公众参与的法理学思考①——以公众参与环境行政立法为例

吴国毅 黎 桦

（1.武汉铁路职业技术学院 公共课部，湖北 武汉 430205；2.湖北经济学院 地方法制研究中心，湖北 武汉 430205）

责任编辑 叶利荣 E－mail：yelirong＠126.com

一、公众参与的法学本质

公众参与最早并非出现在法学领域，而是政治学领域。作为直接民主的一种形式，公元前5世纪，古代雅典的公民大会开创了公民参与立法的先河。在某种程度上，民主意味着平等地保护个体的自由权利，使其拥有平等参与决策的机会，根据多数决定而又相对保护少数之原则，授予国家权力，并对其加以有效的监督。②黄锡生、黄猛：《环境公众参与原则理论基础初探》，载《林业、森林与野生动植物保护法制建设——2004年中国环境资源法学研讨会（年会）（2004年7月22～27日重庆）论文集》。民主虽然不是纯粹意义上的法学概念，但从中却可以清楚地看到其所涉及的基本法学概念——“权利”与“权力”，而民主所要实现的根本目的也可以简单概括为：保护权利，限制权力。

（一）公众参与的法源：个体权利

抽象意义的权利并非从来就存在，而是一个历史性的观念。权利观念是西方文明的产物，古希腊、古罗马是其发祥地。而文化启蒙时期也是权利观念的启蒙时期，这个阶段，学者对权利的根本性质有了更为深刻的认识，其中最为重要的一点就是，权利不仅反映个人之间的关系，而且反映了个人和国家之间的关系。启蒙思想家通常认为，早期人类处于一种自在状态之中，或是充满爱，或是充满恨。后来，为了保护每个人的利益，众人协商成立政府，为此而同意放弃自己的部分自然权利。所以，政府是人们协议（社会契约）的结果，其目的是为了保障每个人的幸福。如果政府违反了协议，人民有权推翻和撤换暴君。［1］（P156）可见，自从个人与政府签订社会契约后，权利的实现就不是自足的，离不开国家公共权力的运作。而权力的运作并不总是有助于权利的实现，权力的不当行使是实现个人权利的最大障碍。权利依赖权力又抗拒权力的矛盾性质在“社会契约论”的假设中得到了最好的体现。而法律正是现实世界中个人与国家之间订立的社会契约。虽然法律会根据不同历史阶段的需要，根据不同统治阶级的意志，承认个人权利并规定相应的保护机制，但法定权利要在现实世界中获得生命，成为现实权利，依然任重道远。

（二）公众参与的对象：权力运作

个人要在与国家的关系中主张法律权利所赋予的自主地位，仅有法律对个人权利的肯认是不够的，有必要参与到权力的运作过程中来。从权力对权利的影响来看，权力行为存在两种可能性：积极地参与权利实现的过程，促使权利在法定轨迹上行进；消极地延缓和阻碍权利的实现。［1］（P187）

如何对权力予以限制，从而更好地保护权利呢？既然权力比权利更强大、更危险，是否可以取消权力呢？对这个问题的回答是否定的，公共权力的社会分工是社会发展到一定历史阶段的必然产物。［1］（P194）国家的存在是一定社会发展的产物，有其历史必然性，只要国家产生和存在的条件没有改变，那么，国家是不可能被废除的。要找到对权力进行限制的正确方法，必须明确权力具有危险性的真正原因。权力之所以会对个人权利的实现造成阻碍，是因为权力具有可交换性，而这直接导致权力寻租而使权力偏离法律为其最初设定的价值目标。拥有权力，行使权力，在现代社会被视为一种分工。在一定条件下，权力可以通过权力主体的更换发生转换。［2］而权力双方之所以愿意交换权力，最根本的原因在于权力实质上代表的是一种资源。就历史上存在的限制权力的方法来看，主要有分权和集权两种方式。分权以西方国家的三权分立为代表，而我国的人民代表大会制度则是集权的表现。无论是分权还是集权，最终都会涉及到权力实际运作的过程。

由此，在行政立法的过程中倡导公众参与的法理基础已经逐渐明晰。公众的权利必须通过行政立法这类权力的运作才有可能实现，而享有权力的主体并不一定会沿着权力最初设定的目标前进。公众参与是对“社会契约论”这一理论假设的有益补充。公众让渡权利而组成国家，但没有放弃其自身参与到公共事务中来的权利。公众参与是权利与权力再次交锋的过程，是法定权利向现实权利前进的过程，是规范权力合法运作的过程。

二、公众参与行政立法的必要性

（一）行政立法的兴起和困境

随着现代科学技术的迅猛发展，各种社会经济问题越来越复杂，民意代表机关将大量的专门问题授权或委托行政机关处理（由行政机关制定行政法规、规章，发布规范性文件等）。［3］这就是行政立法在现实中被人们认可和接受的原因。

基于代议制民主理论，行政机关的立法权必须来自民意代表机关的授权或委托，这是行政立法正当性和合法性的唯一依据。［4］民意代表机关一般依据少数服从多数的原则进行最终的决策，而多元主义民主论者罗伯特·达尔用社会学的方法分析了多数决原则可能带来的专断性。［5］（P77～78）可见，行政立法难以代表民意，并不一定是行政机关不适合作为立法主体，而是我们的民主形式有待改进。①关于代议制民主缺陷的论述，参见姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国法学》，2004年第2期。

（二）公众参与：参与式民主的实践

公众参与的根本目的就是避免全民参与的不现实性，要让权利进入权力运作的过程，以防止权力发生异化而侵害私主体的权利。公众参与行政立法，并不是要代替行政主体做出具有专业性的立法，更多的是要保证行政立法这一权力运作过程的正当性。而要达到这一目的，公众参与不仅是一种实质内容上的参与，更是一种程序上的参与，以程序的正当性弥补行政立法正当性的不足。

