论择业自由视野下的竞业限制

熊 辉

(河南财经政法大学，河南郑州 450002)

一、择业自由与竞业限制的对立统一

择业自由是宪法赋予劳动者的基本权利，择业自由和人才合理流动是市场经济的必然要求，是实现技术资源和人才优化配置的一项重要措施。但任何自由都是有限度的，社会主义市场经济是法治经济，任何自由包括择业自由都必须在法律法规许可的范围内行使。现代企业之间的竞争，在很大程度上就是技术和信息的竞争，技术和信息是企业参与市场竞争的重要资源和砝码，事关企业的生死存亡。而企业技术和信息的载体主要是企业的人才。企业培养优秀人才需要花费巨大的精力和财力，过分强调择业自由和人才流动，会导致企业优秀人才的流失，进而导致企业重要技术和信息的流失，从而对原企业构成威胁。所以，过分强调择业自由，表面上看保障了劳动者的择业自由权，但最终结果却有悖实质公平原则。

竞业限制又称竞业禁止，是指用人单位通过协议的方式约定劳动者在离职后一定时期内不得从事与原单位有竞争关系的工作，以保护企业的商业秘密或与知识产权相关的其他权益。这里所界定的竞业限制是狭义的，仅限于劳动者离职后约定的竞业限制。广义的竞业限制有法定和约定之分。法定的竞业限制，是立法基于正义原则依照法律的直接规定而发生的竞业限制。如我国《公司法》及《合伙企业法》中规定的董事、经理及合伙人的竞业限制。约定的竞业限制，是根据契约自由原则，在不违反法律法规规定的前提下，用人单位与劳动者之间相互约定的竞业限制。约定的竞业限制的表现形式可以是用人单位与劳动者之间单独签订的竞业限制合同，也可以是劳动合同或保密协议中的竞业限制条款。

竞业限制是利益平衡的产物，一方面是对劳动者自由择业权的一定限制，另一方面又是对企业利益的一种保护。从表面上看，竞业限制和择业自由是对立的，但从实质上看，合法合理的竞业限制和择业自由则是统一的，统一于法治的公平原则。

二、竞业限制设定的主要目的

企业以合同或条款的形式设定竞业限制，定有其一定的目的。关于竞业限制设定的目的，不同的学者有不同的观点。例如:董保华认为:“我国大陆学界通说就认为企业设立竞业限制的目的只能是保护企业的商业秘密，而不能是其他利益。”［1］叶静漪、任学敏认为:“用人单位与劳动者签订竞业限制协议是保护商业秘密的一项有效措施。那么设立竞业限制制度的必要性何在呢?这是为了对用人单位商业秘密进行周到保护。因为商业秘密具有复杂性、隐蔽性和模糊性，发现、举证侵犯商业秘密行为非常困难，而违反竞业限制，不仅容易发现，而且方便举证。”［2］我国《劳动合同法》第二十三条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”不管是上述学者的观点，还是现行立法，都认为保护企业的商业秘密是竞业限制的主要目的。

我国没有统一的《商业秘密保护法》，对商业秘密的定义规定在《反不正当竞争法》中，即“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。侵犯商业秘密的行为具有多重性质，这和商业秘密本身的特点有关，有些商业秘密具有知识产权的性质。在WTO中的《与贸易有关的知识产权协议》中，商业秘密是以“未披露的信息”被纳入保护的范围。保护商业秘密的立法在最初意义上也是作为对专利制度的补充而出现的。侵犯企业商业秘密还会对企业造成不公平竞争，所以，侵犯商业秘密也属于一种不正当竞争行为。此外，用人单位和劳动者之间还可以通过协议的形式约定保守商业秘密的义务，违反保守商业秘密的约定则又是一种违约行为。商业秘密泄露的途径很多，例如，含有商业秘密的产品出售后他人通过反向工程获得商业秘密、商业秘密被他人盗窃并利用等。而离职雇员带走原单位的商业秘密，然后与后者展开竞争是企业商业秘密泄露的一种重要途径，许多商业秘密纠纷都发生在企业与原雇员之间。我国《劳动法》和《劳动合同法》都规定，用人单位和劳动者之间可以约定保守商业秘密的事项，但保守商业秘密的约定一般并不限制劳动者的自由择业权。也就是说，劳动者离职后只要不泄露和利用原企业的商业秘密，就不构成违约或侵权。一般的保密协议并不限制劳动者离职后的自由择业，劳动者可以遵守保密协议，到与原单位有竞争关系的企业工作。商业秘密一旦泄露对企业来说生死攸关，事先防范对保护商业秘密尤为重要。在人才自由流动的时代背景下，竞业限制是对商业秘密的一种更严格保护，是一种防范于未然的措施。竞业限制通过禁止劳动者离职后一段时间内到与原单位有竞争的新单位工作，从而减少泄露商业秘密的机会。竞业限制条款或竞业限制合同可以弥补保密协议对商业秘密保护的不足。所以，从这个角度上看，保护商业秘密也是竞业限制设定的主要目的。

