发电业管制改革与搁置成本回收法律路径

文绪武，胡林梅

(1.杭州电子科技大学 经济学院，浙江 杭州 310018;2.上海财经大学 人文学院，上海 200433)

一、搁置成本含义与产生

搁置成本是允许受管制公用企业通过收费方式回收由于该行业引入竞争阻碍或不能收回的成本，它代表了传统管制体制下公用企业为履行排他性特许协议规定的服务义务发生的开支［1］。我国有学者指出，搁置成本是指由于公共企业履行其竞争对手无须承担的义务而产生，并在原有管制体系下允许收回的，但由于体制的改变而无法回收的成本［2］。

搁置成本产生于公用企业管制改革这个特定历史背景。上世纪80年代开始，世界范围内发电业放松管制浪潮风起云涌。在几十年管制改革历程中，主要国家在管制机构设置、管制方法、效率方面可谓“百里不同风，千里不同俗”。但是在管制目标方面殊途同归，主要是打破垄断，降低电力成本，提高效率，提高电力消费者福利，推动技术进步，保持行业竞争力，保障经济增长［3］。管制改革采取的政策措施主要是两方面，一是在电力生产和零售市场引入竞争，包括分拆传统一体化经营的输配电与生产、零售领域，在输配电环节实行开放进入。二是以绩效为基础改革或重组传统电力市场结构，改变传统服务成本定价管制模式［4］。与此同时，化石能源不当利用引起的环境破坏也推动着发电业管制改革，以新能源发电应对电力供应和环境污染越来越受到重视。化石能源尤其是煤电大量搁置成本不容忽视，新能源发电本身也会产生搁置成本。

我国发电业产生搁置成本的基本原因是电力管制改革放松了发电业市场准入，新老发电企业处于不同竞争环境，引起了投资损失。我国发电业管制改革总体上是“摸着石头过河”的渐进式改革。受历史上长期缺电制约，各级政府通过多种形式鼓励发电业投资。发电企业基于对政府的信任和追求预期利润，进行了大量发电专用资产投资，提供了大量社会性服务，承担了社会责任。当政府维持管制义务的要求，却同时放松准入限制时，在位发电企业在竞争上会处于成本高昂的劣势，即“在位者负担”［5］。不承担这些成本的新竞争者进入后阻碍了在位发电企业回收搁置成本［1］。我国电力管制改革不会停止，在下一步改革思路不甚明确、前景不甚明了情况下，深化改革需要重视搁置成本问题，从效率与公正两个方面认真思考在位发电企业回收搁置成本的合理性、回收方式、成本计算等基本法律问题。

二、搁置成本回收的效率与公正考量

(一)效率考量

搁置成本的回收与否直接影响在位发电企业效率。如果不允许在位发电企业回收搁置成本，势必会给其过去投资造成损失，挫伤投资者积极性，投资者对将来投资会变得保守，其提供电力普遍服务的积极性会降低。任何企业无论是否受制于管制，经济效率都影响其生产和投资行为。在没有一定经济效率情况下，一个公用企业不应承担在特许范围内提供管制者要求的巨额投资。缺乏效率激励将消除一个受管制企业承担新支出来满足管制性义务的动力［5］526。

搁置成本的回收与否间接影响到其他投资者进入效率。在位者应对管制的心态和做法会对其他投资者产生消极示范效应，他们会认为电力市场投资风险过高［6］，进而降低行业投资水平，最终会危及到整个电力行业公共服务供给，这与放松管制、促进竞争、提高行业效率的管制目标背道而驰。同时，将搁置成本视为管制关系组成部分有利于防止管制者机会主义行为。如果不存在契约的强制履行，公用企业就只能指望权威管制者的仁慈才能回收其全部投资。搁置成本补偿成为保护公用企业免受管制者机会主义“掠夺”的一个必要手段［7］。

反观我国电力管制历史，搁置成本处理不当是引起效率困境的重要原因。电力行业1997年开始试点“厂网分离、竞价上网”，但搁置成本问题严重。2002年开始，我国进行了迄今为止最为深刻的电力体制改革，这轮改革组建了五大发电集团、两大电网公司和四大辅业集团，对发电和输电环节进行分拆。管制者将质量差别很大的发电企业重组到一家发电集团公司，希望通过集团内部发电企业之间的交叉补贴解决搁置成本问题［8］。尽管五大发电集团在资产价值上占优势，但盈利能力与新兴发电企业相比处于劣势。五大发电集团与新兴发电企业在盈利能力方面的差距，与前者沉淀的搁置成本有着密切关联性。只是由于管制改革进程、经济体制等方面因素，搁置成本问题还没有充分暴露出来，因此并未引起足够关注［9］。

