宽严相济语境下增设减刑撤销程序的研究——从实证、比较法的角度考察

李晓磊，朱艳，赵晓明

一、导论：缘起于司法实践中的“呼唤”

“建立减刑、假释程序审理程序的公开制度”是《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》（以下简称《三五纲要》）中司法改革体制和工作机制改革的的重要目标之一。最高人民法院2012年1月17日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）针对减刑工作中亟需解决的问题，如重罪多减、轻罪少减刑、生刑过轻等予以回应，这对贯彻宽严相济刑事政策，积极推进《三五纲要》的落实，确保刑罚执行的公正效率，具有重要指导意义。在学理上，减刑有“广义说”、“狭义说”之分。广义上的减刑包括死缓、附加刑的减刑、特赦和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第78条规定的情形；狭义上的减刑限于《刑法》第78条规定的情形［1］6。

减刑制度作为贯彻宽严相济刑事政策中“宽”的一面的重要体现，是以“宽”济“严”的重要机制，但必须有所节制，不能失之过宽［2］。故监狱的减刑工作，既应有规训（鼓励善行）之义，也当有惩罚（责罚恶行）之制。但是减刑撤销程序的缺失，无疑是《规定》中的一大缺憾，因为缺少制约机制的减刑制度，很难保证减刑工作不失之于“宽”。传统认为减刑是对刑期的削减，具有不可逆性，故而我国刑法及司法解释只对减刑的条件和程序有较为明确的规定；但是，司法实践中遇到的一系列现实问题，凸显减刑撤销程序的重要价值。

二、实证考察：减刑撤销程序缺失之流弊

（一）创举与疑惑——据以研究的审判案例

为了更好了解减刑撤销程序缺失带来的弊端，笔者以审判实践中的一个典型案例为切入点，展开论述。

基本案情：冯某于2006年2月8日，因抢劫罪被判有期徒刑10年6个月。2009年7月7日，成都中院依法裁定，对其减去有期徒刑1年8个月。2009年9月15日，成都监狱认为该罪犯在服刑期间为达到减刑目的，伪装积极改造，在对其宣布减刑裁定后，该犯认为已经达到减刑目的，公然在监狱违规抗改，在服刑罪犯中造成恶劣影响，故向法院提请撤销其减刑裁定。同时，检察院驻成都监狱检查室也向法院建议撤销其减刑裁定。法院经审理查明，冯某在宣布其减刑裁定后第二天，因找管教干部调换监舍，在其要求得不到满足后极为不满，回到监舍即将茶杯在自己头上打碎，用碎片抵在自己颈部，并扬言自杀，后被闻讯而来的管教干部及时制止。法院认为，冯某在服刑期间因个人目的未能满足，即不服从管教，公然在监狱以自杀相威胁，发泄不满，是严重违反监规、抗拒改造的行为，在服刑罪犯中造成恶劣的影响。为维护监狱的正常监管秩序，体现宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第78条、最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第1条第1款第1项之规定，裁定撤销原减刑裁定。［3］

根据我国《刑法》第78条第1款的规定，“在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者立功表现的，可以减刑”。立功表现评判标准比较客观，容易认定，此处不再赘述。而判断一个罪犯是否“确有悔改表现 ”相对比较复杂，需要综合考量罪犯是否有认罪伏法、是否自愿接受刑罚执行、是否认真遵守监规、接受教育改造、积极参加相关学习和劳动、完成生产任务等主客观情况。进而认定其人身危险性是否得到控制并逐步降低，是否符合减刑条件。

因此，如果出现类似案例中冯某 “伪装积极改造”、减刑后“不服从管教，公然在监狱以自杀相威胁，发泄不满”的严重违反监规、抗拒改造的行为，不能认定其“确有悔改表现”，因此该类罪犯不具备减刑的基本条件。但是案例裁判依据《刑法》第78条、最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第1条第1款第1项的规定，适用法律不当。因为上述条款规定的是减刑确有悔改表现的内容，并无或者暗含减刑撤销的规定，故该裁判于法无据。在司法实践中有通过启动刑事再审程序的途径撤销原减刑裁定的做法，但因刑事再审是特殊纠偏程序，是一种“非常态”的程序，主要针对一、二审生效裁判而言的。据统计，2006年至2008年，全国共审理减刑案件1830799件，而鉴于司法资源的有限性，如果发现确有错误的减刑裁定都以刑事再审程序纠正根本无法实现。

