从排异到合作：互联网P2P分享环境下的版权困境及出路

李 杨

（南昌航空大学 文法学院，江西 南昌 330063）

一、引 言

伴随P2P（peer－to－peer，即“点对点”、“对等”）分享技术的更新和不断发展，互联网管理模式逐渐呈现从“集中化”到“分散式”的重大转变，这在一定程度弱化了传统意义上的主服务器功能，进而提高了信息在互联网中的传播效率，使版权人在追究侵权责任时面临着一种两难境地。首先，P2P技术的不断发展，使任何人确定资源分享者的互联网地址和个人身份因成本高昂而变得极为困难。虽然版权法给P2P服务提供商施加了一定的监管义务，但总体上并未将版权人定位文件分享者的执行成本完全转嫁给服务提供商，这一成本仍主要由版权人承担。进言之，即使版权人对文件分享者的IP地址和身份实现准确定位，由于非法传播作品的P2P用户承担侵权责任的能力有限，故版权人也难以弥补因非法传播作品所造成的利益损失。其次，P2P分享技术由资源存储列表的集中管理模式向完全分散模式的转变，使服务提供商与作品非法传播者之间的责任关联性被逐渐阻隔。在Grosker一案中，美国联邦最高法院虽然判定被告因采取积极措施引诱、鼓动和唆使他人从事直接侵权行为而应承担帮助侵权责任，然而最高法院仅认为被告通过P2P软件获取广告收益是“值得注意的重要证据”，并未承认仅依据商业收益就能推导出被告帮助侵权的非法意图。另外，被告未试图开发过滤技术以阻止作品非法传播的事实，也只是“增强了对非法意图的证明力”。由此可知，营利性中间商的非法意图仍需除营利性收益和开发过滤工具之外的事实证据来佐证。可以认为，最高法院对营利性中间商的第三人责任边界仍未加以明确，如果被告今后仍然向用户免费提供分散式P2P软件，同时依然通过在软件中设置广告进而盈利，只要不对P2P软件的侵权功能作任何诱导式宣传，法院就难以认定被告具有非法侵权意图，进而不得不适用索尼案中的“实质性非侵权用途”标准，而这为营利性中间商轻松规避帮助侵权责任预留了极大空间［1］。只要服务提供商履行必要的监管义务，不具引诱和帮助使用者实现非法传播作品的侵权责任构成要素，版权人将难以追究网络服务提供商的法律责任。再者，分散式P2P技术的不断发展，特别是比特流技术的引入，致使使用者在下载文件（可能是版权作品）的同时，下载的文件自身可以被自动设置成“共享目录”文件，下载本身也将起到推助其他用户下载速度的传播协同作用。在这样的技术结构里，资源在用户传输过程中呈现文件下载和传播行为交融一体的网状分布结构，使用者的下载构成一种个人复制（数字下载）与传播的并合行为，即所有的P2P用户都可能构成非法传播作品的侵权主体。

可见，随着P2P分享技术的更新和不断发展，版权法的传统理论和规则在互联网环境下面临着一种传播技术自身结构引生的悖离式障碍，版权法要实现对各参与性主体利益进行公平、合理分配，面临法律体系自身难以克服的困境。数字网络技术特别是P2P技术的发展，给各参与性主体之间的原有利益格局带来巨大冲击。

