论公司控制权配置的结构性修正——以股东与债权人的“异质性”理念向“同质性”理念的演进为路径

赵树文

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

一、引言

公司治理是公司与公司法在其发展过程中永恒不变的主题，而公司治理的核心问题就是公司控制权的配置问题。公司控制权的配置则是以股东与债权人的权利、义务为核心的。在公司法权利、义务的配置中，基于股东本位原则，股东被赋予了近乎绝对的权利；而债权人的权利则相对缺失。在股东与债权人之间之所以出现上述权利配置状态的迥异，主要根源于学界与立法机关对股东与债权人之间“异质性”理念的认可与推崇。但是公司治理实践与治理理念在不断发展，以股东与债权人之间的“异质性”理念为基础而进行的控制权配置显然已经不符合现代公司治理发展的要求，因为尽管股东与债权人之间的“异质性”不可否认，但是他们之间的“同质性”在现代社会，特别伴随着金融资本的不断扩展、高科技公司对股权资本依赖性不断降低以及利益相关者理论等的强力冲击，股东与债权人之间的“同质性”已经愈发凸显，甚至有学者认为它们之间的差异将会消失，如较早研究公司融资的Dewing教授，在其1919年的著作中就曾指出，“公司的股权与债权的区别将会消失。无论是股东还是债权人都会和公司的命运绑在一起，而受制于公司管理。”[1](P286)当前在金融资本市场中出现了股份债券化与债券股份化，在公司管理中出现了“经营管理层控制”，这些因素都从不同角度强有力地体现着股东与债权人之间“异质性”向“同质性”的演进，并且这种“同质性”正在不断地催生着公司控制权配置的结构性修正。所以，我们必须正视股东与债权人之间“同质性”的存在，树立“同质性”理念，从而在“异质性”理念与“同质性”理念相结合的路径下重新审视债权人在公司控制权配置体系中的权利与地位，这是完善我国公司控制权配置的一个必然路径。

二、股东与债权人的“异质性”与“同质性”界定的逻辑基础及其含义

股东与债权人之间的“异质性”与“同质性”并不是传统公司法学控制权配置研究的直接用语，更没有学者对其含义作出一个直接而明确的界定。关于“异质性”，学界往往是通过直接表达股东与债权人之间的差异性来间接表示。而对于“同质性”，学界主要是侧重从股东与债权人之间某些相似性来间接表示。所以，如何科学界定股东与债权人“异质性”与“同质性”是本文首先要思考的问题。

（一）股东与债权人之间“异质性”与“同质性”界定的逻辑基础

股东与债权人“异质性”与“同质性”的分析是为了完善公司控制权的配置，进而进一步探求如何推动公司治理，以期推动公司法的完善。所以，对股东与债权人“异质性”与“同质性”的界定逻辑基础是公司法意义上的公司治理，而公司法上的公司治理则应从法的本质的角度作出分析，其不能脱离法的本质这一基本范畴。因此，股东与债权人之间“异质性”与“同质性”界定的根本逻辑最终还是根源于对法的本质的基本理解。

法的本质属于法哲学的基本范畴，许多法学家都对其作出过分析，其中法哲学家康德与孟德斯鸠等人对其作出的界定无疑具有相当程度的代表性。康德认为：“法是普遍的自由法则，法律就是那些使任何人的有意识的行为相协调的全部条件的综合。”[2](P399)孟德斯鸠给这种“自由法则”作出了进一步的解释：“自由就是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人同样会有这个权利。”[3](P154)凯尔森强调法是一种规范或规则，新分析法学首创人哈特则进一步认为设定义务的规则和授予权利的规则的结合是法理学的关键。[4](P13-14)

从以上古典法哲学家的分析来看，法是一种规则，并且是以权利与义务为核心内容，针对这一点，我国当代著名法学家郭道晖先生作出了经典论证：法追求的自由需要权利与权力的保障，而权利与义务相对应，权力与责任相对应，法是权利与义务的统一体。法权关系、法律关系主要是权利与义务、权利与权力的关系。在这两对关系中，权利是占主导地位的。为保障权利人的权利，才需要规定相对人履行相应的义务（不得侵犯权利或履行对债权人的债务等）。义务导源于权利，从属于权利。权利是目的，义务是手段。对权利与自由的限制，最终也只能是基于更有效地保障权利与自由，而不是为了义务而限制权利与自由。[5]郭道晖先生对法的权利与义务相结合的本质作出了深刻论证，这一论证完美地诠释了法的权利与义务相结合的本质内涵。