（二）现实危害——减刑撤销程序缺失带来的弊端

1.无法有效规制“骗取减刑”等现象。如上文所述及的“确有悔改表现”的认定，除了主观上认罪悔罪、遵守法律法规及监规、接受教育改造，还有客观上积极参加思想文化职业技术教育、积极参加劳动、努力完成劳动任务。在司法实践中，监狱主要根据罪犯在监狱服刑期间的客观改造表现，通过“计分考核、以分计奖、以奖减刑”的方式，将罪犯所获奖励折合成应减刑期，建议法院减刑，法院根据监狱提交的建议减刑呈报表等，进行审查。这种考核奖励机制，劳动成绩占绝对重要的方面，这就为有的罪犯假装积极改造、有悔改表现的假象、甚至制造虚假立功表现来蒙蔽监管人员提供了空间。

2.忽略减刑实质要件的内在逻辑要求。减刑的实质要件之一“确有悔改表现”的内在逻辑要求，罪犯行为表现稳定，人身危险性和再犯可能的风险持续或者稳定地降低，而不是“羊癫疯”似的时好时坏。从逻辑上讲，对通过欺骗或者非法的手段取得的减刑理应撤销。故而减刑撤销程序的缺失，不符合减刑实质要件的内在逻辑要求。

3.无力应对“短刑犯”罪犯怠于改造等问题。在刑罚执行过程中，短刑犯（笔者注：包括减余刑犯）在后期改造阶段放松改造的现象比较突出。究其原因，一是因为余刑较短无法再次获得减刑，行政奖励对他们失去意义。二是法律对罪犯的不良行为缺乏应有的规制。根据监狱法第58条规定罪犯被减刑后违反监规狱纪的，最多受到禁闭处罚而已。而事实上，当其怠于改造、违规乱纪时，其人身危险性和再犯可能的风险不是下降反而上升。如不加以规制，甚至可能造成更为严重的后果。

4.不利于对检察院对刑罚执行的事后监督。根据有关统计数字，在2009年，全国检察院监督纠正减刑、假释、暂予监外执行不当9883人，比上年增加98.1%，而该年度法院共办理减刑案件480559件2010年，加强对刑罚变更执行的监督，纠正减刑、假释、暂予监外执行不当达10813人。［4］事实上，更多的减刑裁定后服刑罪犯抗拒改造、破坏监管秩序以及发现裁定确有错误等情形，因为减刑撤销程序的缺失，使得检察院的监督存在事后监督的 “法律空白”以致于检察院针对减刑生效后的监督基本上处于无法可依的状态。

5.有害于刑罚功能的真正实现。据统计，“2008年11月某省检察院对所驻其中的6个监狱关押罪犯的重新犯罪情况进行了调查统计。截至2008年6月，6个监狱共关押罪犯22664人，其中重新犯罪的2042名，占在押人数的9.01% ，是1991年的4.06%的2.22倍。”［5］从犯罪心理学和犯罪成本角度分析，由于减刑撤销程序的缺失，会减少罪犯对刑罚的敬畏，当其“犯罪收益”远远大于“犯罪成本”时，甚至会刺激罪犯重新犯罪。再者，罪犯一旦获得减刑出狱后，就不用担心自己因重新犯罪而导致之前所减刑期被撤销，就可能放松自我约束，从而增加重新犯罪的几率。该程序的缺失，极大的损害了刑罚预防犯罪、威慑犯罪的功能。

三、比较研究：以法、意、美等国减刑撤销制度为例

上文的实证分析凸显了减刑撤销这一正当程序的缺失引发的一系列棘手问题，也从反面印证了其价值所在。对西方主要法治国家减刑制度的考察表明，其中设立减刑撤销程序的国家占多数，且司法实践效果也好于我国。这些国家的某些制度设计与其蕴含的基本精神值得我们悉心研究、借鉴。

