关于我国工程保证担保制度的探讨

陈花军

（河南城建学院，河南 平顶山467036）

1 工程保证担保概述

1.1 概念

工程保证担保是建设工程合同中要求的担保，指保证人应工程合同一方（被保证人）的要求，向另一方（债权人）做出书面承诺，当被保证人不履行合同义务，使债权人遭受损失时，保证人在合同规定的期限与金额内代为履行合同义务的一种维护建筑市场秩序的工程风险保障机制。

工程担保区别于一般意义的担保，强调“保证契约所规定义务的履行，并为此提供担保”。 保证担保方式与其他担保方式相比，更适合于工程领域。 在国外工程保证担保在工程建设领域应用极为普遍，也成为保证担保业的主要市场。

1.2 工程保证担保的作用机理分析

工程保证担保涉及了三方契约关系。 一方是被保证人，是提出保证担保申请、对权利人具有合同义务的一方；一方是权利人，是接受保证的一方； 一方是保证人， 主要为从事保证担保业务的担保公司、银行、保险公司等。 在这三方关系中，如果被担保人违约，所造成的损失权利人可以向保证人提出索赔，要求保证人代为履约或赔偿，而保证人在代为履约或赔付之后可以向被担保人追偿。

工程保证担保制度的最大特点是利用信用机制规范市场，通过保证担保建立一种严格的市场准入制度。 工程保证担保机制原理很简单，守信者在经营过程中，信誉越来越高，保证人越愿意提供担保，担保费率也就越低，就更容易得到更多的工程，对于企业自身来说，也会努力提高技术、管理的水平，增强履约能力与市场竞争力；而失信者在经营中，由于信誉不好，竞争力差的，会逐渐得不到业界的认可，而被市场所淘汰，这种利用信用建立起的监督制衡机制，能大大强化自我约束和自我监督的力度，推进建筑市场形成“优胜劣汰”的良性竞争机制，发挥市场经济的有效调节机制，有效推动建筑市场的发展。

2 我国推行工程保证担保制度的发展现状

2.1 发展历程

工程担保最早出现在美国，是担保制度与建筑业发展到一定阶段的产物，已有100 多年历史，保证了美国建筑业的快速健康发展。我国最早接触到工程保证担保是在20 世纪80 年代利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。 随着1995 年《担保法》的出台，工程保证担保业务才逐渐开展。随后原建设部与各地方建设行政主管部门陆续出台了关于工程保证担保的管理实施办法与文件，推动了工程保证担保制度的开展。 在实践上，国内的许多重点工程，如国家大剧院、奥运会主场馆、首都博物馆新馆等，以及部分城市的房地产开发项目和市政工程项目都实施了工程保证担保制度，效果良好。 我国工程担保制度经过几年的实践和尝试，在监督管理方面取得了一些经验，在建设市场中起到了维护建设各方权益，规范建筑市场的作用，但同时就目前的情况看，我国工程担保管理制度管理上也存在一些深层次的问题需要解决。

2.2 存在问题

我国工程保证担保制度的发展与国外相比， 仍处于起步阶段，在工程保证担保推行的过程中，主要存在以下问题。

2.2.1 建筑市场主体对工程保证担保的认识不够，工程保证担保需求不足

在国家政策规定实行强制工程保证担保的地方，从数据上看进行保证担保的项目较多，但调查发现，实际上很多业主与承包商都不愿进行工程保证担保，也有调查发现，许多业主和承包商缺乏工程保证担保意识，有的甚至不知道这种制度。

对业主来说，当然是寻求以最小的成本实现项目目标，但若进行工程担保，由于要向担保机构缴纳担保费，就势必会增加成本，并且对业主来说， 潜意识中认为进行支付担保是对自己权利的一种限制，而看不到工程担保对自己带来的好处。 另外，在建筑市场是业主买方市场的情况下，业主认为自己可以选择有能力承担项目的承包商，而不需要进行工程担保。

对于承包商来说，进行工程担保也要向担保机构缴纳保费，根据国际惯例，我国2013 年新修订的《建筑安装工程费用项目组成》中，已将担保费用增加到费用组成中，最终费用承担者是业主，这对工程担保的施行是一个推进。 但强制性工程担保制度尚欠缺，且没有工程保证担保运行的具体规定，并且承包商一般都认为自己是守信的，不需要进行工程担保。另外，目前工程保证担保也很少有赔付现象的发生，造成了业主与承包商认识不到工程担保的作用，甚至认为只是增加了担保公司的收入，这都不利于工程担保的推行与发展。

2.2.2 我国业主支付担保实施效果并不理想

在国外，支付担保指承保承包商对分包商和材料供应商的合同责任，通常是强制性的（如美国的付款担保）。 由于我国建筑市场出现的严重的业主拖欠工程款的问题，出现了业主支付担保的类型，但其实施中效果并不理想。 经过调查看出，业主与承包商都不认同支付担保在解决工程款问题上带来的作用。 一方面，在一些强制性业主支付担保项目中（尤其是私人工程项目中），普遍存在规避担保的行为；另一方面，承包商不能有效利用保函进行索赔，支付保函对业主的行为约束有限，原因在于：承包商在市场中处于弱势地位，为承接项目，有时不得不接受业主的一些苛刻条件，如不合理的承包商垫资现象，且有时垫资额超出业主支付担保额，引起业主支付担保起不到作用，另外，由于承包商的弱势地位，出现业主提出的“廉价保函”等不具实际意义的保函，并且承包商也担心利用担保进行索赔会给自己在市场中产生不好影响，不利于其他项目的竞标。