通过上述分析，可以得出结论：从法的角度对公司治理做出界定就应该以权利与义务为核心，而要从公司法的角度对公司治理做出界定就应当以公司相关主体的权利与义务的配置为逻辑①，所以对股东与债权人之间的“异质性”与“同质性”的分析也就必然以权利与义务的配置为逻辑基础。

（二）股东与债权人之间“异质性”与“同质性”的含义

鉴于以上分析，笔者认为股东与债权人的“异质性”就是指股东与债权人在公司治理过程中所享有权利、履行义务、风险承担及其主观价值指向等方面所具有的差异性；股东与债权人的“同质性”则是指股东与债权人在公司治理过程中所享有权利、履行义务、风险承担及其主观价值指向等方面所具有的相似性。其中权利与义务是核心与基础，而风险与价值取向是权利与义务的延伸与扩展。

股东与债权人之间的“异质性”要求公司法在控制权的配置上应当充分考虑两者的差异性，沿着不同的路径进行不同的权利配置；而股东与债权人之间的“同质性”则要求在公司控制权的配置中应当充分考虑两者之间的相似性，沿着相似的路径进行相应的权利配置。不能够因为“异质性”的凸显而否认了“同质性”的存在或者忽略“同质性”的影响，否则会造成某一权利主体（从现实中来看特别是债权人）应有权利的缺失。而这种权利的缺失不仅使债权人的利益难以有效保护，而且可能使公司控制权配置失去应有的平衡，最终难以实现良性的公司治理。

三、“异质性”理念主导控制权配置的逻辑基础及权利配置缺失

（一）逻辑基础

传统股东与债权人“异质性”理念的存在及其在中国公司法控制权配置中的支配性体现，有其逻辑基础。这种逻辑基础主要根源于以下两大传统理论：公司的“股东所有权理论”及在此基础上形成的“资本信用基础理论”。

1.股东所有权理论。传统公司理论认为股东是公司的出资人与所有者，股东的出资构成了公司的资本，公司为股东所有。并且不同学者从不同角度对此作出论证，立法界也接受了这一理论。正是这种传统的股东所有权理论奠定了股东与债权人“异质性”理念的基础，进而使这一理念主导着公司法在股东与债权人之间进行的权利配置。因为“公司的权力结构由公司所有权、公司控制权、公司治理权和公司经营权所构成，在这个权力体系中，所有权是基础。”[6](P18)所有权决定着控制权及其他相关权力，既然股东拥有了所有权，债权人没有所有权，那么股东当然拥有了控制权，而股东拥有了控制权就必然要拥有与控制权相适应的权利，所以，在控制权配置中，股东被赋予主导权利而债权人权利相对缺失就成为必然了。

2.资本信用基础论。公司的信用对公司而言无疑具有重要意义，公司的信用基础是公司法极为核心的根本问题，整个公司制度的设计和构造在某种程度上正是由此展开，对各国公司法的理解和评价十分重要的一点就是对其信用基础的分析和评价。[7](P19-20)对作为公司制度设计和构造中重要组成部分的公司控制权配置，公司控制权中股东与债权人之间的“异质性”权利与义务在相当程度上是在公司信用基础上展开的，因此，公司的信用基础便成为了股东与债权人之间权利与义务配置的一个必然逻辑支撑。而传统公司法理念中，资本信用基础理论在学界一直占据着主导地位，大陆法系的法定资本制及其资本三原则的严密逻辑更是让部分学者与立法者把资本信用基础理念推崇到了极致。由此，既然由股东出资的资本构成了公司信用的基础，从而使公司能够进行生产经营并对债权人承担责任，所以公司的控制权的配置理应以股东为中心，股东被赋予主导性权利。而债权人并没有被考虑在内，因为公司设立所需资本全部来自股东的出资。注册资本是股东出资构成的，至于公司设立后公司通过债务进行融资，其权利与义务可以通过合同法加以规范。因此，公司法关于公司控制权的配置完全以股东为核心，在股东与债权人之间权利与义务配置的“异质性”也就成为必然了。

