论技术侦查在职务犯罪侦查中的运用——以实现保障人权和控制犯罪平衡为视角*

王霑

(重庆市人民检察院，重庆 401147)

技术侦查，是国际社会在刑事犯罪侦查中普遍使用的、重要而有效的一项侦查措施。2012年3月修改的刑事诉讼法明确规定，检察机关在侦查职务犯罪过程中可以使用技术侦查。这对促进“由供到证”到“由证到供”的传统侦查方式的转变，提升侦查能力和执法公信力，有效惩治和预防职务犯罪具有重要作用。但是如果运用不当，可能会对公民基本权利和社会生活秩序带来恶劣影响。因此在职务犯罪侦查实践中如何运用技术侦查就成为摆在检察机关面前的一项重大课题。笔者试图对此加以论述，达到既能规制权力滥用、保障人权，又能合法、有效运用技术侦查权惩罚犯罪，从而在更高层次和水平上实现保障人权与控制犯罪的有机统一和动态平衡。

一、技术侦查的概述

1.技术侦查的概念和特征

技术侦查是指秘密的采用专门技术手段的特殊侦查措施。如果存在广义概念，就没有必要在常规侦查措施以外由法律加以规定和授权，并采用严格的审批程序。技术侦查从内涵上看兼具秘密性和技术性要求。它首先是一种秘密侦查，必须隐蔽身份、隐蔽意图，即秘密进行，其次要运用自然科学的理论和成果即现代科技设备来实施。具备秘密性但不具备技术性的侦查手段如卧底侦查、诱惑侦查、人力监视或跟踪等不是技术侦查。具备技术性但不具备秘密性的侦查手段如现场勘察、测谎、鉴定等不是技术侦查。［1］

2.技术侦查的运用原则

(1)程序法定原则。技术侦查作为一种可能会对当事人隐私权造成损害的措施，其实施必须依照新刑事诉讼法的规定，针对两类职务犯罪和法定职务犯罪嫌疑人、被告人，按照规定的程序和时限开展申请、审批、执行、救济等活动。(2)比例原则，亦称平衡原则。是指在追究犯罪与侵犯公民基本权利之间要成比例。包括三个子原则:适当性原则、必要性原则和相对性原则。适当性原则要求技术侦查只能用于法律明确规定的职务犯罪，只能用于侦查目的。必要性原则又称最小侵害原则，有两个衡量标准:措施必要和合理怀疑。相对性原则亦称经济性原则，要求在使用技术侦查时对相对人造成的伤害不得大于其所欲保护的权益。(3)书面许可原则。又称令状原则，要求审批机关必须制作固定格式的批准文书，详细记载使用对象、种类、时限、地点、执行机关等，不准进行概括授权，避免执行机关任意扩大范围。(4)相关性原则。是指技术侦查的运用必须与法定职务犯罪的人和事相关。包括必须与策划、实施及事后毁灭证据、处理赃款赃物的两类职务犯罪和符合条件的在逃人员相关;必须与可能成为或已成为犯罪嫌疑人及其联系人相关，不得对案件没有关系的人实施;必须采用与查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人相关的手段;必须与犯罪活动实施的场所相关，如犯罪活动发生的公共场所、办公室、住宅和其他相关场所。(5)保守秘密原则。是指在适用时应尽可能保护国家秘密、商业秘密和个人隐私，避免造成不必要的伤害。包括侦查机关和人员在实施时应以办案为必要，尽可能减少了解上述秘密;对于知悉的秘密负有保密义务，并应妥善保管、处理，不得主动传播或因保管、处理不当使秘密传播;与案件无关的材料和使用完毕的材料应予以销毁。