（一）法国模式概要

在法国，减刑有一般减刑与特殊减刑的两种形式。所谓特殊减刑，包括“例外减刑”和“辅助减刑”，前者是对通过学校、大学或职业考试的在押罪犯，后者针对那些具有长久的就业地点、住处和得到负责获释犯人的有关组织帮助的罪犯予以减刑，在司法实务中，特殊形式的减刑适用率比较低。［6］而一般减刑的适用比较普遍，甚至占在押犯的90%以上。一般减刑的适用要件有：被剥夺自由刑的罪犯；在服刑期间有行为表现良好；服刑时间超过3个月的，同时符合上述3个条件，方可减刑。如果罪犯在减刑之后的服刑期间，有不良行为表现的，可以全部或部分撤销已经减去的刑期。根据法国刑事诉讼法第721条第2款规定：在押被判刑人表现不好的情况下，执行法官应监狱机构提出的请求，或者应共和国检察官提出的意见，受理案卷，撤销已给予的减刑；被撤销的减刑时间每年不得超过3个月，每个月不得超过7日。执行法官的决定按照712-5条之规定做出。［7］

（二）意大利模式概要

减刑在意大利是作为监禁刑的一种替代措施，以减少刑期或者让服刑人员提前出狱为主要内容。为“渐进性处遇制度”服务是这些措施的主要目的，故服刑人员狱中表现是能否适用减刑的关键。具而言之，这种制度的内容是对“积极参加再教育活动”，并 “认识到参加该种活动的目的在于促使他重归社会”的服刑人员，每服刑6个月减刑45天。意大利监狱法是在1986年修订时增加的减刑撤销制度，即在刑罚执行过程中再犯非过失犯罪，则撤销减刑，这种可撤销的性质，解决了减刑制度适用面临的投机减刑问题。［8］

（三）美国模式概要：以《模范刑法典》为例

《模范刑法典》被认为是“美国刑法法典化罪成功样板”，其规定的减刑制度（即善行折减制［1］16）及减刑撤销制度一定程度上代表美国大部分州的相关制度。《模范刑法典》第303.8条规定：“因行为良好而减短刑期。如果被判处或者被收监30日以上确定刑期的罪犯行为良好和忠实履行义务，其监禁刑期应当每月5日的比例减短。监狱长或者机构其它行政负责人依照矫正局的规定，可以剥夺、终止、恢复该减短的刑期。”而第305.4条则规定了撤销减刑的决定机关。包括：机构内的改正委员会（或者纪律委员会）召开听证会后，监狱长负责（或负责处遇部门的副监狱长）可以剥夺、中止、恢复因行为良好和忠实履行义务而减短的刑期。但是罪犯获得假释后，不得剥夺或者中止其减短的刑期。假释委员会可以剥夺、中止、恢复因行为良好而减短的假释考验期。［9］

（四）小结：殊途同归

虽然各法域减刑制度的立法进路有所区别，比较而言，多数现代法治国家认为减刑作为一种可撤销的奖励措施（如法国、意大利、美国），其制度设计中蕴含的基本精神以及部分操作机制大致相同或相似。主要表现在减刑的适用条件、适用对象以及罪犯减刑后表现不良等现象的法律规制。值得关注的是均贯彻了“因好行为而减刑，坏行为而撤销”的思路，只是具体操作标准有所差异。譬如法国规定服刑人员违反有关法律法规即可撤销，意大利则规定刑罚执行过程中再犯非过失犯罪方能撤销，条件更加严格等。

笔者同意减刑的实质是一种刑事奖励的观点，这既契合国际上的主流看法，也符合我国的司法实践，更有利于促进服刑人遵守监规，保持善行的一贯性，一定程度上可规制为减刑而伪装迁善、减刑后余刑不长者怠于改造的现象。