（二）权利配置缺失

1.债权人知情权的缺失。公司法赋予了股东特别是中小股东充分的知情权，甚至规定了其可以以诉讼手段来保障其知情权，但是对债权人的知情权，特别是涉及到公司财务、经营的重大信息（除合并、分立以及减少注册资本外）法律对此并没有规范。对债权人利益的保护而言，知情权起着重要作用，因为只有拥有了充分的知情权才能掌握决策的必要信息。“通过信息披露及时提示投资风险，降低信息搜寻成本，将间接地增强债权人利益的保障。而且不同种类的债权人获取信息的实力不同，不同种类的信息供给者提供信息的能力不同，以此为信息披露规则效用的出发基点来考量其对债权人利益的影响，会发现只有高效的强制性信息传递才能使公司资产与高管责任真正地发挥增信的作用，为债权人利益提供保护。”[8]所以，公司法应加强对债权人知情权的规范。

2.董事对债权人信义义务及其民事责任的缺失。“就主体间的关系而言，一方的权利是对方的义务，义务是对方权利实现的保障”。[9](P197)董事对债权人的义务是对债权人权利的保障，而董事民事责任则是对董事违反信义义务设定否定性法律后果，以确保债权人被侵害的权利得到恢复，其具有补偿性、惩罚性、预防性。但是我国公司法并未规定董事对债权人的信义义务及其民事责任，相对于董事对股东信义义务及民事责任的规定，存在着明显的缺失。

3.公司债债权人集体决策机制的缺失。作为股东集体决策机制的股东大会是公司法设置的核心机构之一，其通过股东年会与临时会议保障股东的决策权进而维护股东利益。但是我国公司法并未设立公司债债权人（除破产阶段外）的集体决策机制，这严重制约了债券持有人具体决策权的行使，因为“各公司债债权人，原则上是在长期、大量的公司债中所有极少数部分的一般公众，他们持有持续的、共同的利害关系，因此有必要使同一类公司债权人组成可以团体性、共同性地维护其利益的组织，同时减少发行公司与分散的公司债债权人进行个别协商的不便。”[10](P659)而且“股东和债券持有人同是向企业提供资本并期望因此获利而组成的阶层的成员，二者的地位已经相当接近”[11]。因此，公司债债权人应当拥有类似于股东大会的债权人会议，这对于从整体上维护债券持有人的利益是非常必要的。

4.债权人权利救济机制的缺失。我国公司法存在着明显的债权人诉权配置的缺失，公司法赋予了股东通过直接诉讼与派生诉讼追究董事等高管人员侵权责任的救济权利，但是却没有赋予债权人相应的救济权利，而对债权人来说，这种诉讼救济权利同样重要，因为“没有诉权，其他一切权利都可能成为泡影。”[12](P285)作为资本投入者，无论是股东还是债权人其主观利益诉求成为一项客观权利的必要条件是法律救济，没有法律救济，其主观权利诉求就难以成为一项客观的可实现的权利，而法律救济程序启动的首要前提则是诉权的存在。所以，债权人需要诉权，公司法在债权人诉权的配置上存在明显的缺失。

四、“异质性”理念主导控制权配置的逻辑修正

在“异质性”理念主导下，对股东的权利保护非常充实，但是对债权人的利益保护则存在明显缺失，这不仅不利于对债权人的保护而且也不符合现代公司法的发展趋势，因为“现代各国之公司法，无不以股东与债权人双重利益保护的完美统一作为追求目标。”[13](P197)所以，应考虑对“异质性”理念的逻辑基础进行必要修正，挖掘“同质性”理念的逻辑支撑，从而使“同质性”理念得到应有的重视。

（一）关于股东所有权理论的修正

传统公司法理论认为只有股东是公司的所有者，朱慈蕴教授对此进行了深层次解读：“股东的投资形成公司永久性资产，归公司永久性所有，除非公司解散、破产或因其他原因终止时，股东不得抽回出资；而债权人投入的借贷资本只是由公司临时性地占有、使用，最终仍将偿还给债权人，债权人可以随时根据合约向公司请求收回投资，并享有相对于股东而言受偿的优先权。当公司终止、清算时，股东只能对公司所有资产用来偿还所有负债之后的剩余部分提出请求。这意味着自有资本对于公司的运营而言，远比借入资本具有实际意义。尽管公司的运营依赖于全部的自有资本和借入资本，但只有自有资本真正与公司生死相伴。”[14]