(二)公正考量

普遍利益服务作为一种公共政策对搁置成本具有很强解释力。电力公用企业承担普遍利益服务既是其存在的合法性基础，也是政府管制契约或特许协议核心内容。它对实现社会公正、保障消费者基本用电需求意义重大。

管制者是否应当公正对待在位发电企业和新进入者?这个似乎没有必要提出的问题在发电业放松管制过程中却成为一个难题。笔者认为，基于以下考虑，管制者与被管制者、被管制发电企业之间应公正对待。第一，发电业管制者和被管制者之间存在管制关系。依据这一关系，被管制者提供供电普遍服务，供电价格由管制者制定。作为交换，被管制者理应有回收成本的保障。第二，如果电力行业结构重组不允许在位发电企业回收搁置成本会构成行政征收行为，违反了征收应给予补偿的法律规定。在位发电企业经营管理的发电设备价值在配电系统开放竞争后会发生贬值，该贬值应得到公正补偿。第三，在传统管制体制下，不允许发电业获得高回报。出于公正考虑，发电业也不应当只获得竞争状态下不正常的低回报。第四，基于我国电力管制者与电力行业行政管理机构长期不分的历史和现状，对被管制者公正补偿符合《行政许可法》信赖利益保护基本原则。

反对给予在位发电企业补偿的观点认为，管制者和被管制者之间存在管制契约，被管制者有获得补偿的合理机会，但是这种机会不能等同于获得补偿的担保［10］。笔者认为该观点尚值得商榷。既然“获得合理补偿的合理机会”与“获得补偿的担保”不能等同，以后者否定前者并以此为由拒绝公正补偿难以立足。反对者的另一个观点是，管制者过去允诺补偿谨慎投资从来不是绝对的。以前把成本发生时是否符合“谨慎投资”作为标准，现在的补偿标准是所投入资产要“使用过且有用”，这是一项重大修改，它把投资产出情况作为考虑是否补偿的基础［11］。这一观点把是否给予搁置成本补偿的标准改变了，有助于督促做出正确投资决策，避免不合理投资。其缺陷是事后判断、溯及既往，以管制者的事后决策审查电力企业实际经营管理者的正常商业判断。

我国《电力法》兼顾了电力企业成本补偿的效率和公正诉求。其表述是，“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计入税金，坚持公平负担，促进电力建设。”《电力法》规定电力企业成本补偿和收益时没有考虑企业所有制形式，而是以“合理性”原则为基础规定了制定电价“应当”保障电力企业投资成本有合理补偿，并且能得到合理收益。

三、搁置成本回收的域外实践

美国、英国、西班牙和欧盟的电力管制改革具有代表意义，其对搁置成本的处理具有一定借鉴意义，中国香港的实践提供了鲜活实例。

(一)美国

搁置成本一词最先出现在美国，但是如何处理搁置成本回收成为美国电力公用企业管制改革过程中棘手问题。鉴于放松管制中出现了电价高企、投资不足、设备陈旧甚至大面积停电的负面影响，美国联邦能源管制委员会、各州、理论界就搁置成本展开了深入研究，因搁置成本提起的诉讼案件也不乏先例。联邦在立法层面上对搁置成本予以确认并作出规定，内容涉及搁置成本分类、审查机构、回收方式、与《联邦电力法》的联系、禁止回收的情形、对电力企业的证据要求等原则性规定。与此相适应，美国一些州通过了州电力公用企业回收搁置成本的具体规定，主要是本州对搁置成本的界定、计算方法、州管制者职能、电力公用企业减损搁置成本的义务、回收期间起算等规定。

(二)英国

英国电力行业管制改革前是高度一体化的国家垄断，由中央电力生产局统一负责全国的发电、传输、投资和销售，在国家垄断电力行业情况下，发电业准入有严格进入壁垒，没有竞争压力，经营效率低下。20 世纪80年代后，英国对电力行业进行大规模改革。英国是对电力行业放松管制最早的国家，短期内对国家垄断的能源行业实行私有化，代表了激进式管制改革模式。构建独立电力机构、实行电力许可证管理、实施激励式价格上限管制构成了英国电力市场管制主要内容。改革措施之一是进行电力行业重组，将原来国家垄断电力行业的中央电力生产局分拆为国家电力公司、电力生产公司和原子能电力公司三家，形成竞争态势。随后这三家公司又分别出售了大量发电能力，增加了竞争对手竞争能力。与此同时，进行发电和输电两大环节分离和重组，实行电力生产和电力输送拆分。到1998年，英国发电、输电纵向一体化现象已经很少，但是发电业集中度仍很高［12］。为此，英国政府决定在发电环节推动竞争，大型发电企业和区域电力公司被允许相互购买对方。此后，发电厂不断被美国、法国公用企业并购。至2003年，英国只剩下6 家大型纵向一体化电力供应商，其中半数以上为外国所有，几乎没有新厂商进入电力市场，而欧盟范围内电力行业并购已经大规模展开。在此过程中，搁置成本回收在英国似乎没有机会成为引人注目的焦点问题。

