从一元到多元：民事诉前证据保全机能的扩展

陈 慧

证据保全制度与证据收集制度是密切相关的，甚至可以说证据保全制度是证据调查收集制度的一部分，在整个诉讼中起着举足轻重的作用。证据保全制度是一种特别程序：为防止因证据灭失或日后难以取得造成拖延诉讼等不利影响而对证据加以事先固定保存的一种程序。

一、民事诉前证据保全制度概念：从单一到多元的转变

一切理论建构的探讨都必须依托于一个最基本的理论范畴：概念。在探讨民事诉前证据保全制度的现代式多元化功能前，应以其概念为切入点。随着现代法制建设的日渐完备、各种理论体系的健全发展，对于诉前证据保全制度的概念也日渐完备，基本达到从传统观念到现代观念的转变，这也使得此制度内部结构和功能也日渐丰满。

民事证据保全制度以大陆法系国家为主。德国学者汉斯-约阿希姆穆泽拉克就以德国的《民事诉讼法》为依托给予诉前证据保全定义为：在民事程序前，为诉讼顺畅开展而先着手进行的证据调查。日本的松岗义正则认为，诉前证据保全是在诉讼尚未系属于法院以前，且先不论调查之事实的性质或作用，而先为将来有可能系属之诉讼所开展的证据调查的制度。对于我国的台湾地区，学者们对此制度的释义深受日本学者的影响，因此给出的定义也大同小异。最初，对于此制度的释义仍停留在传统意义上，即保全的范围、条件、目的等仍然很狭窄，将证据保全看作是固定保存，以防灭失等功能视野内，未跟上时代步伐，对于其功能的认识自然很单一。

直到1973年，历经法国民事诉讼法改革后，对此制度的功能性认识才得以改善。1973年，“独立证据保全制度”在大陆法系国家得以运行，随即其纠纷解决机制的理念也得以转变：以证据收集调查和确定事实在先。1977年，德国又实施了简化和促进诉讼程序的法律，可以看出这是对1877年的证据保全制度的功能转型性修改。笔者也理解为是该法律的诞生带来了民事诉前证据保全制度的萌芽，因为该法除保留了证据保全制度最先的保全固定的传统功能，还新增规定了即使在案件未系属法院时，如果当事人可以在确定 “物之状态”有法律上利益的情形下，也可向法院申请证据保全。1990年，此制度进一步更名为“独立证据调查程序”，这是将民事诉前证据保全制度的概念、功能得以扩充的关键点。除保留原固定保存之目的外，增加了书面鉴定、预先确定案件待证事实、促成裁判外纠纷解决机制等新理念。此时对诉前证据保全制度的概念理解已随着对其内容的扩展而得以扩展，进而也使得诉前证据保全制度的功能得以多元化和现代化。

二、民事诉前证据保全制度的传统机能

如前所述，最初的诉前证据保全制度的功能很单一，即保全证据，也是最基本，最传统，最一般的功能。之所以产生这样传统型功能是出于几方面的考量：首先想到的是由于证据本身容易发生变化，如冷冻食品等，如不及时加以特殊处置，就无法保留原态，证据也就失去原本的意义。其次，有时证据的价值会被一些“聪明”的当事人所利用，在利益驱动下证据会受到故意毁灭，迁移或篡改等，进而如果不及时保全，遭到损坏的证据将无法在后续开庭中起到原本的作用，甚至会损害无辜他方当事人的利益。继而在当时也就产生的证据保全的最初机能：固定和保存，即保留证据原有状态，以便协助后续司法工作，帮助法院查明案件事实。