2.2.3 工程保证担保制度法律法规不完善，存在法律障碍

在国外多数国家的法律法规对工程保证担保都做了明确的规定，配套法律法规体系相对比较完善。 虽然我国已出台了一系列法律法规，但有关工程保证担保制度的国家性法规还比较缺乏。 在《建筑法》中没有对工程保证担保的规定，《招标投标法》中提到了部分工程担保形式，如履约担保，但对其他保证担保形式没有做规定，《担保法》也没有涉及工程担保的内容，造成了工程保证担保立法层面的欠缺。另外，在实践中缺乏对担保行业的监管，缺乏对工程担保出现纠纷时的技术鉴定与责任确定的权威机构，监督、违约惩罚机制欠缺，导致存在担保风险，社会信用环境受到影响。

2.2.4 工程担保机构不规范，监管力度不够

随着市场经济的发展，商业担保需求增加，加上进入门槛低，回报率高，担保机构得到迅速增加，导致出现担保机构存在资金实力、自身信用与风险控制能力的问题，以及缺乏对工程项目风险的认识与熟悉工程管理的专门人才， 造成了担保机构的能力难以满足工程担保需求。而且担保公司为了争夺工程担保业务，有时对被担保者的信誉、经济实力等情况都不作调查，甚至出现有少数担保公司让招标代理机构指定工程投标担保业务的“暗箱操作”现象，造成市场的混乱。 对这些现象，如果不加强市场规范和监管，势必造成工程保证担保制度难以开展。

2.2.5 工程保证担保制度的配套服务与机制有待构建与完善

一方面，工程保证担保市场对保险市场的发展方面提出了许多相关需求，如担保人对被担保人提出的一些保险要求，以减少担保人的风险，但目前我国保险市场尚不具备这样的配套服务，担保人无法通过保险转移风险；另一方面，担保机构需要对被担保人的信用信息进行全面掌握，目前我国信用体系尚不健全，急需加快建设社会化的征信体系以及专业信用评级制度。

3 我国推行工程保证担保制度的发展对策及建议

3.1 完善法律法规对工程保证担保制度的规定，增加强制性规定

新修订的《建筑安装工程费用项目组成》中，已将担保费用增加到费用组成中，但在法律层面对担保的相关规定以及与担保相关的基本规则仍需进一步完善。对于政府投资的工程应规定强制推行一些工程担保类型，对于非政府投资的工程，可以选择性的强制推行一些担保品种，增强建筑市场行为主体投保的压力。

另外，还需对担保范围、方式、额度、费率等进行规范。担保范围可以先限于政府投资的工程与向社会出售的商业工程项目；担保方式应以银行、担保公司或保险公司担保为主，也可以采用同业担保的方式；担保额度要适当，不能太高也不能太低，参照国际上通行的做法，结合我国实际情况来确定；参照国际惯例，结合工程实际制定合理的费率标准，便于工程担保主体遵循。

3.2 发挥政府对工程保证担保制度发展的推动作用

政府在完善法律法规、 增加工程保证担保强制性规定的同时，还应在制度实施初期，明确政府的具体职责分工、监管部门等，发挥政府的指导、培育、调控市场的作用，严格监管工程担保、保险市场。

另外，工程担保、保险市场可以有条件的引入国外有信誉、有资金实力的担保、保险服务机构，这样不但能推动我国工程担保、保险业的发展，而且可以带动我国国内的担保、保险公司的发展。

3.3 提高建筑业从业人员对工程建设的风险意识， 增强宣传与培训工作

在美国， 工程保证担保制度起初是用于减少公共工程项目的风险，在风险转移方面显示了其较好地作用。 而目前我国建筑市场各方主体的风险意识不强，很多时候只是为了履行程序，不能积极的从工程风险管理方面来减少、转移风险。

工程担保在我国还处于起步时期， 国内许多人对工程担保的机制、特点、作用与意义并不是很了解，没有得到市场主体及相关部门的充分认识，需要加大宣传和培训工作。宣传和培训要全面，不仅报告市场参与主体，还要对从业人员、监管人员、招标代理机构人员与监理单位人员等进行培训，培训知识不但有担保知识，还要对工程合同、项目管理等知识。

3.4 大力培育担保市场，推动专业工程保证担保公司的发展

工程保证担保的发展不仅需要制度的支持，还需要发展专业的工程保证担保公司。 另外要建立完善的配套服务机构，推动社会性的工程保证咨询服务的发展。 专业工程保证担保公司需要具备较强赔偿、理赔能力，以及资金实力、技术与管理、工程项目管理等方面的能力。我国首家专业化工程保证担保公司是长安保证担保公司， 在1998 年7 月批准成立，成立以来，公司的担保能力与水平得到了业界的好评。根据我国国情，在起步阶段可以将资金要求放宽些，并适当的给予资金的支持，鼓励民营投资，但对公司人员的数量与专业管理水平要求要更高、更严格。对专业工程担保机构的资金实力、业绩、人员配备、管理水平等方面进行研究，制定工程担保机构的风险控制标准、信用及担保能力评价标准，建立对担保机构的评级制度、信息披露与使用制度。

4 结语

国外工程担保制度的实践经验，验证了工程保证制度对于建筑市场发展的有效作用。 我国工程保证担保制度的推行，是利用信用机制来规避风险有效方式，发挥市场经济的有效运行机制，推动建筑市场的发展。我国工程担保还处在起步阶段，存在法律法规不完善、政府监管力度不够、担保机构不规范等问题，需要努力探索解决问题的途径与方法，不断进行改进，推动工程保证担保市场的发展。

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