(三)西班牙与欧盟

在西班牙发电结构中，煤电占主要地位。煤电企业与政府签订了长期发电特许协议，其投资得以全部回收并获得合理利润，这本身为回收搁置成本提供了解释性脚注。尽管政府没有明确要求煤电企业进行特定投资，但是很难否认旧有管制框架创造了投资激励，并且政府应避免管制机会主义做法，所以反对煤电企业回收搁置成本与隐性契约假设相矛盾。虽然在如何计算搁置成本上仍有争议，但是可以把管制体制下的投资成本视为煤电企业既得权利，而放松管制会使煤电企业得不到部分或全部补偿［13］。

欧盟委员会作为欧洲一体化进程强有力推动者，主要基于建立一体化内部电力市场的目标追求，越来越倾向于认为成员国对本国发电业补偿搁置成本构成国家补贴，与欧盟共同竞争政策相悖。欧洲法院作为欧洲统一大市场另一个积极推动者，它作出的有关判决显然正制约着成员国对本国发电业搁置成本补偿的实践［14］。

(四)中国香港

香港特别行政区政府从上世纪60年代开始先后与两家电力公司签订并实施了《管制计划协议》，协议期为15年，每份协议到期后得以续订。协议鼓励长期稳定的电力供应，允许市场参与者获得合理利润。协议专门设立了燃料价格条款，当燃料价格发生变动时，允许相应调整电价。根据协议，电力公司有责任提供足够设施应对电力需求，以最低合理价格提供充足、高效电力供应，并注重保护环境，开发可再生能源［15］。《管制计划协议》在电力管制者和被管制者之间构建了长期稳定的管制契约关系，保障了电力市场有稳定投资和收益。

香港有意于2018年前开放电力市场，引入第三家电力公司和市场竞争机制。根据原《管制计划协议》，电力公司可能因电力市场引入竞争造成重大影响而产生搁置成本，电力公司可从市场回收已按政府要求实施有关措施发生的搁置成本。政府同时向两家电力公司提供经济激励，鼓励电力公司改善运作效率、提高供电可靠性及客户服务，若电力公司未达指标，政府可予以处罚［16］。

四、我国处理搁置成本回收的制度基础

按照我国《电力法》和电力行政法规规定，发电企业的设立、业务范围、所发电力上网均需行政许可。在此情况下，能否通过解释管制者与被管制者之间存在隐性契约解决搁置成本?在我国没有法律、行政法规或规章做出具体规定情况下，依据隐性契约主张权利，很难得到电力行政或司法上支持，尚不具有可操作性。

《电力法》确认了发电企业具有独立法律地位和市场主体地位。其第7 条规定:“电力建设企业、电力生产企业、电网经营企业依法实行自主经营、自负盈亏，并接受电力管理部门的监督。”《电力法》第13条规定:“电力投资者对其投资形成的电力，享有法定权益。”依据这两条规定，作为独立市场主体的发电企业其“法定权益”是否包括搁置成本在内?不论是文义解释还是上下文解释抑或历史性解释方法，把这里“法定权益”解释为包括搁置成本难以令人信服。因为很明显，此处“法定权益”客体和保护对象是电力，不是形成电力的投资，也不是被搁置的“成本”，“电力”与“投资”或“成本”本身含义不同。由于《电力法》制定于1996年，电力体制改革尚未触及电力管制“深水区”，对搁置成本未作规定乃情理之中。随着市场经济不断发展，我国对公、私财产权保护逐步完善，《宪法》和《物权法》、《行政许可法》为搁置成本回收奠定了合法性、可行性制度基础。

我国2004年修正《宪法》创新规定了关于财产征收的宪法规范，这是发电企业回收搁置成本的根本依据。《宪法》第13 条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”搁置成本在三个方面符合宪法关于征收的构成要件:即征收应是基于公共利益需要、搁置成本是发电企业已经投入但尚未得到补偿的财产、财产的征收应当得到补偿。

《物权法》针对征收作了专门规定。《物权法》第42 条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第121 条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42 条、第44 条的规定获得相应补偿。”《物权法》对财产征收补偿的规定与《宪法》一脉相承，是《宪法》征收规范在物权领域的具体化，二者在实体性规定方面没有差别。当管制体制变化导致搁置成本时，发电企业主张补偿符合《物权法》规定的征收要件。

《行政许可法》对行政机关变更或撤销行政许可做了限制性原则规定。其第8 条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”本条是对行政相对人信赖利益的保护，明确了变更或撤销行政许可应当予以补偿。虽然该规定适用范围宽泛、概念抽象、程序性规定缺失［17］，但是不能据此否认发电企业因管制者变更已生效行政许可导致损失时有权获得补偿。

