“彭宇案”之四重法律问题再检讨

郭 烁

在“彭宇案”①发生六年多之后，2012年1月，南京市政法委书记在接受《瞭望》新闻周刊记者采访时称：舆论和公众认知的“彭宇案”并非事实真相，彭宇曾承认确实与徐寿兰发生碰撞，只是因为在二审开庭前两人曾达成和解协议，协议中设立了“双方均不得在媒体（电视、电台、报纸、刊物、网络等）上就本案披露相关信息和发表相关言论”的保密条款，故使“彭宇案”的真相未能及时让公众知晓。②该报道不仅没有终结公众的疑惑：若真相如此，当初为何不予公布？反而引发了更多追问和争论：当初为什么不依此真相来判案，反而以“常理”来推断？为什么原告不服赔付其4.5万元的判决反而同意赔付其1万元的和解？该案法官为什么会被调离？这接二连三的“为什么”说明“彭宇案”仍未结束，我们仍需作更为全面的反思③，否则该案引发的诸多问题必将在今后重现。或者说，经过了多年沉淀，媒体报道的喧嚣已基本过去，认真思考、重新检视“彭宇案”中的若干法律问题才正当其时。

一、一个法律解释问题：如何对待公平原则？

“彭宇案”的一审判决书显示，法官之所以判决彭宇承担赔偿责任，其依据就是公平原则。判决书指出：“对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失。”④对此，舆论普遍认为在双方当事人均无过错时，要求一方承担相应责任是不公平的。这种观点实际上涉及我国侵权法上公平原则的存废及其理解问题，值得认真对待。

我国《民法通则》第132条明确规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”《民法通则》第109条、128条、129条和第133条还对适用公平原则的具体情形作了规定。在过错责任原则和无过错责任原则之外引入公平原则，这是其他国家和地区的民法中所没有的，因此公平原则被誉为我国民事立法的一个创新。⑤虽然在《侵权责任法》的制定中公平原则遭到了一些非议，但该法2009年通过时仍然在其第24条对公平原则作了明确规定。⑥笔者认为，我国民事立法肯认公平原则既有历史、文化和国情方面的原因，也有法律上的必要性。过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，而无过错责任原则是侵权责任的例外归责原则，因而在适用无过错责任原则时，就要以法律有明文规定为前提。由于立法的局限性，难免出现当事人均无过错、但现行法却未将之纳入无过错责任原则适用范围的情形。此时如果一概否定受害人的请求，确有司法不公之嫌。我国目前社会保障制度尚不完善，令其行为与受害人的损害之间具有某种因果关系的行为人分担损失，是一种有效的社会风险分担方式，有利于受害人获得救济，也符合《侵权责任法》的立法目的。因此在司法实践中，依据公平原则对受害人和行为人的利益进行一定的平衡是值得肯定的。⑦

然而，从立法论的角度看，肯定公平原则的正当性并不能推论出“彭宇案”一审判决的正当性。公平原则在立法论上的正当性与其在个案中适用的正当性、科学性是两个不同层面的问题。质言之，法官在个案中适用公平原则必须满足适用该原则的条件。对于公平原则的适用条件，学界的一个共识是：依据公平原则让行为人分担受害人损失的前提是行为人的行为与受害人的损害之间存在一定的事实联系或因果关系⑧，如果二者之间没有任何联系，法官就不能牵强地将其拉拢到一起，然后依据公平原则来分配损失，那样会使民法沦为劫富济贫的一般工具、丧失“私法本性”，从而有悖公平原则。

“彭宇案”一审判决的关键问题并不在于公平原则本身，而在于法院对原被告之间关系的错误认定。一审法院是在没有充分证据支持的情况下武断地认定彭宇与原告相撞这一关键事实的。以此所谓的“案件事实”为基础，即便所适用的法律本身没有问题，其结果显然也不会正确。就“彭宇案”而言，我们不能因为法官在事实认定上存在错误而去指责相关立法。事实上，如果有证据表明彭宇是因故意或过失而致原告倒地的，彭宇就应当按照过错责任原则承担责任；如果彭宇确实与原告相撞而双方均无过错，则有适用《侵权责任法》第24条之公平原则的可能。因此，在“彭宇案”中，对案件事实尤其是原告倒地原因这一关键事实的认定才是问题的关键所在。部分媒体因“彭宇案”一审判决有误而从根本上否定公平原则本身，这显然是因噎废食，并未真正理解我国民事立法中公平原则的适用条件。

