行政强制法上的代履行制度初探

徐 进

（新华报业传媒集团 法务审计部，江苏 南京 210000）

一、引言

代履行，又称代执行，是一种间接强制执行方法，当义务人不履行法定的或者具体行政行为所确立的可代替作为义务时，行政主体或第三人可代为履行，并向义务人征收必要费用。［1］171这一制度最早见诸德国1883年《联邦一般行政法》。二战后，随着尊重人权原则更深层次的贯彻以及行政强制执行方法多样化的趋势，日本率先制定了《行政代执行法》。有学者指出，代履行的广泛运用体现了行政强制执行方式由单一方式转向多样方式，是干预行政领域引入“公私伙伴关系”模式的结果［2］26，我国现行《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”第三节专节规范了代履行制度。但在一些细节上有待完善之处。

二、代履行的履行主体和适用条件

《行政强制法》第50条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”第52条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。”可见，代履行的履行主体既包括当事人，也包括没有利害关系的第三人。但该第三人必须取得行政机关的行政委托才可以代义务人履行。在代履行制度的发展历史上，行政机关是否可以享有代履行权，是一个有争议的问题。1883年德国《联邦一般行政法》规定：“执行机关可以委托他人完成该（执行）任务”，但执行机关自身不得代为履行。而日本1900年《行政执行法》却赋予了行政机关自己代为履行的权力。现行《行政代执行法》予以继承，称：“该行政机关可以做出义务人本人应该依法作出的行为或使第三者做出这种行为。”那么，究竟行政机关自身可否作为代履行的履行主体呢？有学者认为：“代履行人应当局限于没有利害关系的相关组织（即第三人）。在紧急情况下行政机关可以履行，此时已由代履行转化为直接强制执行。”［2］笔者赞同这种观点。行政机关代替行为人履行义务，如排除妨碍、拆除违建等等，其在本质上已经形成了一个行政强制执行行为，并且，虽然代履行在理论上为间接执行行为，但关于行政强制执行中的直接执行与间接执行如何区分、区分的标准并不十分明确。只不过“间接强制是力促执行人履行义务，而直接强制则是以实力直接达于义务人的人身或财产而使义务内容得以实现。”［3］164严格按此标准来区分的话，笔者认为以行政机关为代履行人的“代履行”应当被认为是行政强制为宜。此外，针对受委托的第三人代为履行，应当加以“有相关资质”这一约束条件。

代履行实施的前提条件，与各国立法例相比较，我国立法是比较严苛的。《行政强制法》第50条和第52条对代履行的适用范围作出了限制。这与德、奥、日等国的立法例略有不同。他们将包括代履行在内的间接执行作为直接执行的先决条件，因而没有设定代履行的条件。日本仅有“明显违反公共利益”这一个总括性限定条件。笔者认为，在我国强制执行法当中，代履行是作为强制执行的手段之一而使用的，因而应当予以必要的限制。

三、代履行的程序

《行政强制法》第51条规范了代履行的程序。首先，代履行前应当送达决定书。在代履行3日之前，还应当催告当事人履行，如果当事人履行的，则停止代履行。并且，在代履行过程中，作出决定的行政机关应当派员到场监督。代履行完毕后，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人还应当在执行文书上签名或者盖章。但一般而言，按照德、日等国的立法例，行政机关在代履行（代执行）的决定作出后，开始执行前，还应对代履行义务人履行“告诫”的义务。“告诫”的内容，则是代执行的宗旨。在义务人接到告诫，到指定的期限仍然不履行时，行政机关复以“代执行令书”，把要行使代执行的时间、地点、为代执行而派遣的执行负担人的姓名以及代执行所需费用估计的概算额通知义务人。唯独“特殊或危险的情况下”除外。可见，我国代履行程序设计的是“通知加催告”模式，和国外“告诫加通知”的模式存在差异。并且我国催告适用的时间较短（代履行三日前）。因此，在代履行过程中，对作出决定的行政机关课以较多的义务，以保护代履行义务人的合法权益，限制并预防行政机关的权力滥用。

值得讨论的是我国《行政强制法》是否有必要引入告诫程序。有学者指出，国外立法例中的告诫，指的是义务人不履行其义务时，行政主体将拟代执行的强制措施告知义务人，使其明了不履行义务所带来的不利后果，以督促义务人自动履行。并且指出，在《行政强制法》出台之前的相关立法例中，告诫往往采取了“责令限期……”等命令性、强行性规范。因此，有必要引入告诫程序，以代替“责令限期……”这样的强行性规范要求。［1］171此有必要引入告诫程序。但正如前文所述，告诫程序仅仅是通知程序前的一个前置步骤，起到的是提醒的作用，在这一点上与我国《行政强制法》上的催告较相类似。因此，部分单行法上的“责令限期整改”等等条文，笔者认为其性质系属《行政强制法》上的通知，而非学理上的告诫。