三、竞业限制必须既合法又合理

保护企业的商业秘密可以从侵权法的角度，也可以从反不正当竞争法的角度，还可以从合同法的角度。而竞业限制合同或条款则可以看作从合同法的角度对商业秘密的一种保护。其理论基础是合理限制竞争理论。其法律含义是:(1)当事人之间达成协议，约定一方当事人在一定期限内不得从事某项职业，从这个意义上，合理限制竞争就是一种约定的合同义务。上述约定的竞业限制就属于一种明示的合同义务。(2)当事人之间根据社会普遍遵守的商业行为准则，应该承担某些默示的合同义务。(3)如果默示的合同义务通过立法转化为法律的明文规定，受到法律的明文保护，那么该义务又是法定义务。哪里有竞争，哪里就应该有合理限制，合理限制竞争理论，适用范围是比较宽的，合理限制竞争可以在经济、技术关系中出现。用人单位与劳动者之间签订竞业限制合同和条款，约定劳动者离职后不得从事与原单位有竞争的某些业务，以保障单位的合法权益，这样，当事人就根据自愿原则，实现了对自由的约束。在此基础上，法律通过对合同及纠纷的调整解决，来保证对竞争的正当限制，反对不合理不正当的竞争。

以协议的方式限制竞争必须以合法为前提，否则，该协议就会因违法而无效。所谓合法是指合同或条款约定不得违反法律的明确要求。实践中具体的竞业限制合同或条款不但要合法而且要合理。所谓合理是指合同或条款约定对企业和职工都应该公平合理。严格地讲，合理也应该包括在合法的范围内，不合理的竞业限制合同或条款也应该是不合法的，合理本身就是是否合法的判断标准。但由于竞业限制涉及的问题比较复杂，不仅涉及劳动者的人权还涉及公共利益等问题，违反明确法律规定的竞业限制合同或条款是很少的，而很多竞业限制合同或条款，表面上看没有违反法律的明确规定，但可能实质上违反人权或社会公共利益、或者明显对一方当事人不公平，这就涉及竞业限制的合理性问题。而有些合理性问题，如果后来法律有了明确规定，则其又变成了合法性问题。例如:竞业限制的时间，过去我国法律没有明确规定，竞业限制的时间长短是竞业限制是否合理的问题。《劳动合同法》颁布后，明确规定从事同类业务的竞业限制不得超过两年，则竞业限制的时间限制就成了合法性问题。随着实践及立法的发展，很多竞业限制的合理性问题都会通过立法转化为合法性问题。

根据国外的实践，协议限制竞争最终合法应该满足以下几个条件。首先，合法的应保利益应该大于被牺牲的利益。如果因为限制竞争而牺牲的利益大于其所保护的利益，则限制竞争就违反了法律。其次，协议限制竞争的范围应当合理。合理包括:一是对行为的限制要合理，限制应尽量保持在最小范围。二是限制的地域要合理。三是限制的时间要合理。最后，协议限制竞争还应不妨碍公共利益。在我国，《劳动合同法》明确规定了竞业限制及其相关内容，使竞业限制的合法性判断更明确，但《劳动合同法》的规定毕竟是概括性的，很多具体问题仍然没有明确，这就需要在实践中对竞业限制的合法合理性做出明确判断，这是劳动者和企业在签订竞业限制合同或条款时必须要考虑的问题，也是判断竞业限制合同或条款是否有效的前提。