当时传统证据保全的功能遵循的是以发现案件真实为目标、以追求案件实体和程序公正为价值杠杆，基于这样的价值标准保全证据才具有了正当性。

三、民事诉前证据保全制度的现代机能

（一）功能扩大化之背景

在证据收集机制方面，大陆法系和英美法系国家是不一样的。在英美法系国家，由于其采取的是陪审团制度，法官在收集证据方面是消极的，只负责法律的适用。另外，英美法系国家在事实主张和证据提出方面实行辩论主义，继而崇尚两造双方的积极对抗性，因此，在英美法系国家建立了证据开示制度，此制度是有国家强制保障的，即一方当事人可以向对方或者第三方直接收集证据。每个事物都有双面性。一方面，充分的证据开示制度使得开庭之后的程序有条不紊，实现了集中化审理的目标，但反过来，也不乏消极面：成本过高，要求开示的数量太多等，也就是说证据开示制度在某种程度上说已被滥用。大陆法系国家的审理方式恰反，在收集证据活动上，法官扮演着主要职责，当事人的证据收集手段自然是有限的，在当事人只将自己所掌握的证据向法官提出，如果为对方或第三方控制，就需向法院提出调查证据的申请，后续工作也就全权交给法院了。所以，大陆法系国家在审理案件的方式上就变得零零散散，断断续续。因此，虽然减轻了当事人收集证据的负担，避免了英美法系国家因证据开示可能造成的诉讼迟延和高昂费用，但其分散的审理模式又以另种方式同样造成诉讼效率低下，诉讼拖延等消极面。为此，近年来，两大法系国家也都各自调整了各自的现骨干制度，其中包括构建诉前证据保全制度，在此种背景下，扩展证据保全的适用范围，申请条件，并扩展其功能也成为一种必然性。

（二）现代机能的最新扩展

如前所述，随着此制度的变革，无论是概念还是功能上都得以扩张、全面。但究竟新扩展了哪些功能呢？不同观点仍然笼罩着整个学术界，归纳起来，主要有四种新功能：其一，认为诉前证据保全制度除了传统意义上的固定保存证据的功能外，还有预防诉讼的功能。其二，认为这种制度不仅便利了当事人，也优化了法院的诉讼程序，促成集中审理的目标。理由在于，在诉讼系属于法院前，当事人和法院都有机会整理收集相关证据，在此过程中都有时间了解案情，集中争点，继而使得诉讼效率得以提高，实现了审理集中化的目标。其三，认为此制度可促成裁判外纠纷解决，在起诉前，两造当事人和法官都对案件事实有了一定的排查，在确定事实关系方面心里有了一定的认识，在经济利益，时间效益等方面的考虑下，双方当事人很容易在诉前达成共识，进而以和解或调解的方式化解之间的矛盾。其四，认为此制度有证据开示之功能。笔者认为，证据保全新扩充的功能主要有确定事实、开示证据和促进纠纷于裁判外解决，其他的功能都涵盖在其中，要么是基础，要么是延伸。

1.确定事实

纯粹的保全证据，以防证据灭失，从而保障了当事人的证据提出权，也帮助法官查明事实真相，当此种传统功能对当事人权利保障方面仍然提留在消极面。而现代功能中的确定事实在纠纷解决方面可以起到积极的作用。

事实的确定指的是在某些条件下，在法院未进行证据调查前，当事人可就自己掌握的证据请求法官予以保全，当然这也是建立在当事人证明了其手握的证据具有法律上的利益，从而在法院尚未进行证据调查前先行确定相关事实，从而在此过程中，通过对相关事实的厘清，既有助于诉讼效率的提高，也有助于双方当事人以裁判外方式了解纠纷。另外，在大陆法系国际的立法例中也可以找寻这一现代化功能的痕迹，即在1977年德国民事诉讼法的修订中就明文规定了为确定事物之状况，当事人可以申请法院采取保全措施，也就是说在当时的条文中就已显露了证据保全的确定事实之功能。当然需要指出的是这里的事实确定并不是指最终裁判意义上的事实确定，而是经由完善的证据调查程序得出的事实确定。

总之，这种新扩展的现代式功能使得当事人在证据收集方面更加主动，加强了其收集证据的能力，也确保了当事人提出证据的能力，况且碰到在某一纷争中的重要事实被确认后，很多当事人也会在解决纠纷的方式上提前达成共识，即最终会选择和解或者调解的途径，这无疑是减少了双方的诉讼成本。另一方面，对于法院开庭审理也有大有裨益，不仅为庭审的顺利进行开辟了道路，也会大大提高庭审效率。