二、一个司法推理问题：如何运用日常生活经验？

“彭宇案”一审判决书显示，法院判定彭宇承担责任的基本理由是“从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大”⑨。很明显，法官在此运用了常理分析。在司法审判中运用常理应被充分肯定。张卫平教授指出，在审理案件、认定事实的过程中，认定者不可能不依赖于日常生活经验，人们对现象的判断绝大多数情形下都是如此作出的。⑩最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也明确规定，如果根据已知事实和日常生活经验法则能够推定出另一事实，当事人就无须举证证明之。就此而言，法官在案件审理中运用常理来认定民事纠纷中的事实，这本身是无可厚非的。［11］问题在于，“彭宇案”中法官对常理的运用极其反常。

“彭宇案”一审判决书指出：根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力所撞之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，则被撞倒者的第一反应是呼救并请人帮忙阻止逃逸。“彭宇案”发生在人员较多的公交车站（公共场所），事发时间是视线较好的上午，事故发生过程非常短促，故撞人者不可能轻易逃逸。“彭宇案”被告称其是第一个下车者，则从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为，则其更符合实际的做法应是抓住撞倒原告之人而不仅仅是好心相扶；根据社会情理，在原告的家人到达后，被告完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院后自行离开，但被告未作此选择，其行为显然与情理相悖。［12］上述建立在日常生活经验基础上的三段论推理似乎环环相扣，所有结论共同指向被告与原告发生碰撞这一关键性事实。但疑问在于：法官所依据的生活经验是否真实、合理？按照日常生活经验，倒地的原因确实有外力和自身原因之分，但在具体个案中，当事人倒地究竟是外力所致还是由于自身原因，却是无法单纯运用日常生活经验就可以确定的，必须借助相关证据予以证明。“彭宇案”一审法院仅以“双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实”以及“被告也未对此提供反证证明”为由就直接断定原告倒地系外力所致，这一“推论”显然与人们的日常生活经验相悖。

按照一个普通公民的日常生活经验，原告不可能在庭审中陈述对自己主张不利的绊倒或滑倒等事实。一个普通公民没有能力和责任去关注一个陌生人倒地的具体原因并为其寻找证据，因而“彭宇案”中被告在庭审中既无责任、也无能力去陈述和证明原告究竟是绊倒、滑倒还是因为其他原因而倒地。上述分析才是基于多数人的日常生活经验。既然按照日常生活经验，没有任何有力证据能明确证明原告倒地是被告或其他外力所致，则法院认为原告应当在第一时间“呼救并请人帮忙阻止”的后续推断显然就更违反生活常识。如果原告是因自身原因而倒地，则其如何“呼救并请人帮忙阻止”？尤其是当其看到有人来搀扶时，其又向谁“呼救并请人帮忙阻止”？因此，除非能够证明原告确系被告所撞，否则根本就不存在“呼救并请人帮忙阻止”等后续问题，而原告又无法证明其因何倒地，法院也就不能仅以原告未“呼救并请人帮忙阻止”为由而反推被告即撞人者了。

当然，见义勇为者可以主动去抓捕侵权人，但因不清楚原告倒地的具体原因或有其他考虑（如认为救人要紧），其极有可能选择搀扶原告，这种选择符合人们的正常生活经验。进而，当被告并不清楚原告倒地的原因时，其如何在原告的家人到达后言明事实经过？“彭宇案”一审法官之所以进行所谓的日常生活经验式论证，其“先见”就是被告有责：因为确系被告所撞，所以原告没有必要“呼救并请人帮忙阻止”，被告也就没有必要言明事实经过、让原告的家人将原告送往医院后自行离开并在诉讼中“提供反证证明”。此推论似乎环环相扣、逻辑严密，但却是建立在没有任何有力证据支持的“被告撞人”这一假设的前提之上。如此带有强烈主观倾向性的司法推理难免使人对法官的审判公正性产生怀疑，当人们按照日常生活经验去思考原告的一系列表现时，更是如此。在庭审中，原告曾出人意料地对证人陈二春的身份表示异议。一个曾救助过自己的好心人怎么会被如此快地遗忘？派出所所长怎么会否认证人陈二春曾在派出所作过笔录？这两点本应在庭审中予以充分辩论，但一审法官却对之未予任何关注。［13］这种遗忘显然与人们的日常生活经验相悖。我们姑且将上述遗忘理解为法官为保持司法中立性使然，但为何在前述证明“被告撞人”问题上，法官积极运用“日常生活经验”，而对于涉及原告的疑点，法官却默不作声、保持“中立”呢？这种厚此薄彼的态度实在令人困惑。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。“彭宇案”提醒我们，司法过程中对日常生活经验的运用必须以公正为前提，法官在认定证据时不能率性随意，尤其要防范假“日常生活经验”之名而为不当推理。