四、判断竞业限制合法合理性的要素

判断竞业限制是否合法合理要考虑诸多因素，同时还要考虑商业秘密本身的性质，比如商业秘密具有地域性的特点，判断竞业限制是否合理就应该考虑其限制的范围是否超越了商业秘密保护的地域范围，如果超越则限制没有必要，可认定超出地域范围的约定无效。根据国内外的实践，判断竞业限制合法性合理性的要素主要有以下几项。

(一)是否存在可保利益

从理论上讲商业秘密是标准的、使合同有效的可保利益，但在具体案件中，企业的信息是否构成商业秘密，则要经受严格审查。竞业限制合同或条款要保护的商业秘密，必须具备商业秘密的构成特征，是真正的商业秘密。不能认为凡是企业生产经营范围内的，企业职工离职后均不得插手。这可能会导致借保护商业秘密之名，侵犯职工的自由择业权。企业与职工签订的竞业限制合同或条款，必须存在可保利益，即竞业限制合同或条款所保护的必须是真正的商业秘密，而不是一般的技术信息或经营信息。如果不存在任何可保利益，则竞业限制合同或条款完全无效。如果竞业限制合同或条款所保护的利益部分是商业秘密，部分不是真正的商业秘密，则合同或条款部分无效。

(二)竞业限制的适用主体

保密性是商业秘密的重要构成要件，企业应该主动对商业秘密进行保护，尽量缩小商业秘密的知悉范围。毫无疑问，竞业限制的适用主体不是企业的全体雇员，企业的大多数雇员特别是普通雇员或临时工，一般不会接触企业的商业秘密，对他们适用竞业限制没有任何必要。一方面会增加企业的补偿成本，因为竞业限制必须补偿;另一方面则有悖于对弱势群体进行特殊保护的原则。企业的普通雇员或临时工相对于企业高管等人员在市场上的就业竞争力弱，而相对于企业来说，他们也处于弱者的地位。有些雇员在原单位从事的工作可能是他们唯一的生存技能，不让其从事原来的工作等于让其失业。所以，对这些雇员的竞业限制更容易侵害其劳动生存权，违反公平及对弱势群体特殊保护的原则。

从平衡人才合理流动和商业秘密保护的角度出发，确定竞业限制的适用主体范围应综合考虑三个因素:首先，适用的主体是否有机会知悉或接触企业的商业秘密;其次，被适用雇员的劳动生存权和自由择业权是否受到不必要的限制;最后，是否损害公共利益。实践中竞业限制的适用对象一般是有机会接触商业秘密的人员，那些根本没有机会接触企业商业秘密的人员不能成为竞业限制的主体。国内外许多学者都认为，对于一般雇员的竞业限制无效。

(三)竞业限制的地域范围

竞业限制的地域范围是指竞业限制合同或条款约定离职雇员在多大地域范围内不得从事与原企业有竞争关系的工作。理论上竞业限制的地域范围应该在原企业的经营范围内，也就是商业秘密竞争利益的范围。超出商业秘密竞争利益的地域范围，设定竞业限制并无必要。在美国许多州，如果约定在全国范围内禁止从事竞争业务，竞争限制条款被认为本身不合理。但是，在有些情况下，在签订竞业限制合同或条款时，商业秘密竞争利益的范围并不太容易确定，随着企业规模和影响的扩大，企业的经营范围不断扩大，商业秘密竞争利益的范围也不断扩大。很多企业为了防范于未然，竞业限制的地域范围往往超越其经营范围。在这种情况下，对其也应该做出一个合理性的评判，即竞业限制的地域范围适度超越其经营范围是被允许的，只有明显地过分地超越经营范围的地域限制才被认为是无效的。在当今世界经济一体化的时代背景下，很多企业的经营范围跨越国界，商业秘密竞争利益的范围也是全球性的，所以，对于一些跨国公司来说，竞业限制的地域范围扩展到全球也并不为过。