二、从营利性中间商到终端用户的侵权责任主体转向

英美法传统第三人责任的规则缺陷，使版权利益集团发现难以追究分散式P2P服务提供商的间接侵权责任，于是逐渐将诉讼对象转向终端用户。在美国，唱片产业协会（RIAA）和电影协会（MPAA）近年来陆续向互联网P2P用户发起大规模诉讼。面临版权利益集团的诉讼威胁，绝大多数使用者考虑到高昂的诉讼成本，最终会被迫接受版权利益集团的庭外调解，通过支付较高的赔偿金额来结案。这种诉讼策略产生的效果出乎版权利益集团的预想，形成版权生态的恶性循环，从而进一步激励版权利益集团继续发动针对个人的大规模诉讼。直到2007年，一名被控当事人拒绝私下赔偿结案，才有了美国首例针对个人用户侵权诉讼的法院判决，这就是引起社会广泛关注的托马斯案［2］。在该案中，托马斯（Jammie Thomas）被指控未经许可通过P2P系统下载原告享有版权的音乐作品，并向其他网民提供下载。结合陪审团的事实认定，法院认为被告将版权作品设置成“共享目录”文件以提供给他人下载已构成了作品“发行”，这种“发行”并不以“事实发行”（即他人获取作品的客观结果）为前提，只要被告实施了向他人“提供”作品的行为，即构成对原告发行权的侵权行为。应注意的是，该案陪审团虽然认定被告构成对原告复制权的侵害，但对被告下载行为的侵权责任认定方面却存在一定模糊性，甚至刻意回避这个问题。无论是从陪审团关于原告复制权还是发行权的指导意见（jury instruction）来看，都难以明确陪审团是否裁定托马斯应对侵害原告的复制权承担法律责任。退一步讲，即使托马斯对侵害原告的复制权应承担责任，是否就认定适用与侵害发行权同样高的法定赔偿金额仍不得而知。主审法官对终端用户的网络下载行为是否以及如何承担法律责任的问题虽未置可否，却仍强调被告违反版权法第106条授予原告复制权和发行权的相关规定，已构成对原告版权作品的“偷窃”和“非法发行”。可见，尽管本案关注点集中在P2P分享者是否因向他人“提供”（making available）作品而侵害了原告的发行权，但从法院判决能够推知：互联网环境下应排除个人使用免责，P2P分享者同时侵犯了原告的复制权和发行权，法定赔偿数额的认定虽主要考查“发行”的成立及影响，但仍应被理解成终端用户对侵犯原告复制权和发行权应承担的整合性责任。这一模糊性为版权利益集团大规模起诉仅进行网络下载的终端用户埋下伏笔。

为了提高版权保护的效率、降低版权保护的执法成本，有效应对互联网环境下的P2P困境，少数国家在立法政策上考虑采用一种“渐进式回应”的“三振”（three strikes）规则，其中尤以法国的“HADOPI”反盗版法对全球版权制度的变革影响最大。依“HADOPI”法案规定，应设置“网络作品传播与权利保护高级公署”这一行政机构，专门负责网络盗版侵权行为的监督、裁决与执行任务。同时，还设计一套严厉规制终端用户的“快车道”执行程序。虽然“HADOPI”法案在法国国民议会和参议院获得通过，但被宪法委员会宣布违宪无效。宪法委员会认为，由于网络侵权制裁“并不限于特殊类型的群体，而是延及所有公众”，该法案把处罚裁决权授予一个不具司法性的权力机构明显违背三权分立原则，将“过度扩张该机构的权力范围”，有可能剥夺用户无罪推定和要求听证、申辩的基本权利和自由［3］。“HADOPI”法案的“快车道”执行机制仅依据客观的网络事实行为作为认定标准，无需查明使用者的行为意图，这很可能会剥夺被指控用户的合理使用抗辩权。此外，该法案还弱化了版权法旨在平衡利益的一些基本原则，而这些原则恰与《欧盟保护人权和基本自由公约》以及《欧盟电信管理规约》的立法精神一致。如信息传播和接触自由，既对公民参与民主生活和实现表达自由具有重要意义，又对推动知识学习以及教育具有积极保障作用。宪法委员会于2009年10月公布了修正后的“HADOPI”法案。依修订法的相关规定，网络侵权制裁必须经过司法裁决程序才能执行。并强调，在是否实施断网处罚及断网时间的认定方面，法官既应考虑侵权行为的环境和危害程度（如有必要对传播和单纯的下载行为进行区分），也应考虑侵权人的身份特征，包括职业、社会和经济条件。同时，法官还应综合衡量知识产权保护、信息表达和接触自由，尤其应斟酌用户在家庭内使用的私域特性。“HADOPI”法案是法国立法政策强化版权人对使用者行为控制的一种尝试，旨在延伸版权的支配力触角，重组版权人与使用者之间的利益分配格局。然而，修改后的“HADOPI”法案非但使版权利益集团和政府旨在提高执行效率、节约执行成本的立法初衷落空，反而使“三振”规则由一种威慑机制转化成一套繁琐的执行程序。据统计，法国目前每天向使用者发送的电子邮件警告函近2000件，而实际的数量远非如此，官方预计每天发送的电子邮件警告函可能增至10 000件［3］。

