值得深入探讨和研究。

关键词：国际投资法；国际投资协定；公平公正待遇；无差别待遇

一、引言

我国的国际投资实践主要经历了以下几个阶段：改革开放伊始，由于特定的历史条件和环境，引进外资的数量和规模都相当小，经过了数年的尝试与探索，引进外资逐渐增多，摆脱了纯粹单方引进外资的格局。进入90年代，在改革开放进行了10余年与实行市场经济体制的双重影响下，外资的流入变得越来越多。然而与引进外资的速度与规模相比，我国的对外投资仍显得稚嫩，在各方面都要大幅落后于对外资的吸引。2004年开始，我国的对外投资的步伐开始大幅加大，形成了逐渐赶超引进外资的态势。2009年“中国的对外直接投资异军突起，今年对外直接投资将达1500亿美元至1 800亿美元，而同期吸引的外国直接投资约为800亿美元至1000亿美元，中国的对外直接投资额将有可能首次超过引进外国直接投资额。”可见，中国的国际投资正不断从低级形态向高级形态转变。然而，其虽然在量上取得了巨大的进步，质的提高仍然是转型的重点。如果说国际投资进程可以用蹒跚起步阶段、缓慢增长阶段、高速增长阶段和调整发展阶段来分类，那么我国正处在高速增长阶段。像中国这样的发展中国家经济的迅速崛起，使国际社会不再是发达国家说了算。发展中国家要求得到话语权、表达自己需求和不满的愿望也在逐步实现并且不容忽视。国际投资法传统理论也正是在这样的背景下，正遭受着多方位的冲击。

二、传统公平公正待遇理论

（一）公平公正关键在于无差别待遇

在国际投资条约中，给予外国投资及外国投资者以公平公正待遇是非常普遍的。然而对于何为公平公正、其评价标准如何却有着较大纷争。公平公正待遇标准没有明确的界定，对于其理解目前仍存在分歧。

“传统的国际法学说一般认为，公平和公正待遇的组成部分包括：无差别待遇、国际最低标准和东道国保护外国财产的义务。”其中，最低国际标准是是否应属于公平公正待遇的范围一直有分歧。由于国际标准这样的用语过于模糊，以至于无法运用到具体个案中去作为评价标准。因此，以无差别待遇的给予与否，作为判断是否公平公正则更为具体、易操作。无差别待遇是公平公正待遇的基础，也是其重要保障。无差别是最低限度、最低要求的平等，以此为基础，逐步完善，才能实现公平公正。

（二）无差别待遇应该由投资东道国自发给予

无差别待遇在横向和纵向上分别体现为国民待遇和最惠国待遇。从国内层面来讲，国民待遇原则要求一国以对待本国国民的方式在对待外国投资者，即在横向上将外国投资者与本国投资者进行比较：而国际投资层面，最惠国待遇要求投资东道国给予一国投资者的待遇不得低于在现时或将来给予任何第三国投资者的待遇。无差别待遇应该是投资东道国在不受外力干扰的情况下自发给予投资者的。任何出于被迫、非自愿情况下所给予外国投资者的待遇都不应该具有约束力，违反应这些原因而承诺的无差别待遇不应承担国家责任。

三、公平公正待遇面临的新挑战

（一）发展中国家对国际投资法传统理论的挑战

首先必须明确的是，一个主权国家享有对外资的管辖权，可以自由决定给予本国境内的外资的待遇，这属于该国的经济主权。“任何国家不得被迫对外国投资给予优惠待遇”。一国在没有明确的条约义务的情况下完全有能力自己决定是否给予外资国民待遇、应该如何给予国民待遇。这是作为国际经济法基本原则的经济主权原则在国际投资法领域的体现。然而目前WTO要求缔约国普遍给予其他缔约国以国民待遇，那么在缔约国入世时已经做出承诺的，就必须按照承诺的内容来履行给予他国投资者国民待遇的义务。

过去的国际社会实践中，所出现的许多模糊不清的标准有的甚至已经成为习惯国际法的大都是发达国家所一贯主张的，强国单方的主张要直接适用于其与弱国的交往中很显然是不合适的，因此这些主张不应当然适用于发展中国家亦或是那些最不发达国家。许多发展中国家认为，这些特殊的习惯国际法是在大多数发展中国家处于殖民统治时期形成的。这就如同强国迫使弱小国家接受的一些看似平等的条约，其内在并非公正，相反却带有歧视性的、不平等的标准。这是当今国际社会中，发展中国家对西方传统习惯国际法提出的严重挑战。