此外，代履行的实质意义，在于将具体行政行为所确定的义务，在其实现的过程中遇到的难题予以简化。而这一“难题”便是义务人应当履行义务而不履行，或凭义务人的力量无法履行。简化的方法，就是由行政机关自己或请他人来代替义务人履行，并将行政机关要求义务人履行义务转化为要求义务人支付相应的费用。［3］170从这一点上来看，如果在我国现有的“通知加催告”模式之上再加入告诫程序，是不符合设立代履行制度的效率原则的。因此笔者认为没有必要在现有的模式下再引入告诫程序。

四、代履行产生的法律效果

行政代履行产生的法律效果直接关涉到行政强制执行机关、行政决定义务人和第三人的利益关系。一般地说，只要代履行履行完毕，就应当产生义务人已履行其义务的效果。行政机关即不得再以任何理由对义务人予以法律上的非难。

有两个问题值得讨论。其一，如果代履行履行人（无论行政机关还是受委托的第三人），因过错而损害了义务人的利益，那么义务人可以通过哪些渠道获得救济？首先，如果代履行人为行政机关，那么依照《行政强制法》第8条，行政相对人有申请复议、提起诉讼和要求赔偿的权利。并且对行政强制而引起的赔偿实行的是违法原则，即因行政机关违法实施代履行而受到损害的，义务人才有权依法要求赔偿。然而2010年4月29日修订公布的《国家赔偿法》却不再规定行政赔偿上的违法原则：“……有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而前文已分析代履行既然属于间接强制，那么行政机关直接代履行应当视为行政机关行使职权。因此，只要符合《国家赔偿法》中规定的侵犯代履行义务人人身权利、财产权利的情形，义务人就有权依照《国家赔偿法》来取得赔偿。笔者认为，《行政强制法》第8条所规定的“因行政机关违法实施行政强制受到损害……”中的“违法”二字应当理解为包括违反《国家赔偿法》在内的法律规范，因此，笔者认为只要行政机关在代履行的实施过程中因发生了《国家赔偿法》中所规定的情形而致义务人以损害，那么就应当承担赔偿责任。

第二是代履行产生的费用问题。《行政强制法》规定：“代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。”笔者认为，代履行的主体为行政机关的，代履行费用为行政机关与义务人之间的公法关系；而代履行人为行政机关委托的第三人的，则行政机关与该第三人之间成立私法合同关系，而与义务人之间成立公法关系。也就是说，无论在何种情况下，代履行的费用应由义务人向行政机关承担。对于行政法上财产给付义务的履行，行政机关可以强制执行或者依法直接申请人民法院强制执行。第三人垫付了相关费用后可以基于私法合同关系向行政机关请求，但不得以代履行费用的名义直接向义务人提出请求。值得探讨的问题是，当义务人资不抵债时，因代履行而产生的费用与其他公法上或者私法上的债权冲突应当如何处理？现行法律对此没有规定。有学者指出，美国一些州的环境立法规定，对可治理的被污染不动产的代治理费应优先于一切担保债权受偿。但也有学者指出，只有那些为保护公众免受即刻的环境损害而花费的必要代治理费才能享有超级优先权的地位，其他情况下的代治理费只能作为一般的无担保债券对待。［4］笔者认为，在未来的立法设计中，可以视具体情况确定代履行费用的优先等级。

五、结论

通过前文分析可以看出，代履行制度发展到今天，代表着公法领域与私法领域相协作模式实现的可能性。行政执行未来的发展趋势，亦是由纯粹的政府主导型向政府、社会协作型转变。进一步完善这一制度，对减少因行政强制执行而引发的种种不和谐因素，促进整个社会的稳定，具有现实意义。

［1］胡建淼.行政强制法研究［M］.北京：法律出版社，2003.

［2］李大勇，李潇吟.公私合作背景下的代履行——以行政强制法草案相关条文为分析对象［J］.陕西行政学院学报，2011（5）.

［3］傅士成.行政强制研究［M］.北京：法律出版社，2001.

［4］肖泽晟.论行政强制执行中债权冲突的处理［J］.法商研究，2011（3）.