(四)竞业限制的期限

竞业限制必须有期限，否则会导致竞业限制合同或条款的无效。竞业限制的期限，不同国家的立法有不同的规定。例如:意大利《民法典》规定，企业高管离职后的竞业限制期限为5年，其他一般员工的竞业限制期限不得超过3年;如果竞业限制合同或条款的约定期限超过上述规定，超过部分无效。德国《商法》规定，竞业限制的期限超过两年的无效。

竞业限制的期限长短主要取决于有关技术秘密、经营秘密在经济上产生效益的期限。从这个意义上讲，如果有关技术秘密、经营秘密的生命较短，竞业限制十天、半月也是有可能的。竞业限制的期限和竞业限制的地域范围可以成反比关系、互为消长。如果时间限制长，地域范围可以窄一些;地域范围过大，但时间限制可以短一下。这实际上也是一种利益平衡的考虑。

(五)竞业限制的补偿费

“竞业限制补偿对离职雇员意义重大，它的功能在于弥补自由择业权受限而可能遭受的损失，以平衡劳资双方的权益。”［3］现代社会分工越来越细，专业化程度越来越高，企业雇员特别是专业技术人员所从事的职业一般是其比较擅长的职业，如果其离职后原单位对其竞业限制，就决定了他在一段时间内不能从事自己所擅长的职业，其今后的生计必然要受到影响，如不对其进行相应经济补偿，不符合公平原则。

竞业限制的补偿费支付标准怎么确定，《劳动合同法》没有明确规定。理论上，竞业限制应该对价补偿，对价补偿的目的是为了使离职员工不因履行竞业限制义务而导致生活质量的下降，这就要求我们在确定具体的补偿金额时，充分考虑社会平均生活水平、雇员的专业技术水平和竞业限制的地域等因素。雇员的专业技术水平高，社会平均生活水平高，竞业限制的地域范围广，则其应当受到的对价补偿就越高;反之对价补偿就越低。

(六)竞业限制要符合公共利益原则

公共利益是判断竞业限制是否合法合理的另一重要因素。竞业限制不能违反社会公共利益，否则就无效。但公共利益本身是个抽象的概念，在不同的领域甚至是同一领域，学者之间的理解有很多差异。这就给法官的自由裁量留下了很大的发挥空间。判断竞业限制是否违反公共利益原则，需要具体问题具体分析。例如:如果竞业限制是对个人的知识、经验、技能进行了限制，则不符合公共利益原则，因为个人的知识、经验和技能是劳动者通过劳动善意掌握的，并不属于商业秘密的范畴。

五、择业自由视野下完善我国竞业限制的立法建议

当前，我国对竞业限制的全国性立法严重滞后，法律层面只有《劳动合同法》第二十三条和二十四条，但也仅仅是寥寥数语的原则性规定。而竞业限制的地方性立法却比较多，但不同地方之间的立法差异很大，例如，关于补偿金的标准问题，《劳动合同法》没有规定，深圳规定补偿标准最低限额不低于前一年报酬总额的三分之二，而宁波规定不低于前一年报酬总额的二分之一。这就造成了地方之间标准的不统一。因此，完善竞业限制的全国性立法势在必行。

(一)完善竞业限制的事先预防措施

在我国，只有当离职雇员违反竞业限制协议或条款后，企业才能提起诉讼，当等到法院判决雇主胜诉后，企业的商业秘密已经被侵犯多时，甚至完全泄露而失去其价值。所以，有必要借鉴英美法系中的禁令制度，对违反竞业限制的行为提前防范。禁令制度起源于英国，在美国商业秘密法中被广泛运用。“美国法上的禁令大致可分为两种，即临时禁令和永久禁令。前者主要发生在诉讼前或诉讼中，是当原告的权利出现紧急的危险状态时由其向法院申请的一种短期限的程序保护措施，而后者则是案件审理结束后，法院向被告发出的要求其在一定期限内不得从事特定行为的禁令，这是一种实体救济措施。”［4］目前，我国新修订的商标法、专利法、著作权法中都规定了临时禁令救济制度，但商业秘密保护领域还没有相关立法。在竞业限制相关立法中规定临时禁令制度，可以防范于未然，有效保护商业秘密。