三、一个立法问题：法律该如何化解道德危机？

“彭宇案”所引发的思考绝不限于法律层面，其同时涉及了一个基本的道德问题：救助行为能否构成自认？也就是说，据彭宇实施救助这一行为本身能否认定其为侵权行为人？显然，简单地认为损害发生后的救助或道歉构成自认，这不仅有悖常理，而且极其危险。正如一些民众所担忧的，“彭宇案”的判决极易引发人人自危、明哲保身的不利社会效果［14］。“彭宇案”的破窗效应给我们提出了一个哈姆雷特式的道德难题：对于倒地的老人，扶还是不扶？对于这一问题，“彭宇案”的判决给社会传递了一个非常危险的信号：不要多管闲事。这显然有损社会道德建设之进程。

国外一些经验或许可以成为化解“彭宇案”所带来的道德危机的良方。英美法中曾长期将赔礼道歉视为自认，而自认在诉讼中的后果是免除受害人的举证责任并直接导致被告承担责任。由于这一点在客观上会阻碍被告在诉讼中进行赔礼道歉，所以许多国家和地区的立法都通过为侵权人设立“安全港”（safe harbor）来鼓励被告进行赔礼道歉。“安全港”的提出源于1970年的美国。当时马萨诸塞州一名议员的女儿在一次车祸中丧生而肇事司机没有道歉，对此，该议员极为愤怒，但后来得知肇事司机不道歉是因为担心其道歉会在有关这一事故的诉讼中构成自认，于是他一卸任就与其继任者提出了一个关于为道歉者设立“安全港”的法案。后来正式通过的法案规定：对在事故中的受害人所遭受的痛苦、伤害或死亡以及对该受害人或其亲属所表示的同情或一般意义上的慈善，不论是口头的、书面的或是行动上的，都不应在民事诉讼中作为自认的证据。目前“安全港”制度已经被许多国家和地区的立法所采纳。西方学术界和实务界普遍认为“安全港”制度有助于鼓励人们道歉，从而维护社会道德。［15］正是在这一思想的影响下，2006年加拿大不列颠哥伦比亚省通过了一部堪称目前普通法领域中内容最为全面的道歉法律，规定由涉案被告或其代理（表）人作出道歉的证据在任何程序中都不得被采信，也不得在任何程序中作为涉案被告之过错或责任的证据而提交或公开于法庭。［16］

在我们的日常生活中，道歉一般是行为人有过错时才发生的，所以道歉本应构成道歉者的自认，也就是说，道歉者可以被推定为责任者。但由于道歉对整个社会而言有着重要的道德意义，所以法律为了鼓励人们道歉而规定道歉不构成自认。同理，救助之类更值得社会鼓励的行为更不应构成自认，否则对于社会、对于急需救助的受害人都极为不利。正是为了鼓励人们积极主动地帮助他人，美国《联邦证据规则》第409条明确规定：（一方）提供、主动表示或承诺支付因伤导致的医疗或类似费用的，该类证据用于证明伤害责任时不可采信。该规定将“安全港”制度的适用范围扩大到除医生和医治行为以外的其他人和其他行为。［17］我国现行法对于见义勇为者尚未有明确优待法则。从这个角度讲，“彭宇案”给我们的立法提出了一项迫切任务。

还需指出的是，法官在认定事实时如果能把不同事实认定所可能伴随的道德风险和社会效果纳入视野，其或许就会得出更好的结论。“彭宇案”的法官显然没有意识到这一点。为了保护做好事之人、鼓励做好事，在案件事实真伪不明时，法官应作出有利于弘扬公正理念和高尚社会价值取向的判决，适用证明责任裁判而不适用事实推定裁判，虽然如此判案可能放过“真正的”侵权人。［18］

四、媒体与司法：司法如何取信于民？

“彭宇案”给我们带来的另一个思考是媒体与司法的关系问题。该问题一直是法学研究中的一项重要议题［19］，“彭宇案”为我们理解该议题提供了一个难得的真实、本土化的样本。