二、技术侦查在刑事犯罪侦查运用中存在的问题

1.检察机关没有技术侦查权。检察机关履行职务犯罪侦查权。职务犯罪是一类利用职务便利实施的智能型、隐蔽型犯罪，以职务活动作掩护，没有直接的受害人，证据单一，因此存在发现难、取证难、突破难、抓逃难等突出问题。近年来，伴随着现代科技快速发展，职务犯罪活动日趋呈现技术化、信息化、高智能化、新型化以及跨省市、跨国境乃至有组织化等新特点、新态势，犯罪手段更加隐蔽，犯罪分子反侦查手段不断增强。但是检察机关仍然依靠“一张嘴、一支笔、两条腿”的传统调查方法，难以适应现实需要。在今年刑事诉讼法修改之前，检察机关为了打击职务犯罪的需要，于1987年与公安部联合制定《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》等内部规定，由公安机关、国家安全机关协助使用，并按照公安部的《关于技术侦察工作的规定》等规定履行审批程序，在性质上属于政策层面的授权和规制，获取的证据材料以及侦查活动的合法性、公信力收到挑战甚至质疑。更为尴尬的是，检察机关运用技术侦查手段要向公安提出申请，获得批准，从某种意义上说就是要接受公安机关的监督，这显然与宪法对检察机关的法律监督地位相背离。实践中，有的检察机关虽部分使用技术侦查，但由于需要委托公安、安全机关审批、执行，手续复杂，周期长，特别是由于这些机关自身的技术侦查任务已经非常繁重，检察机关的技术侦查要求常常被摆到从属地位，因此严重影响工作进程，甚至贻误侦查战机。还有一些检察机关因担心先使用技术侦查会突破“禁区”，放弃或延缓使用。［2］

2.对于技术侦查的不当运用缺乏救济措施。所谓无救济即无权利。由于我国技术侦查的秘密性特点，相关当事人只有在被告知的情况下才知道自己是否被技术侦查。若不被告知可能一直浑然不知，更不知道自己的合法权利是否受到侵害。即便是知道合法权利受到侵害，因找不到法律依据保障权利，也就无从救济。

3.运用技术侦查获得证据不能直接作为证据使用。由于没有法律明文规定，技术侦查的成果只能作为侦查取证的线索，进而转化为犯罪嫌疑人的供述、证人证言等。但具有很大局限性，如随着犯罪嫌疑人反侦查技能的提高，有时未必能顺利转化为犯罪嫌疑人的供述、证人证言等。

三、技术侦查如何在职务犯罪侦查中合法、有效运用

1.技术侦查的案件范围。根据修改后的新刑事诉讼法148条规定，人民检察院在立案后，对于以下案件及犯罪嫌疑人、被告人可以使用技术侦查措施:一是重大的贪污贿赂犯罪案件;二是利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件;三是追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。

2.技术侦查的种类。对侦查实践中运用的技术侦查进行梳理后，可划分为七种，这些同样可以在职务犯罪侦查中运用，具体如下:(1)电子侦听，也称之为麦克风侦听; (2)电信监控;(3)电子监控;(4)邮件检查;5)密搜密取。

3.技术侦查的运用地点。在电子通讯、露天场所、公共建筑等公共场合和办公场所，只要符合法定条件，经审批后都可以采用技术侦查。但是对住宅采取技术侦查应特别慎重。“住宅不受侵犯”是宪法赋予每个公民的权利。住宅作为个人的庇护所和最后尊严的维护地，应保持其神圣不可侵犯性，即便是强大的国家权力也应在个人住宅前止步，因为“每个人的家就是他的城堡”。只有在公共场合和办公场所采用技术侦查无法收集到相应证据，并且有证据表明当事人的住宅是其实施违法犯罪活动的重要场所时，才可以对住宅采用技术侦查。