朱慈蕴教授的观点是值得商榷的。原因主要在于以下几个方面：第一，股东投入公司的资产的永久性不是绝对的而是相对的，对某些股东而言其投入公司的资产的时间甚至比债权人更短，因为股东可以自由转让其股份，可以“用脚投票”从容退出公司，并且在法定情形下可以要求公司回购其股份；而债权人的债权虽具有可转让性，但是没有一个公开的债权转让市场，只能在特定相对人之间进行转让，因而效率相对很低。[15]第二，债权人可以根据合约随时收回出资，自有资本远比借入资本具有实际意义的说法也值得商榷。债权人并不是可以随时收回出资，特别是某些长期贷款，债权人很难随时收回；从现实来看，债务融资对公司意义重大，特别对于某些大型公司而言，其借入资本所占比例往往大于其自有资本，甚至在相当长的一段时间内可能都是借入资本在支撑着公司的运营。②第三，并不是只有自有资本与公司生死相伴。债权人同样也在承受着公司经营的风险，特别是在破产或接近破产状态下，债权人的损失可能比股东更大。

因此，债权人也是公司的所有者，企业的所有权应当是一种动态性的，而不是静止的，它在不同的阶段所有权的主体是不一致的。状态依存所有权论者对此给出了合乎逻辑的解释：“企业的所有权是一种状态依存所有权：当企业能正常支付债务的情况下，股东是企业的所有者，债权人无权干涉和控制企业；而当企业到期不能足额支付债务时，债权人就有可能借助《破产法》、《合同法》成为企业资产的部分或全部所有者。”[16]甚至，德国的全能银行治理制度与日本的主银行治理制度已经彻底突破了公司的股东所有理论，债权人投入的资本超过股东或者债权人与股东身份相融合，债权人在公司治理中发挥着主导性作用。“德国全能银行在公司治理结构中居于核心地位，主要依靠的是其贷款人身份，而非股东身份。”[17](P33)

（二）关于公司信用基础理论的修正

公司的信用基础是一个颇具争议的问题，学界基本有两大理论：资本信用基础论与资产信用基础论，正是资本信用基础理论支撑着股东与债权人之间的“异质性”权利配置，但是资本作为公司的信用基础是值得商榷的。权威的《布莱克法律大词典》认为信用是企业或个人及时获得借款或获得商品的能力（ability），是特定出借人等债权人或其他权利人对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果。通过分析，我们能够发现信用构成中的必然要素：信用首先是一种自身的能力，主要是偿债和履约能力；其次信用是社会对信用主体的一种评价，是一种社会认可。信用从其本身来看是主客观要素的结合，主观要素体现为其个人能力，这是基础；客观要素决定于社会评价甚至在具体的某个商事行为中直接决定于商事行为相对人的个人评价。而相同的个人能力由于不同的评价主体可能会产生不同的信用水平。对公司的信用基础的分析也是如此，它不能脱离基本的信用分析规律。所以公司的信用应该是公司所具有的履行义务、清偿债务的能力及其社会评价，其基础绝不仅仅源自于股东的出资即注册资本。原因如下：

首先，公司注册资本是一个静态概念。作为股东出资的注册资本是公司设立时向登记机关登记的公司资本额，这一资本额是一个静态的概念，与公司的实际经营过程中的实际资本或资产状态并无直接关联，与公司对债权人实际民事责任的承担也没有直接关联，不是债权人债务的总担保。因为“资本只不过是资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字。”[18]“就公司的实际民事责任能力这一点而言，注册资本首先反映了公司法人在成立时的净资产规模。但是，如果企业持续亏损或者出现巨额亏损，现有的保留盈余已不足以弥补亏损，则企业的净资产必然小于注册资本数额，它意味着企业的注册资本已被蚕食。”[19]而且“它所传递的是与公司的经济现实无关的，对债权人没有任何实益的历史信息。”[20]“在第三人与公司进行交易时的判断中注册资本仅是被注意的内容，并非考虑的重要因素。一般而言，与公司从事交易时，公司潜在债权人所在乎者，往往是公司实际资产多寡或应用的效果，而不是公司资本额的多少。”[21](P166)