“媒体报道由于其自身原则如新闻自由原则、典型性原则以及及时性原则，对司法独立具有天然侵犯性。”［20］因此在理论上，基于司法独立的考虑，媒体不应当干涉司法，尤其是在“彭宇案”的所谓“事实”时隔6年被揭露以后。［21］但简单地由“彭宇案”推导出为求司法独立而须将司法与媒体完全隔离的结论并不合理。对于“彭宇案”，媒体曾对案件判决提出了诸多质疑，对案件中的一些关键性事实进行了相当程度的揭露。遗憾的是，一审法官并没有对媒体的质疑作出积极回应。其实，一个判决的作出绝对不可能是三段论式的纯粹逻辑推理的结果。德国法学家阿列克西明确指出：“判决牵涉的往往不仅是一个法律判断，也可能是一个道德或正义的判断，即价值的判断。没有评价，法律寸步难行。判决要处理的问题不是直线的，一个案件仅依靠法律按照逻辑三段论不一定能解决问题。”［22］也就是说，法官是“在社会的正义标准中，或在此等标准所由来的习惯或习俗中找到其判决理由的”［23］。因此，为导入社会基本常识，司法不能绝缘于媒体。媒体的一项重要职责就是发现真相，媒体之间的竞争会促使媒体基于自身生存和发展需要而对公众事件的真相予以最大程度的揭露。在此意义上可以说，法律的专业化应当更多地是指法官在法律适用上的专业化，对案件事实的认定并不是法官的专有技术。

从“彭宇案”的发展过程不难看出，在对真相的追求和发现上最为积极和主动的，在很多时候恰恰不是法官，而是媒体。与“彭宇案”中法官在认定案件事实上的被动甚至随意形成鲜明对比的，是媒体在发现和揭露事实上的努力与成效。因此，就个案审判而言，如果要求判决达到“以事实为依据”，就不能轻视媒体在还原事实真相上的特殊能力。当然，媒体在揭露案件事实问题上也会存在一些偏差，但不能因为个别媒体的个别不良行为而认为法官可以对媒体的质疑和报道不闻不问。媒体报道在一定程度上体现了民意，从这个意义上讲，司法绝缘于媒体即意味着人民法院之人民性的丧失。在“彭宇案”中，一审法官无视媒体和民众的呼声而武断地运用所谓的日常生活经验进行推理，其判决遭致普遍质疑也就是必然的了。

“彭宇案”为我们认识媒体与司法的关系提供了一个新的契机。透视“彭宇案”的一审判决，无论在理论上还是实践中，我们都不能再将司法独立作绝对化的理解了。应当承认，司法回应媒体及民众的质疑，是其获得正当性和权威性的一个前提。司法的独立和权威不能只源于立法授权或司法自身的宣誓，还要源于民众的内心信仰。那么，民众如何信任司法或者说司法如何取信于民呢？笔者认为，司法要想取信于民，就必须直面媒体和民众，回应他们的质疑。质言之，司法的独立主要是指法官对纠纷本身的独立，而不是法官对纠纷产生之土壤的社会情感的漠视。“大法官的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力，只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”［24］品味一下法国社会学家托克维尔在谈到美国的民主时的这一段话，或许就会对媒体与司法的关系作出更为深刻的理解。

五、余论

“彭宇案”所涉及的不仅是个案决断问题，它留给我们的思考并不会因其“真相大白”而烟消云散。在立法上，我们应深思如何正确对待和理解公平原则，如何处理法律与道德之间的互动关系？在司法上，我们应深思如何正确运用日常生活经验，如何处理媒体与司法的关系？这些涉及立法和司法的关键性问题不可能因为“彭宇案”之所谓“真相”的曝光而被完全解决，它们仍将缠绕着我们。值得关注的是，媒体新近评选出的“2012年度人民法院十大典型案例”之一的天津许云鹤驾车撞人案因与“彭宇案”的案情极其相似而被称为“彭宇第二案”，该案如“彭宇案”一样引起了社会舆论的广泛关注，两案引起争议的焦点颇为雷同：法官对事实的认定、证据规则、裁判说理以及案件折射出的社会道德与法律责任的某种冲突。“彭宇案”及其类似案例之所以一再引起社会关注，显然是因为引发争议的“场域问题”并未得到解决。申言之，法律制度如何面对社会道德挑战，值得进一步深思。