(二)完善竞业限制的合法合理性判断要素

如前所述，判断竞业限制的合法合理性有诸多要素，但由于一些要素的全国性立法不具体或者根本没有规定，导致实践中对竞业限制的合法合理性判断造成困难。

1．竞业限制适用主体的立法完善。《劳动合同法》第二十四条明确规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”其他负有保密义务的人员应该包括哪些人?法律规定并不明确具体。负有保密义务包括法定保密义务和约定保密义务，保密义务也不仅仅限于保守企业商业秘密的义务。将并不掌握任何企业商业秘密的劳动者纳入竞业限制的适用主体，没有必要也不经济，所以《劳动合同法》第二十四条的规定其实很不完善。立法应该明确，竞业限制的适用主体必须是掌握企业商业秘密的人员。

2．竞业限制期限的立法完善。我国在《劳动合同法》颁布前，对竞业限制的期限没有全国性的统一立法，《劳动合同法》颁布实施后，竞业限制的期限统一为不超过2年，这样规定其实也存在一些问题。不超过2年的规定充分考虑了对劳动者自由择业权的保护。但对那些投入大、产生效益慢的商业秘密来说，其保护明显不足，有些商业秘密两年期间产生的效益完全不够其研发成本。在《劳动合同法》颁布前，我国一些地方法规中对竞业限制的期限已经有所规定。例如《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十条规定:“竞业限制的期限根据雇员涉及的技术秘密的密级、所处的保密岗位或者受到特殊训练等情况而定，一般为2至5年;超过5年的，应经市科学技术行政管理部门批准。竞业限制协议中没有约定的，竞业限制的期限为2年。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十六条规定:“竞业限制的期限最长不得超过3年，竞业限制协议中没有约定期限的，竞业限制的期限为3年。”上述地方法规对完善竞业限制期限的全国立法则有借鉴意义，全国性立法应该增加灵活性，可以这样规定:竞业限制的期限不得超过2年，超过2年的，需要地方科学技术行政部门批准，没有约定期限的，竞业限制的期限为2年。

3．竞业限制最低补偿标准的立法完善。竞业限制必须支付补偿费，这在我国的《劳动合同法》中有明确规定，《劳动合同法》没有规定具体的补偿标准。如前所述，确定竞业限制的补偿标准应考虑多种因素，所以，在立法上完全统一补偿标准并不现实。但《劳动合同法》应该规定最低补偿标准，以保障离职雇员的最低生活保障。竞业限制约定的补偿标准低于法定的最低标准，则竞业限制没有约束力。如德国商法第74条的规定，竞业限制期间雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业限制给雇员造成损害的补偿，否则竞业限制没有约束力。我国立法可以规定:竞业限制的最低补偿标准为劳动者原工作所在地的最低生活保障标准，低于此标准，竞业限制没有约束力。

总之，自由择业权是宪法赋予劳动者的基本权利。保障人才的自由合理有序流动，优化人才资源配置是市场经济的应有之义。在择业自由的时代背景下，竞业限制必须既合法又合理，兼顾各方利益。一方面，竞业限制要充分保护商业秘密，维护公平竞争，维护企业的市场竞争力;另一方面，竞业限制要兼顾人才的合理流动，体现对人权的尊重，对弱势群体的特殊保护，达到企业利益、劳动者利益以及社会公共利益的平衡。

［1］董保华．十大热点事件透视劳动合同法［M］．北京:法律出版社，2007．177．

［2］叶静漪，任学敏．我国竞业限制制度的构建［J］．法学杂志，2006，(4)．

［3］朱军．德国的离职竞业禁止制度［J］．国际劳动，2011，(2)．

［4］鲍云松．竞业禁止制度的完善——以不可避免披露规则为中心［D］．上海:华东政治大学，2010．41．