其次，构成公司信用基础的要素具有历史性、多元性、时效性与发展性。公司信用基础的要素的历史性、多元性、时效性与发展性和公司的形态密切相关，因为公司是“人力资产、无形资产、组织性资产、金融资产、物质资产等多种经济资产的集成”[22]，而在公司不同的历史发展阶段公司具有不同形态，各种资产在不同形态的公司中所起的作用是不同的，因此，其信用基础也就必然不同。

最后，当今金融资本高度发达，债务融资是公司资产的一个重要组成部分。“无论是长期负债、短期负债以及应付账款等，在公司承担这些债务的同时肯定会获得相应的资产，比如从银行贷款承担长期或短期的借款之债的同时，也就会获得相应的货币资产。在买卖合同中，收取对方货物而未支付货款之前，此项货款在负债表下属应付账款，在资产项下，则成为了货物静态的流动资产”。[7](P35)因此，债务融资也构成了公司信用基础的一个重要组成部分。

因此，公司的信用基础不是资本，资本只是公司成立之时的信用基础，是衡量公司信用的一个具体要素而已，债务融资也是其信用基础的一个重要组成部分。

五、股东与债权人“同质性”的现实表现及其理论支撑

（一）“同质性”现实表现

1.权利的“同质性”。首先，权利的内容具有“同质性”。尽管股东与债权人两者权利的具体内容具有突出的“异质性”，但是还是有“同质性”的一面。无论是股东还是债权人都享有收益权、监督权与知情权。尽管股东的收益表现为股息和红利，而债权人的收益表现为利息，但从本质上来看都是收益权，都主要来自于公司的利润。股东对公司的经营通过质询、提案与诉讼等各种方式进行监督，公司债权人对公司减少注册资本、合并与分立等行为要求担保与清偿的权利。无论是股东还是债权人享有知情权，只是范围与程度不同。除以上三种权利之外，甚至在美国的一些州，一些债权人还拥有类似于股东的董事会选举权。[23](P132)其次，权利的基础具有“同质性”。在当今的金融资本市场上股份与债券在朝着“同质性”方向迅速发展，出现了股份债券化与债权股份化的现象。股份与债券本来法律关系上就比较相似，而且出现了相互转化的现象，这便使得股东与债权人的“同质性”具备了更加坚实的经济基础。

2.义务的“同质性”。无论是股东还是债权人都是公司资本的投入者，其共同义务都是投入公司资本，只是投入的形式与时间不同而已。股东以股份的形式进行投资，而债权人以债券或贷款的形式进行投资，但无论是股份还是债券或贷款都是股东或债权人投入公司资本的重要方式。

3.风险的“同质性”。风险产生的因素相同：一方面是来自公司正常的商事经营中的亏损，另一方面则是来自以董事为代表的经营管理层的道德风险。公司所有权与经营权的分离是现代公司发展过程中的一个显著特征，甚至在某些地区或国家其分离程度愈来愈深。诚如台湾学者柯芳枝所言：“时至今日，股份有限公司之企业所有与企业经营分离之程度，己远非仅法二者始料之所及。”[24]这种分离最终使董事及其管理层获得了公司的实际控制权。这种分离使股东与债权人在承受公司正常经营中的商业风险的同时，还要承受以董事为代表的经营管理层的道德风险。此外，风险内容也具有“同质性”，均是以投入公司的资本为风险标的。

4.价值取向的“同质性”。首先，股东与债权人都追求个人利益最大化。股东与债权人都是经济人，所以他们都追求个人利益，他们都是公司资本的投入者，他们都希望通过公司资本的投入获取个人收益，股东希望获取股息和红利，债权人则希望收回本金与利息。其次，在正常情况下，股东与债权人都希望公司能够持续稳定的正常经营，都希望管理者能够实现公司价值最大化，这是对股东权利与债权人权利的最好保障。

（二）“同质性”的理论支撑

1.利益相关者理论。利益相关者作为一个明确的理论概念，最早出现在1963年美国斯坦福大学一个研究小组的文稿中。这一文稿称，“利益相关者是指那些没有其支持，组织就无法生存的群体，包括股东、雇员、顾客、供货商、债权人与社会。”[25](P38)该理论认为，企业的目的不能仅限于股东利益最大化，而应该同时考虑企业其他参与人，包括职工、债权人、供应商、用户、所在社区以及经理人的利益。利益相关者理论对“股东是企业的所有者”这一传统观念提出挑战，认为债权人、职工、经营者、供应商和用户与股东一样，都是企业专用性资本的投入者，都承担了风险，他们本质上没有区别，特别是股东与债权人都为公司提供物质资本，因此，他们之间的区别更小。显然，利益相关者理论为股东与债权人的“同质性”提供了支撑。