公众参与以行政程序的公开性、民主性保证行政立法对利益调整的公正性，使得各种利益都能得到平等的保障，避免行政立法权的专横和恣意。另外，公众参与行政立法，还有利于私主体更好地理解最新的行政立法，从而有助于消除行政立法在执行中的障碍，保证行政立法的顺利贯彻执行。通过公众参与，私主体获得一个表达其权利诉求的途径，若对相关立法决策有异议或疑问，可以在参与过程中向行政机关提出，行政机关有义务予以解释、说明。公众参与是私主体与行政机关不断沟通与协调，最终达成利益衡平的过程。

三、公众参与环境行政立法

（一）环境资源的公共属性

在19世纪60年代以前，人们基本上只认识到环境要素的经济价值，政府对环境资源的利用也是持一种放任的态度，这直接导致“公地悲剧”的发生。当环境污染和生态破坏对人类的发展和生存产生威胁时，人们终于认识到，环境资源不仅具有经济价值，还有十分重要的生态价值。而作为一种生态资源，其属于一种公共产品，需要特殊的保护。对此，美国学者萨克斯提出了“环境公共财产论”，认为鉴于空气、水、阳光等环境要素之于人类生活不可或缺，我们应该摒弃将环境要素作为自由财产的传统观点，使其成为所有权的客体，将其视为全体国民的公共财产。国民为了合理利用和保护这些公共财产，将其委托给国家，由国家加以管理，国民与国家之间是委托方与受托方的关系。国家作为全体共有人的委托代理人，为了全体国民的利益，必须对全体国民负责，不得滥用委托权，应当对环境资源予以保护。①黄锡生、黄猛：《环境公众参与原则理论基础初探》，载《林业、森林与野生动植物保护法制建设——2004年中国环境资源法学研讨会（年会）（2004年7月22～27日重庆）论文集》。

环境资源的公共属性决定了与环境相关的行政立法会涉及到公众的利益，将环境资源的所有权委托给国家，并不意味着放弃这些权利，而是为了更好地保护这些权利。环境行政立法作为环境行政管理的主要手段之一，与公众参与相结合，从某种意义上来看，是建立了一种新的权力制衡机制：一方面，授权国家环境管理机关作为环境法的主要实施者，负责全面的环境管理；另一方面，又以公众参与刺激和监督行政管理，弥补行政管理的缺陷。［6］（P89）

（二）公众参与环境行政立法的现状和不足

在我国的环保法中，规定公众参与环境管理的立法主要有两类，一类是对环境违法行为的监督（检举揭发），另一类是对可能涉及到公众环境利益的专向规划草案、报告发表环境评价的意见。②胡双：《浅谈我国环境法公众参与制度》，载《环境法治与建设和谐社会——2007年全国环境资源法学研讨会（年会）（2007年8月12～15日兰州）论文集》。显然，这两类都不属于环境行政立法的公众参与。第一类公众参与，是环境污染发生之后的参与，即末端参与。而环境问题的不可逆性表明，真正的公众参与应该是一种全程式的参与，除末端参与外，在制定相关的环境法规之初，公众就应该有途径表达自己的利益诉求，从而强化对国家环境管理行为的监督，达到改善环境质量的目标。

另外，现行关于环境管理公众参与的规定还过于原则性和抽象性，难以具体实施。就地方环境立法项目而言，作为立法主体的行政机关，虽然清楚相关的立法会涉及相关公众的利益，但因为法律并没有规定行政机关设置公众参与的具体义务，公众参与在整个立法过程中就成为可有可无的部分。在立法调研的过程中，行政机关邀请立法利益相关的公众代表参加，这一本来应为必备的程序，在现今的法治环境下，却被认为是行政机关给予公众的一种“恩惠”。

四、结语

广义上的公众参与并不限于行政领域，任何公众对公共生活的参与都被涵盖其中，如公众参与非行政性的社团活动。而笔者将分析的对象设定在公共行政领域，是因为此类公共行为对私主体权利的影响最大，而且在现实中，公众要参与其中的难度最大。行政主体基于其专业性和效率性的考量而对公众参与提出质疑：公众参与使行政主体行为的有效性无法充分实现，公众参与的结果可能侵害某些弱势社会成员的合法权益，公众参与可能使行政责任虚化，公众参与可能增加行政成本。［7］笔者无意于否认公众参与存在一些问题，但是问题的存在并不能促使我们选择放弃公众参与。公众参与具有坚实的法理基础，符合现代行政法发展的趋势。克服公众参与的负面影响的关键是如何设置公众参与的具体制度。

公众参与不是要取代行政主体，而是对行政主体的行政行为的补充。公众参与的程序意义并不弱于其实质意义。若公众参与制度的设置可以让公众和行政主体之间形成共识，增强行为的合法性和可接受性，自然体现了公众参与的价值。若两者不能达成共识，在讨论和表达意见的过程中，公众找到了利益表达的平台，行政行为的全过程也得以展现在社会公众的视野中，如此所形成的一种和谐行政局面，不也正是我们所追求的吗？

［1］葛洪义.探索与对话：法理学导论［M］.济南：山东人民出版社，2000.

［2］林喆.权力的交换与交换中的权力［J］.中国法学，1993（5）.

［3］姜明安.公众参与与行政法治［J］.中国法学，2004（2）.

［4］刘小妹.公众参与行政立法的理论思考［J］.行政法学研究，2007（2）.

［5］（美）罗伯特·A·达尔.多元主义民主的困境——自治与控制［M］.周军华，译.长春：吉林人民出版社，2006.

［6］吕忠梅.环境法新视野［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.

［7］江必新，李春燕.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战［J］.中国法学，2005（6）.