（二）相互给予国民待遇并不当然平等

在如今的国际投资中。国民待遇已经是一项普遍公认的待遇原则。以中美关系为例，如今中美的经济合作与交往已离不开该原则，“相互给予最惠国待遇发挥着基础作用，从长远利益考虑，都应不断坚持相互给予最惠国待遇。”在90年代，中美贸易额只占美国对外贸易总额1%、美国在中国的投资也仅占美国在亚洲投资1%的情况下，最惠国待遇的给予就是一个不可逆的过程。一旦某方单方中止最惠国待遇将会双方造成巨大的不利影响。对中国来说，出口外汇收入大量减少、对我国沿海经济造成严重冲击、对吸收外资和引进技术等都十分不利：另一方面，美国也会因此失去中国这样一个巨大潜力市场、在华已经设立的企业将面临生存危机、从中国进口的商品价格也会大幅上涨。如此百害而无一例的举措在90年代时已经显得如此突出，更不用说十多年后，中美经济依存度如此高的今天了。

中国作为最大的发展中国家，在国际经济交往中有着其重要的地位。而一些经济水平较为落后的国家，特别是大多数发展中国家如同数十年前的中国，往往出于不同的原因给予外资以超国民待遇和低国民待遇。超国民待遇与低国民待遇都是相对不健康的对待外资的待遇。超国民待遇意味着一国给予外资的待遇比其给予本国国本的更优.这从一定程度上会遏制本国投资者的积极性，对本土工商业的发展有不利的影响：而低国民待遇则是投资东道国为了防止本国经济受到外来势力进入的不利影响，而在外资的进入时就以低于本国国内投资者的待遇来保护本国幼稚的相关产业。可以说，这两种情况都是与国际投资贸易自由化的大趋势不相符的。但之所以称两者为相对不健康的外资待遇，是因为该这两种待遇的存在并非完全没有合理性。在研究待遇制度时，必须客观分析投资东道国的客观现状才能对超国民待遇与低国民待遇做出准确的评价。国民待遇的适用应该取决于一国的经济发展水平。对于那些经济发展极为落后的发展中国家，他们往往被动引进外资而无力进行海外投资。如此，即使要求双方按照互惠的要求，相互给予对方国民待遇，对于双方而言其所获得的利益和所处的地位也是不平等的。在与强国的交往中，弱国只是被动地给予境外投资者以优惠和便利，而自己并不能通过境外投资获得有利于本国利益。即便有，两者的比例也有着悬殊的差距。而那些发达国家，在这种近乎纯获利益的互惠关系中，显得有利得多。这就是所谓的“即使互惠，对弱国也不利的道理。”

“互惠”与“平等”本应是同义词，然而在目前的国际投资中所却出现了“互惠”并不必然“平等”的情况的出现。究其原因，“平等”应该是全面的、客观的，只以某一个方面平等与否作为衡量整体是否平等显然是不科学、不准确的。如果以是否“互惠”作为是否平等的标准，那么这就正是以双方是否给予对方互惠这样的片面标准作为评价总等平等与否的指标。结果就是如上所述，双方都给予对方国民待遇，但是实质并不平等。“现代国际社会，其经济秩序应当从原来的‘平等互利向‘公平互利转化。”公平与平等的区别在于，在国际投资领域，公平意味着全面的平等，应该包括机会平等、起点平等、形式平等、实质平等、历史责任等方面。忽视了任何一个方便谈平等都是片面的。

（三）挑战中仍应坚持的原则

诚然，欺诈、胁迫、强权之下的歧视性的、不平等的规则、原则、习惯应当加以修改甚至废止，然而经过协商，所达成的妥协的产物绝不应归入以上之列，应当对双方具有强制力。违反的后果将产生国家责任也是利索应当的。发展中国家对于传统习惯国际法提出挑战本是国际投资法制进步的表现，如果发展中国国家以此为契机逃避自己因协商谈判不利而应尽的义务是不可取的，也是有违发展趋势的。

此外，对于例如国民待遇标准合理性的讨论，之前都是以发展中国家（弱国）的视角来进行的，然而在国际投资实践中，由于给予外资国民待遇是与本国国民的待遇息息相关的，这就涉及到投资东道国给予自己国内投资者的待遇是否合理的问题。之前的讨论都是建立在一个理性、合理的投资东道国政府的基础上的。但是却不能否认在某些经济发展较为落后的国家，其政府给予本国国民的待遇并不公正公平。如此，即使该投资东道国“慷慨”地将国民待遇给予外国投资者，投资者也得不到其根据国际法所应享受到的利益。对此进行讨论时，就不该一味站在弱国立场上，否则仍然是国际投资法制发展的倒退。

四、我国国际投资实践中的立场

在我国现时与今后国际投资的理论与实践不断发展的过程中，应该做到对于那些反映经济全球化客观要求的投资原则和规则，例如透明度原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则等予以承认：对于那些原则上正确，但如果在我国实施立即实施会使我国经济无力承受的投资规则，应参照国际惯例，要求得到一定的过渡期：而对于那些不平等、不公正的原则，则应该坚决予以抵制。对于以上不同的情况进行分析，并分别采取不同的应对措施，才能更好地服务于我国的国际投资实践，促进我国经济的健康向上发展。