从司法实践与立法规制层面来看，欧美发达国家正逐渐将侵权责任主体的重心从营利性中间商转移到个人使用者身上，这进一步激化了版权利益集团与社会公众之间的矛盾与冲突。版权的工具性作用在于效率、激励与必要回报，其创设目的及政策内涵旨在实现作品在文化参与、民主政治及经济发展等多元层面上的社会价值最大化，并不能简单视同于有体财产建立在“个人效用”基础上的市场价值最大化。版权法既是包括作者在内的版权人的法律，更是关涉使用者的法律。在理解版权法的制度机理时，不应无限制地延伸版权人的权利边界，而应合理把握版权法的利益分配伦理与公平原则。

三、纾解版权困境的几种合作协调机制

幸福的普遍价值关注“共在先于存在”以及“关系改变存在”，必须落实为一种能够促进共同幸福的“合作关系”［4］。版权生态关系立足于“共在先于存在”，故在厘定版权的价值基础时，不能仅以版权人的单向利益诉求作为衡量本体，而应以各参与性主体之间的“合作关系”作为利益实现的落足点。在互联网环境下，应保持适度的网络自由，这需要运用理性的限制和实践智慧，正确把握版权人与使用者、“我”与“他者”之间的关系［5］。作为一种利益配置机制，版权法应以协调多元参与性主体之间的利益合理、公平分配作为政策衡量的基础，这样才有可能使互联网P2P环境下的版权困境由排异性的零和博弈现状转化成互利共赢的合作局面。

1.“强制许可”补偿金机制

面对P2P网络环境下的版权困境，内坦尼尔（Neil W.Netanel）尝试构建一种“强制许可”（compulsory licensing）补偿金的合作协调机制加以纾解［6］。这种强制许可模式建立在征收“非商业使用税”（noncommercial use levy）的基础上。在内坦尼尔看来，“非商业使用税”的征收机制应遵循以下三个原则：（1）在未支出版权保护实施成本的前提下，合理地实现版权人的利益回报；（2）应是一种高效且相对公平的利益分配机制；（3）技术中立原则［6］。在此基础之上，内坦尼尔认为，“非商业使用税”的征税对象既应包括P2P软件以及服务的提供商，还可以包括网络服务提供商、与作品使用相关的计算机硬件和电子设备（比如光盘刻录设备和MP3播放设备等）制造商。根据产品、服务与P2P共享活动的关联性差异，征收的税费也应不同，即产品、服务与P2P的关联性越大，税费应越高。另外，“非商业使用税”应采用一种适中的计费标准，不能完全按市场交易原则来确定对版权人的补偿费用，而应兼顾社会价值，实现对各参与性主体之间利益的公平、合理分配［6］。换言之，“非商业使用税”是一种实现各主体“合作关系”所达到的相互妥协。

值得注意的是，“非商业使用税”应补偿的是版权人作品之硬拷贝件发行市场的净收入损失，而不应涵括硬拷贝件的生产、包装、发行、零售等成本费用。这是因为传播技术带来新利润的市场空间已抵消硬拷贝件销量降低的主要利润损失，同时版权产业集团也不应将传统硬拷贝件市场旨在实现卖方寡头利益的寻租性垄断无限制地延伸至数字环境。补偿金旨在合理弥补P2P分享行为给版权人造成的直接损失。另外，补偿金的统一征收有可能造成“交叉补贴”（cross－subsidization）现象，如有人可能购买计算机硬件、光盘刻录设备、空白光盘仅用来存储自己的作品文档，这对征收转嫁后的实际承担者——使用情形不同的消费者而言，可能会造成不公平的现象。对此，可以通过相应的制度安排减少“交叉补贴”现象［6］。

内坦尼尔尝试构建一种政府运作的补偿体系，执行起来相对高效，但同时也可能导致行政性征收主体在“非商业使用税”征收中的自由裁量权过大，从而引发过度的权力寻租问题。尽管内坦尼尔构想的强制许可补偿金机制在细节方面还存在不少问题，但它为我们实现各参与性主体互利共赢的合作协调局面提供了一种可资借鉴的模式选择。