五、结论与建议

《电力法》和电力行政法规是发电企业设立、生产经营的基本依据。虽然近年来修改完善《电力法》呼声不断，但是不论法学理论界还是实务界对如何处理电力搁置成本探讨不够。本文分析与搁置成本相关的《宪法》、《物权法》、《行政许可法》、《电力法》规范，借鉴域外实践，抛砖引玉，提出处理回收搁置成本的基本思路。

首先，区别对待新老发电业务。在电力法律、法规没有直接规定搁置成本情况下，作为次优选择，可以采取“老人老办法、新人新办法”的权衡方式，对于管制体制变更前后已投资发电业务未发生变化的以当时规定处理，这部分不存在搁置成本，也没有补偿依据。对于受管制体制变更影响的发电业务包括可再生能源发电，可以考虑在发电许可协议中补充约定搁置成本回收条款，或者考虑以电力行政法规、规章的方式处理。

其次，发电企业搁置成本回收既涉及到经济效率和激励，也要考虑公正。搁置成本回收不仅是经济问题，更需要考虑放松管制过程中电力普遍服务和消费者基本电力需求。是否补偿、补偿多少、如何补偿、比例多大才能兼顾公正与效率需要立法者和管制者科学衡量，需要在法律制度框架下展开进一步创新性研究。

最后，理顺现行法律规定，去除回收搁置成本的法律障碍。在《宪法》、《物权法》已对行政征收做出明确规定的基础上，通过在搁置成本与行政征收之间建立逻辑关联，结合《行政许可法》变更行政许可予以损失补偿的规定，以修改《电力法》为契机，创新规定搁置成本回收，为推动电力管制进一步改革创造条件。在修法之前，可以延续电力管制通过行政法规的做法，由电力行政法规做出暂行或试行规定。发电企业成本包含搁置成本，这一点应当没有异议，不存在《电力法》成本补偿条款适用于发电企业回收搁置成本的障碍。据此，也应当延续《电力法》关于电力企业成本补偿的“合理性”原则，明确企业享有回收搁置成本的法定权利。

［1］Baumol William J，Sidak J Gregory.Stranded costs［J］.Harvard Journal of Law ＆ Public Policy，1995(18):835-849.

［2］齐新宇.搁置成本与竞争效率［J］.产业经济研究，2007(3):38-43.

［3］Chi-Keung Woo，Debra Lloyd，Asher Tishler.Electricity market reform failures:UK，Norway，Alberta and California［J］.Energy Policy，2003(31):1103-1115.

［4］Paul Joskow.Restructuring，competition and regulatory reform in the US electric sector［J］.Journal of Economic Perspectives，1997(11):119-138.

［5］J·格里高利·西达克，丹尼尔·F·史普博.美国公用企业的竞争转型:放松管制与管制契约［M］.上海:上海人民出版社，2012:3.

［6］Congressional Budget Office.Electricity utilities:deregulation and stranded costs［EB/OL］.［2013-07-19］.http://www.cbo.gov/sites/default/files/cbofiles/ftpdocs/9xx/doc976/stranded.pdf.

［7］齐新宇，李杰群.管制合同的法经济学研究与搁置成本处置［J］.财经研究，2009(9):87-96.

［8］曹宏蕊.我国电力市场化改革中的搁浅成本问题研究［D］.天津:南开大学，2005.

［9］徐金海.论美国搁置成本回收对我国水电发展的启示［J］.水利发展研究，2013(2):24-27.

［10］Kenneth Rose.An economic and legal perspective on electricity utility transition costs［EB/OL］.［2013-08-09］.http://www.ipu.msu.edu/library/pdfs/nrri/Rose-Electric-Utility-Transition-Costs-96-15-July-96.pdf.

［11］Alfred E Kahn.Competition and stranded costs re-revisited［J］.Natural Resources Journal，1998 (37):29-42.

［12］RichardGreen.Electricity liberalization in Europe—how competitive will it be?［J］.Energy Policy，2006 (34):2532-2541.

［13］Enrique Loredo，Eugenia SuaH rez.The governance of transactions:Joskow's coal-burning generating plants example revisited［J］.Energy Policy，2000 (28):107-114.

［14］CarlosPadrós，Endrius E.Cocciolo.Security of energy supply:when could national policy take precedence over European law?［J］.Energy Law Journal，2010(31):31-54.

［15］岑剑峰.香港电力管制计划的执行与启示［J］.广西电业，2008(10):12-15.

［16］大公网.新对手或引起竞争两电可收搁浅成本［EB/OL］.［2013-08-01］.http://news.takungpao.com/hkol/topnews/2012-11/1283312.html.

［17］任海青.论信赖保护制度在行政许可中的运用［J］.南京大学法律评论，2012(2):187-195.