2.所有权状态依存理论。所有权状态依存理论者认为：企业的所有权是一种状态依存所有权。“当企业能正常支付债务的情况下，股东是企业的所有者，债权人无权干涉和控制企业；而当企业到期不能足额支付债务时，债权人就有可能借助《破产法》《合同法》成为企业资产的部分或全部所有者。”[25](P38)企业所有权之所以具有状态依存的特征，是因为企业所有权是一种制度安排。在企业正常状态时，生产者、债权人、股东等利益主体的利益不受影响，经营者的企业所有权就不需要调整，状态得以继续下去。但是，在企业处于非正常状态时，利益主体的利益就会受到影响，经营者的企业所有权或股东的企业所有权就必须重新安排。或更换经营者，把企业所有权授予给新经营者或由债权人接管企业，拥有股东的支配性企业所有权。[26]所以，根据状态依存论，股东与债权人都是公司的所有者，只不过股东是公司正常状态下的所有者，这种正常状态从时间上讲，会占很大比例。[27](P170)

3.公司契约论。公司契约论的雏形可以追溯到罗马法，经过近现代两大法系的发展，已经成为了研究公司法领域的一个重要理论，而且在实践中也被许多国家直接采用。其核心内容是指“公司是各个主体——股东、董事会、雇员、债权人和供货方等缔结的合同的集合。”[28](P39)在契约论者的眼中，公司是一个由各个不同的主体所组成的一个合同束，是一系列合同组成的集合，包括资本、劳务、材料与服务，少了任何一个合同，公司都将无法很好地经营下去。股东与债权人都是这个合同束中的重要组成部分，他们在本质上都是合同的缔结者。

4.经济民主论。在20世纪90年代初期，美国著名的经济学家大卫·P.艾勒曼出版了《民主制公司》一书，提出了经济民主论。他认为，“人人拥有与生俱来的不可让渡的享有自己劳动果实的权利和民主自决的权利”。而美国学者科恩在其著作《论民主》中则直接对经济民主作出了界定，“‘经济民主’是指经济领域内的民主。当社会成员有权力选择他们所要追求的经济目标及达到这些目标的手段时，就算有了经济民主。”[29](P117-118)而张维迎教授则从微观意义上对其进行了解析，认为微观意义上的经济民主指公司和其他经济组织的制度设计、角色定位、运营和管理应当充分体现有关公司利害关系人（包括投资者、劳动者、消费者、竞争者、债权人、用户、客户、当地居民和社会公众）的利益和意志[30]。尽管不同的学者从不同的角度对经济民主作出了解释，但是都肯定了每一个社会成员的经济民主权利。所以，在经济民主论下，股东与债权人一样都是经济民主权利的主体，他们具有“同质性”。

六、在股东与债权人“同质性”理念下公司控制权配置的结构性修正

（一）完善债权人的知情权

关于债权人的知情权的完善，笔者认为主要应从以下几个方面进行：

1.细化现有信息披露文件。应细化并落实《上市公司信息披露管理办法》《关于督促制定上市公司信息披露事务管理制度的通知》《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》以及相关规制中介机构的信息披露法规，强化并完善现有的信息披露规则体系，以促进债权人对公司信息的充分了解，保障其知情权。

2.借鉴国际立法完善现有信息披露规则。“对国际财务报告准则中的先进规则应有所选择的采纳。现在，世界范围内已经有超过100多个国家采纳了《国际财务报告准则》（International Financial Reporting Standards，IFRS）的报告体系。实践中证明，IFRS报告体系使公司财务报告更加透明，极大地保护了公司债权人等投资者的利益。”[10](P93)因此，我国立法应该对IFRS中的信息披露的精华内容进行借鉴；对美国《Sarbanes-Oxley Act of 2002》（中文译名为《萨班斯—奥克斯利法案》）③中的相关内容也应当加以借鉴。此外，韩国公司法直接规定了债权人详细的知情权。如：股东和债权人在营业时间内随时可以阅览财务报表及其附属明细书、营业报告书、监察报告书，并支付公司所规定的费用，可以请求交付文件的眷本或抄本（商法第448条第2款）。另外，章程、股东名册、公司债原簿、股东大会或董事会的会议记录也同样可以请求阅览、眷写（商法第396条第2款）。[10](P652)韩国公司法对于债权人的知情权给予了详细而明晰的规定，这对于我国公司立法更具借鉴意义。