四、理论探微：减刑撤销制度的基本要义

鉴上所述，笔者认为构建我国的减刑撤销制度，是贯彻宽严相济刑事政策中以“严”济“宽”的重要途径。既要有勇气承认自己的不足，又要有智慧借鉴他国比较成熟经验，关键要针砭时弊，契合我国的司法现状，构建符合我国国情的减刑撤销制度。申言之，其具体构成要件如下：

（一）实质要件——严格限制减刑撤销条件

笔者认为，减刑撤销程序作为减刑的特别程序，其适用条件应当明确并严格限制，只有在严重违法犯纪或者再犯非过失犯罪的情形下方能提请撤销减刑。具言之，有下列情形之一的，应当撤销其上一次减刑：服刑罪犯在减刑考验期内严重违反监规狱纪受到两次警告、记过、或者禁闭处分的；服刑罪犯在减刑考验期内再犯非过失犯罪的；在减刑考验期发现服刑罪犯有漏罪情形的；在减刑考验期发现服刑罪犯抗拒劳动改造、有骗取减刑、骗取立功，情节严重的。

（二）程序要件——严格规定减刑撤销程序

对于一般减刑，法院通常采用单纯“批量”式的书面审理（或者听证审理）方式，这是由于减刑的数量和频度以及法院人员的配置等现状所决定的。目前减刑发展的大的趋势是去向行政化方向发展，如美国、英国、德国、加拿大、台湾地区，减刑的审理一般经过监狱部门的减刑或者假释委员会裁决，部分国家如法国在诉讼化与行政化方向摇摆，我国实际上也是监狱（行政）主导型的减刑模式。根据我国《刑法》第79条规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”而减刑撤销程序作为减刑的特别程序和非常态程序，理应更加严格，撤销减刑属于刑罚执行中比较少见的重大事项，对其他服刑罪犯具有重要的警示和教育意义。故不宜采用单纯的书面审理方式，笔者建议对减刑撤销程序采用开庭审理模式。

（三）时间要件——明确减刑考验期限

设立减刑考验期其目的在于警戒服刑罪犯对劳动改造要以一贯之，对在考验期内消极改造、公然抗拒改造、违法犯罪现象进行法律规制，以期遏制或避免服刑罪犯放松改造等情形发生。笔者认为，因服刑罪犯刑期长短、认罪悔罪、劳动改造等表现不同，故其在服刑期间内获得减刑的次数以及减刑的幅度也有所不同，针对不同的服刑罪犯，设立的减刑考验期也应有所区别。至于具体幅度的确定，仍需要有关部门经过系统科学的实证调研、论证后确定为宜。

（四）主体要件——启动主体和参与主体

刑罚执行机关和检察院（驻监检查室）应当作为减刑撤销程序的启动主体。首先，刑罚执行机关对服刑罪犯减刑后的表现最为清楚，且能掌握确凿且充分的证据。此外，减刑撤销程序属于刑罚执行中的特殊程序，与一般的诉讼程序不同，它实际上属于对刑罚奖励的撤销程序，启动权由刑罚奖励的机关行使合乎法理。至于发现漏罪、又犯新罪等发现型减刑撤销的情形，应当由检察院提起公诉时一并提起撤销减刑建议意见等。至于该程序的参与主体，除了刑罚执行机关、检察院之外，撤销减刑对象及其他利害关系人也应参与进来，因为该程序对撤销减刑对象及其他服刑人员影响重大，他们更加关注该类案件裁判的公正。而以公开开庭的方式，吸纳这些人参与减刑撤销程序中来，无疑会增强减刑裁决的公正性和警示教育作用，打消他们对减刑撤销程序可能存在“人为”因素操纵的担心。比较而言，《意大利刑事诉讼法典》第666-4条、《法国刑事诉讼法典》第712-6条和第712-7条均规定了减刑裁定的做出应当征求减刑对象的意见。此外，被害人对案件的判决结果以及执行情况显然享有直接利益，法院在减刑撤销程序中对罪犯的改造表及其社会危险性进行评价时，被害人的意见理应得到重视。而检察院作为刑罚执行监督机关，监狱作为刑罚执行机关，参与到该程序中来，是其职责所在。