2.“自愿集体许可”机制

“自愿集体许可”（voluntary collective licensing）机制是一种鼓励但不强制版权人允许他人通过P2P分享版权作品的体系架构，其最大特征就是允许但不鼓励版权人通过“选择退出”方式来控制对作品的使用行为，从而实现“自愿集体许可”体系内的作品“分享”模式与专有权的双轨并存模式。在“自愿集体许可”机制中，如果版权人没有作出明示的“选择退出”（optout），推定版权人默示许可加入“分享”体系。如果版权人决定采用“选择退出”的“囤积”模式，则有义务使P2P网络使用者简便、明晰地掌握其作品不允许被自由分享的信息。因此，“选择退出”应符合明示的程序要件形式。这种明示方式可以是版权人以公示的形式作出“权利保留”声明，也可以是版权人发现未经许可的网络侵权行为之后，有义务向使用者及时告知自己是退出“分享”模式的所有人。此外，还可以将作品的权利管理信息转化为一种便于识别为退出“分享”模式的单一数字文件格式，如“＊·drm”，这样P2P用户在资源分享过程中就能及时了解该文档是否属于退出“分享”模式的版权作品［7］。可见，“自愿集体许可”机制的最大好处就是采取一种实用主义的双轨并存模式，由版权人根据自身情况来决定是否加入P2P分享模式。一旦版权人选择退出，将视为放弃“分享”模式收取的任何补偿费用。只要法律和技术体系被优化为信息分享型结构，允许版权人选择退出并不会产生多大消极影响，这样既可以使公众自由地接触信息，又能使版权人实现对高价值作品的自由定价，进而使“分享”模式和传统版权专有模式二者之间并行不悖。

由此可知，“自愿集体许可”机制是人们面对海量作品使用行为的网络困境所作出的降低交易成本，提高使用效率的制度构想之一。它既给版权人决定是否加入“共享”模式提供了自由选择的机会，同时又在承认著作财产权传统控制模式的基础上，通过网络版权的双轨发展方式活跃了P2P用户的资源分享和创造性使用行为。

3.“批量许可”商业合作模式

“批量许可”（mass licensing）的商业合作模式早在苹果公司发起的“iTunes网络音乐商店”计划中就得以推广，是一种尝试替代P2P自由传播作品的新兴商业模式。苹果公司的成功经验得益于iTunes商业合作模式的有效运作，苹果“iTunes网络音乐商店”计划第一周便成功交易100万首歌曲就印证了这一点［8］。该商业合作模式的第一步就是苹果公司与五大唱片公司就音乐作品的在线交易服务达成“批量许可”授权协议，苹果承诺将销售收益中的75%分配给各唱片公司，即苹果作为iTunes的管理者，通过授权协议代替版权人向用户收取一定量的版税。虽然iTunes商业模式允许消费者实现对音乐作品的体验自由，但苹果公司通过在数字销售制品中安插一种被称为fairplay的数字权利管理技术，对消费者的使用行为进行适度限制，这有利于在消费者和版权人之间维持一种相对合理的利益平衡态势。同时，苹果公司低价定位较为合理，一般用户都能承受得起，这使网络音乐消费者更愿意通过有偿的iTunes营运模式来获取和分享在线音乐资源。另外，苹果公司对包括硬件、软件和服务在内的全部产业链进行了有效整合，将所有相关的市场和经济链成功地组织起来运作。特别是苹果公司将这条产业链延伸至通讯领域，使苹果iPhone移动通讯设备兼具iTunes和iPod功能，更使“苹果”成为一种新兴市场成功营运模式的代名词。

从苹果公司“批量许可”的iTunes模式可以看出，只要建立、完善与网络传播技术相适应的版权法律环境，配合应用适度的技术保护措施，就能够实现网络环境下作品在版权人、使用者以及营利性服务提供商之间的合作协调局面，进而使社会公众在分享网络所带来的作品使用便利的同时，也能让版权人获取充分的经济回报。