注释

①“彭宇案”案情简介：2007年1月4日，徐寿兰向南京市鼓楼区人民法院起诉，称其2006年11月20日上午在本市某公交车站准备搭乘公交车时被下车的彭宇（被告）撞倒，导致人身和财产损失，故要求被告赔偿其13.6万余元。被告辩称其并未撞倒原告而是下车后发现原告已经摔倒，出于善意对其进行了帮扶并将其送到了医院。一审法院审理后认定被告撞伤了原告，但认为原被告双方均无过错，应根据公平责任原则，由当事人合理分担损失，故判定被告补偿原告损失的40％即4.6万余元。被告不服而上诉。二审中当事人达成和解协议，约定“双方均不得在媒体（电视、电台、报纸、刊物、网络等）上就本案披露相关信息和发表相关言论”。②徐机玲、王骏勇：《“彭宇案”真相再调查》，《瞭望东方周刊》2012年1月16日。③参见朱征夫：《全面反思“彭宇案”此其时矣》，《同舟共进》2012年第4期；韩福东：《彭宇案，媒体的选择性失明难辞其咎》，《同舟共进》2012年第6期。④⑨参见南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初字第212号。⑤李开国、黄忠：《中国侵权行为立法发展评述》，《法治研究》2008年第10期。⑥参见王利明：《我国〈侵权责任法〉归责原则体系的特色》，《法学论坛》2010年第2期；沈幼伦：《侵权责任归责原则三元化之思考——对〈侵权责任法〉的解读》，《法学》2010年第5期。⑦参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2004年，第140-155页；王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社，2010年，第218页。⑧参见熊德中：《事实推定的实务探讨——从彭宇案到许云鹤案》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第4期；曹险峰：《论公平责任的适用——以对〈侵权责任法〉第24条的解释论研读为中心》，《法律科学》2012年第2期；焦慧君：《司法实践中如何适用公平责任原则》，《人民论坛》2010年第20期。⑩［13］张卫平：《司法公正的法律技术与政策——对“彭宇案”的程序法思考》，《法学》2008年第8期。［11］但也有论者认为，这实际上是将事实认定问题转化为法律适用问题，并不能彰显事实推定的功能。（参见熊德中：《事实推定的实务探讨——从彭宇案到许云鹤案》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第4期。）［12］参见南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初字第212号。需要指出的是，就该判决书将法官之推论过程较为完整地予以展示而言，该判决书是值得肯定的。［14］参见朱翠银：《“彭宇案件”破窗效应及其对大学生利他行为的影响》，《社会心理科学》2012年第9期。［15］需要指出的是，将道歉这一看似简单的行为赋予丰富法律内涵的，不仅在私法领域：迄今为止，美国国会已经通过了7个道歉法案，用以专门性解决主权事项问题、补充性解决人权保障问题、自主性解决立法不当问题以及统括性解决事后补救问题，其中最新一项道歉法案（2011年通过的“201号法案”）为19世纪末、20世纪初通过《排华法》等歧视华人的法律而向华裔美国公民表示道歉。（参见韩春晖：《美国国会道歉法案之评析》，《法商研究》2012年第5期。）［16］参见黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能及如何实践》，《法制与社会发展》2009年第2期。［17］陈界融：《美国联邦证据规则（2004）译析》，中国人民大学出版社，2005年，第35页。［18］参见郑世保：《事实推定与证明责任——从“彭宇案”切入》，《法律科学》2010年第3期。［19］参见贺卫方：《传媒与司法三题》，《法学研究》1998年第6期；卞建林：《媒体监督与司法公正》，《政法论坛》2000年第6期；高一飞：《媒体与司法关系研究》，中国人民公安大学出版社，2010年。［20］王渊：《媒体监督与司法独立的法理分析》，《甘肃政法学院学报》2006年第1期。［21］参见殷泓、王逸吟：《专家谈彭宇案迟来真相：媒体不应过度介入司法》，《光明日报》2012年1月16日；李国民：《误读彭宇案，媒体当自省》，《检察日报》2012年1月18日。［22］［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年，第347页。［23］See Lewis A.Grossman.Forum：Once More Unto the Breach：Late Nineteenth-Century Jurisprudence Revisited：James Coolidge Cater and Mugwump jurisprudence，Law and History review，2000，pp.579.［24］［法］托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1988年，第169页。