2.开示证据

笔者认为证据之开示也是证据保全制度新扩展的现代功能，理由如下：第一，事实开示功能与事实确定功能是紧密联系的关系，可以说，前者是后者的必然要求。对于前者，当事人可以就确定某项事、物之状态有法律上的利益向法院提出申请保全证据，这点在大多数大陆法系国家都是行得通的。那么这里就涉及到对当事人开示、披露相关证据的问题了。因为既然请求法院确定某事物之状态，自然是需要知晓相关信息，那么这种认识和了解也必然是通过披露等手段形成的，而非是保全后的结果。所以完善的开示功能有助于确定事物状态，从而使得当事人提前预知了诉讼后果，为双方和平解决纠纷创造了环境，这也就与具有法律上的利益不谋而合了。第二，从证据保全客观方面观察也可得出其有证据开示之功能，在证据保全过程中，根据调查的方法和手段，当事人是有权利在场的，是有权阅读、知晓保全的证据的，这也就营造了证据开示的机会。第三，随着现代型诉讼的出现，各国对自己的审判方式也进行了完善和改革，其中大陆法系国家也作出了相应的改革，尤其是法官和当事人在整个诉讼程序中的角色定位，即法官扮演一个越发中立消极的角色，而更加全方面的保障了当事人在整个诉讼中的权利，其中为迎合扩充其证据收集手段，诉前证据保全制度也凸显了一定作用，那么在此过程中也理所当然的开始强调证据开示的机能。

总之，保全证据之开示功能的显著意义在于更加加强保障了双方当事人的知晓有利信息权，在通过披露保全相关证据时加深了对案情的了解，也可预防诉讼，即使将来进入庭审也使得程序变得更有效率，证据本身也是最为充分有利的，同时也预防了证据突袭等负面因素。

3.促成裁判外纷争解决

促成裁判外纠纷解决是确定事实和证据开示的必然结果。在正式进入庭审前，当时通过保全证据这一环节，切实了解，掌握了案情事实，对将来的诉讼有了一定的预测，在基于诉讼将带来的人力物力财力等方面的压力，很有可能选择庭前和解，调解等多元化纠纷的解决。其实，反观德国，日本，抑或中国台湾地区的法律，经过大大小小的几次改革，在证据保全方面可以看到他们对此制度的多元化功能的努力。对于法官而言，可以节省时间无须再为繁杂的庭审花费精力，在开庭前就有机会了解案件真实；对于当事人来说，也无须花费过多的成本在后续的诉讼程序中，以不伤和气的方式结案，可谓一举两得，另外如今，案件数量正处于爆炸式增长、法官结案压力暴涨，当事人对于司法救济尤感不公的环境中，多元化纠纷解决方式也正受到各界的追捧，实践也证明这确实是大势所趋。诉讼作为纠纷解决最后的防线是具有其他解决方式不可比拟的优势：中立性、强制性、正当性和保障性。但与和解、仲裁，抑或调解等方式比较也可发现诉讼存在局限性：缺乏灵活性、易造成诉讼迟延、增加诉讼成本、消耗过多的司法资源等。正因为认识到仅将视野放在诉讼这种正规的处理纠纷方式上时行不通的，多元化纠纷解决方式才得到了国内外学者的共识：在解决纠纷的途径上需要正规严谨的诉讼程序，也需要其它更简便的多元化的纠纷解决方式。

四、结语

总之，在面对诉讼数量剧增、司法工作日益复杂、公众对司法程序失去耐心的今天，诉前纠纷程序得到了两大法系国家的重视。另外，在预防诉讼、简化诉讼、集中审理和多元化解决纠纷的理念的指引下，诉前证据保全制度的功能也日益得到扩展，笔者认为，在此制度中，我们应该保留肯定其传统价值，但必须认识到改造和调整其新功能是大势所趋，这些现代型功能有助于厘清案件事实，无论对法官还是双方当事人都是大有裨益的，所以应该突破原有传统理念，将确定事实、开示证据和促成诉讼外纠纷解决的功能归入其中。

[1]汉斯-约阿希姆.穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠，译.北京：中国政法大学出版社，2005.

[2]松冈义正.民事证据论（上、下）[M].张知本，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[3]姜世明.新民事证据法论[M].台北：台湾学林文化出版事业有限公司，2004.

[4]高桥宏志.重点讲义民事诉讼法[M].张卫平，许可，译.北京：法律出版社，2007.

[5]许少波.证据保全制度的功能及其扩大化[J].法学研究，2009（1）.

[6]沈冠伶.证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起[J].月旦法学杂志，2001（9）.

[7]翟志文.我国大陆与台湾地区民事证据保全制度的比较[J].江淮论坛，2007（1）.