（二）扩展董事信义义务及其民事责任至债权人

关于董事对债权人信义义务及其民事责任，笔者认为主要应从以下几个方面加以完善：

1.明确规定董事对债权人的信义义务。应当在公司法或者公司法的司法解释中明确公司董事对债权人信义义务的承担。具体可以从以下几个方面加以规范：第一，明确规定董事对所有债权人承担信义义务，董事对债权人的义务不以公司资不抵债或破产为条件，而是贯穿于公司经营的全过程。第二，明确规定董事对债权人的信义义务包括董事对债权人的信息披露义务、董事在并购中对债权人的信义义务、确保公司债务履行的义务、公司整体利益最大化义务。

2.应当明确董事违反信义义务时法律责任的承担。如明确规定如果董事违反了上述信义义务，董事应对债权人承担民事责任。至于这种民事责任是由董事独立承担还是与公司共同承担，是直接的连带责任还是补充的连带责任，可以再论证推敲。

3.明晰董事的民事责任的抗辩条件。既然引入了董事对债权人的信义义务，那么根据衡平原则，也应当给予董事以抗辩的机会。因此，董事“经营判断规则”的引入则是一个必然内容，需要对这一内容进行相关的制度设计。

（三）建立公司债债权人会议制度

1.明晰公司债债权人会议制度概念。公司债债权人会议是债权人一种重要的集体决策机制，“公司债债权人会议是指由公司债权人组成，为决定与公司债债权人的利益有重大关系的事项有关的同一种类公司债权人的总意而召开的公司债债权人团体的临时议决机构。”[10](P669)这一界定值得我们参考。

2.明晰其决策事项范围等相关事项。债权人大会可议决事项范围分为两类:公司处于正常状态时的重大事项和公司处于经营危机时的重大事项。前者主要包括公司合并、分立、减资、经营范围重大变更以及重大资产处置等相关事项；后者指公司处于危机但未进入破产程序时的事项。当公司处于正常状态时，应严格限制债权人大会的权限，如仅赋予异议表达权、财务信息的知悉权等。在公司处于危机时，则可赋予更广泛的决策权，甚至可以包括更换董事等。当然这一制度包括召集、表决、权限、决议方法等相关内容，需要详细分析与设计。

（四）赋予债权人诉权

基于股东与债权人之间的“同质性”分析，公司法应当赋予债权人类似于股东的诉讼权利：直接诉权与派生诉权。当董事等高管人员直接侵犯了债权人利益时，债权人可以直接起诉；当董事等高管人员侵犯了公司利益而间接危及债权人利益时，债权人可以代表公司提起派生诉讼。如《加拿大公司法》规定，债权人在公司财务状况恶化时，可以根据《加拿大公司法》第239条和第240条的规定，以公司的名义提起派生诉讼，或依第241条的规定提起压迫救济诉讼。[31]《韩国公司法》对债权人诉权的保护则更加全面，甚至赋予了债权人对公司进行的盈余分配提起无效确认之诉的权利。[10](P646)这些相关立法都值得我们借鉴。

注释：

①2004年经济合作与发展组织（OECD）《公司治理准则》对公司治理的解释充分体现了权利与义务相结合的法律逻辑，将公司治理归纳为:（1）股东的权利及主要的所有者权能；（2）股东的衡平对待；（3）利害相关者的角色；（4）信息披露与透明度；（5）董事会的责任。

②在国际资本市场上，债券市场的规模远远大于股票市场，企业通过债券融资的金额往往是股市融资的3～10倍。1999年在美国，公司债券发行额突破了2 500亿美元，是同期股票发行额的5.8倍。参见：胡元林、郑文：《债权人市场、债权人保护与公司治理》，《经济论坛》2005年第5期。

③该法案进一步强化了信息披露：要求公司在年度报告和季度报告中披露所有重大的资产负债的表外业务；必须遵循公认的会计原则，提交准确性的财务报告，尽量真实地反映公司的财务状况和经营成果；在所提交的财务报告中不得包含对重大事项的虚假陈述和重大遗漏，披露财务信息，避免对投资者造成重大误解等。

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