4.技术侦查的运用对象。技术侦查只能针对法定的两类职务犯罪案件、符合条件的犯罪嫌疑人、被告人相关的人和物实行。相关的人是指犯罪嫌疑人、被告人和与其犯罪活动密切相关的人员。相关的物是要求技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。与案件无关的人或物不能成为被侦查对象。为防止随意使用技术，应有相当的理由和证据证明被侦查对象与案件具有相关性。目前可掌握为职务犯罪案件经过常规手段初查后，当事人存在涉案的重大嫌疑，为进一步查清案情，就可以使用技术侦查。但对象的相关性要求不宜过高。有的认为只有在有证据证明某人存在犯罪嫌疑，且达到立案要求时，才可对其适用技术侦查措施。笔者不赞成这种观点，立案对职务犯罪当事人和检察机关的影响较大，侦查实践中基本上是在掌握确凿的证据后才对当事人立案。如果要求立案条件，就无法实现规定技术侦查的目的。以后如果对立案的实质性要求弱化后，可再考虑以立案为相关条件。［3］

5.技术侦查的程序。包括申请程序、审批程序、执行程序和救济程序。

(1)申请程序。侦查部门在侦查(包括初查)过程中，认为需要使用技术侦查的，由其提出报请批准的意见，制作《提请批准使用技术侦查意见书》，经本院检察长同意后，连同相关证据材料一并报送审批。(2)审批程序。为慎重使用，建议参照逮捕权上提一级模式，由上一级检察机关侦查部门负责审批。由于侦查的时限要求较高，建议上级侦查部门在收到后应立即予以审查，并在24小时内作出是否批准的决定，必要时可以延长至48小时。若不批准或不全部批准，下级院侦查部门不得使用全部或部分技术侦查;若批准，还应对允许采取的技术侦查措施、对象、地点、时间、执行人员等作出明确限定，超越了批准范围实施的技术侦查，同样是违法的。(3)执行程序。刑事诉讼法对执行时间作出规定，即批准决定签发之日起三个月内有效。下级院侦查处部门在收到批准文件应立即交由相关部门执行。由于检察机关原来没有技术侦查权，现在赋权后，人员和装备配备需要一段时间，在具备实施条件的地方，由检察机关侦查部门中专门负责技术侦查的机构和人员执行，在不具备实施条件的地方，由检察机关与公安机关协商，交由公安机关中专门负责技术侦查的机构和人员代为执行。(4)救济程序。下级院对于不予批准的决定有异议的，在收到不予批准决定书后五日内，可以向不予批准的部门申请复议。上级院应另行指派案件承办人进行审查，并在收到复议决定的48小时做出是否变更决定。上级院侦查部门对下级院的执行情况应跟踪监督，如果发现下级院侦查部门有违法情形，应主动予以纠正。使用部门在解除技术侦查后的五日内应告知当事人。对采取技术侦查获取的与案件无关的材料，应在确定无关后的十日内，在相对人在场的情况下，做好销毁记录，当场予以销毁。与案件有关的材料在案件终审后的五年内，也应予以销毁。

6.技术侦查的救济措施。一项制度只有具备了相应的救济措施，才有可能真正做到保护人权，因此必须规救济措施定。主要包括侦查机关的义务和相对人的权利。侦查机关的义务包括:(1)在到期或不必要时及时解除技术侦查;(2)在解除后立即通知当事人;(3)只能用于侦查、起诉、审判;(4)对于采取技术侦查获取的与案件无关的材料和虽与案件有关但已终审的材料负有销毁义务;(5)对相对人造成伤害时的负民事赔偿义务;(6)对违法使用技术侦查的办案人员实施相应的行政、民事、刑事制裁。相对人的权利包括:(1)对技术侦查所获取的证据的审查和异议权。建议审查权由辩护人履行。对侦查机关非法获取证据可以申请排除;(2)对技术侦查所获取的证据具有使用权，如对案件当事人有利的证据;(3)要求保密、妥善保存、销毁的权利;(4)在权益受到侵害时有要求获得国家赔偿的权利。

［1］韩德明.技术侦查措施论［J］.浙江工商大学学报，2005，(3):42～47.

［2］朗胜，王尚新.中华人民共和国国家安全法释义［M］.北京:法律出版社，1993.72.

［3］王晓伟，典范.论技术侦查措施在职务犯罪侦查中的适用［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2011，(3): 140.