4.其他合作协调模式

P2P技术目前可以被设计成通过有偿的方式来分享资源。如Espra、Snartizilla等P2P共享服务系统，为用户通过向版权人付费的方式下载资源提供了技术支持。自愿补偿的“小费”模式成为一种吸引人的合作协调模式。“小费”模式较成功的案例是Magnatune计划。作为一种“随选式”播放平台，Magnatune服务系统以流媒体的形式允许使用者在线免费试听和体验音乐作品。如果使用者试听以后想把数字化音乐作品拷贝在存储设备或光盘中，就要支付一笔费用。对此，Magnatune采取一种“动态竞价”的方式，通常先设定一个“建议价”，但允许使用者根据其价值定位来选择支付多于或少于该建议价的费用。Magnatune曾试验性地将一种数字化CD的建议价预设为5美元，结果却出乎预料，使用者对该数字化CD实际支付的费用平均高达8.93美元，远高于Magnatune预设的建议价。这一模式后被Harper Collins出版公司所借鉴。该公司尝试推行三种营销方式：（1）“完全接触”方案，即在限定时间内将部分电子书籍的完整文本提供给消费者下载；（2）“先睹为快”方案，即在网络发行前的2周内允许消费者对大量新书的20%文本进行在线免费阅读；（3）“内部浏览”方案，即在电子书籍网络发行之后允许消费者对部分或完整的文本进行在线免费阅读。在免费体验的基础上，使用者可以选择是否支付费用以及自愿确定支付的费用金额，一旦支付费用，使用者将可以自由下载选定的某一电子书籍。实践证明，Harper Collins公司并未因采用“自愿补偿”模式而遭受巨大损失，其业绩反而呈现稳步增长的趋势［9］。除“小费”模式以外，还有以“自由软件”运动为基础的“版左”（copyleft）机制以及“创意共享”（creative commons）模式，都旨在将版权保护模式从传统的“专有权保护”模式转化为灵活且富于弹性的“部分权利保留”。某种意义上，与其说这些合作协调模式是对传统版权制度的悖离，不如说是对传统版权制度合理内容进行的有效整合，使版权人与使用者之间形成互利共赢的合作关系。

综上，除版权的专有权控制外，还有很多模式可以实现版权各参与性主体之间的合作局面。P2P网络环境下的版权问题并非必然是一种排异性的零和博弈困境，通过合理的制度设计可以使各参与性主体形成一种互利共赢的合作协调关系。法律仅是解决P2P网络环境下版权问题的部分手段，除法律和技术控制之外，比如有效的商业合作模式将有助于实现版权人的创作及投资回报。抑制盗版的第一道防线是合理的商业模式，即把价格便宜、使用简单与法律保护有效结合起来，从而使消费者实施侵权行为的动机最小化［10］。总之，合理运用法律、市场、技术架构和网络准则等方式，实现各参与性主体相关利益的公平、合理分配，将是实现互利共赢的合作关系的本质所在。

［1］王迁.P2P软件提供者的帮助侵权责任——美国最高法院Grokster案判决评析［J］.电子知识产权，2005，（9）：52－56.

［2］韩赤风，赵英军，孙宁.中外著作权法经典案例［M］.北京：知识产权出版社，2010.105－115.

［3］LUCCHI N.Regulation and control of communication：the french online copyright infringement law（HADOPI）［J］.Cardozo Journal of International and Comparative Law，2011，19：645－676.

［4］赵汀阳.每个人的政治［M］.北京：社会科学文献出版社，2010.82－83.

［5］王路瑶，王前.论网络自由［J］.大连理工大学学报（社会科学版），2010，31（2）：45－48.

［6］NETANEL N W.Impose a noncommercial use levy to allow free peer－to－peer file sharing［J］.Harvard Journal of Law ＆ Technology，2003，17（1）：1－84.

［7］LITMAN J.Sharing and stealing［EB／OL］.http：／／wwwpersonal.umich.edu／jdlitman／papers／sharing ＆ stealing.pdf，2012－02－09.

［8］王博阳.苹果网上音乐商店：版权制度的未来模式［J］.电子知识产权，2009，（6）：28－32.

［9］MANEY K.Apple’s iTunes Might Not be Only Answer to Ending Piracy［N］.USA Today，2004－01－21（3B）.

［10］Committee On Intellectual Property Rights ＆ The Emerging Information Infrastructure，Computer Science and Telecommunications Board.The Digital Dilemma：Intellectual Property in the Information Age［M］.Washington：National Academy Press，2000.14－15.