五、结论：实现之进路

鉴上所述，构建我国减刑撤销制度乃完善减刑制度必由之路，由于我国相关法律规定、司法解释的缺失，故而笔者认为，有必要在宽严相济刑事政策和相关理论的指导下，对我国相关刑法立法予以系统完善，具体设想如下：

（一）权宜之策：通过实证调研，以司法解释的形式予以固定

鉴于立法资源的稀缺，笔者建议可以参照“量刑规范化改革”的模式，先在一些省份和地区进行试点，允许这些地方的相关法院自行开展“罪犯减刑撤销工作”的尝试。同时有有权机关（如最高院、最高检、司法部等）组织专家学者或者委托专家学者进行实证研究或者比较研究，并给予资金支持。根据多方调研及部分地区司法实践中运行的情况，总结成功的经验以及调研中发现的问题，汲取失败的教训，形成规范性文件。然后，扩大试点范围，进一步验证已取得经验的可靠性；再者，对已经发现存在的问题进一步调研。经过不断调研，不断验证，得出比较成熟的经验，最后以司法解释的形式固定下来。

（二）固本之制：减刑撤销制度需要在法律的层面上予以规定

笔者认为，上文所述的实证调研、试点推广十分重要，但减刑撤销制度最终应在法律的层面上予以确定，这是完善减刑制度的固本之制。具体构想如下：

1.在《刑法》总则中增加撤销减刑的规定。作为《刑法》总则的规定，主要包含减刑撤销的条件和减刑考验期两个方面。

（1）在第79条之前增加一个关于减刑考验期的法条，该条文可表述为：

“有期徒刑的减刑考验期，应与下次减刑间隔期相一致，且不少于一年。最后一次减刑的服刑罪犯，减刑考验期应与剩余刑期相一致。”

（2）在第79条第1款后增加一款减刑撤销程序的内容，该条文可表述为：

“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。

犯罪分子获得减刑后，在减刑考验期内，有下列前两项行为之一的，执行机关可以向人民法院提请撤销减刑裁定建议书：有下列第三项情形的，执行机关移送人民检察院处理，人民检察院审查后，可以在向人民法院提起公诉时一并提请撤销减刑裁定建议书：其一，受到两次警告、记过、禁闭等严重违反监规纪律的；其二，有假装悔改、骗取立功等情形，情节严重的；其三。发现余罪、漏罪或又犯非过失犯罪应受刑事处罚的。

2.将《监狱法》第58条修改为：“罪犯有下列破坏监管秩序情形之一的，监狱可以给予警告、记过或者禁闭：聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序的；辱骂或者殴打人民警察的；欺压其他罪犯的；偷窃、赌博、打架斗殴、寻衅滋事的；有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工，经教育不改的；以自伤、自残手段逃避劳动的；在生产劳动中故意违反操作规程，或者有意损坏生产工具的；有违反监规纪律的其他行为的。

依照前款规定对罪犯实行禁闭的期限为7到15天。罪犯在监狱呈报减刑案件期间有第一款所列行为，应当终止提请提请罪犯减刑。罪犯在服刑期间有第一款所列行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[1]黄永维.中国减刑假释制度的改革与发展[M].北京：法律出版社.

[2]黄永维，聂洪勇，李宗诚.解读最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定[G]//刑事法律文件解读：第81辑.人民法院出版社，2006：41.

[3]何丽.法院是否可以依执行机关建议撤销减刑[J].中国审判，2009（12）.

[4]曹建明.最高人民检察院工作报告[R].2010.3.11.

[5]陈妍.“首要标准”视野下重新犯罪率攀高的反思与新加坡经验的启示[J].中国监狱学刊，2010（1）.

[6]卡死东.斯特法尼，等.法国刑法总则精义[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998：664-665.

[7]罗结珍，译.法国刑事诉讼法典[M].北京：中国法制出版社，2006.

[8]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译.北京：法律出版社，1998.

[9]美国法学会.美国模范刑法典及其评注[M].刘仁文，等，译.北京：法律出版社，2005.