以《劳动合同法》为基础:浅析我国竞业限制制度

张 旭

（西北政法大学 民商法学院，陕西 西安 710000）

1 竞业限制的基本概述

1.1 竞业限制产生背景

2005年，前微软自然交互式软件及服务部门副总裁李开复宣布加盟谷歌，出任其全球副总裁及中国区总裁，同一天，微软将谷歌和李开复高尚法庭，指控二者违反了竞业限制协议；随后谷歌反诉微软，要求法院宣布竞业限制条款无效；9月美国高等法院对该案作出裁决:李开复可以到谷歌工作，但是工作范围受到限制，这一起具有公众影响力的竞业限制案件，把“竞业限制”这个名词带进了公众的视野，尽管竞业限制制度早已存在，但对于竞业限制产生的理论基础，学术上有这几种看法:

1.1.1 从法理学基础分析

我国竞业限制制度涉及雇员离职后择业机会的自由，择业自由是劳动者谋求自我生存和发展的基本条件。法律保障劳动者享有自由择业的机会，为社会个体提供良好的发展空间，从而为社会的不断发展提供动力。但任何自由都不是毫无限制的，竞业限制制度限定了雇员离职后的选择劳动就业机会的自由，调解雇员与雇主自由使用商业秘密之间的冲突，是对自由的一种必要控制和调解。在竞业限制的权利人和义务人之间的关系中，立法规制涉及权利人的财产经营权和义务人的经济活动自由权两种基本法益①。义务人的经济活动自由权较为复杂，一般包括两个方面:一是为了满足个人生存需要而享受的基本经济活动权，二是为实现个人需要而享有的额外的经济活动自由权。前者表现为一般劳动权，它是由宪法、劳动法保护的基本人权，一旦缺失则会影响劳动者的生存权，它具有至高无上的地位，自然不能剥削，后者表现为创业权、竞争权以及商事管理权等特殊劳动权，它是由其他特殊法律部门如公司法，竞争法，劳动法等予以特别保护的劳动权利，其对劳动者生存利益的影响不像一般劳动权明显重要。与权利人的财产经营权相比，劳动权更应受到强有力的保护。因此，权利人与义务人之间的约定竞业限制义务常基于是否损害劳动者一般就业权，是否违背公序良俗的考量而由法院认定其是否有效。在激烈的市场竞争中，为了避免雇员利用业务关系所掌握的属于雇主商业秘密与雇主进行不正当的竞争侵害了雇主的商业秘密权，竞业限制制度为商业秘密与自主择业权之间设计了一种平衡，即通过限制离职雇员在一定期限、一定地域内在相同、相近或者相互之间利益冲突的行业内就业的自由，来保护雇主易于流失的商业秘密，确保商业秘密的自由使用，从而实现法律对社会资源的有效配置。实际上，竞业限制制度为雇员的择业自由与财产权之间寻找了一个平衡的支点，则这个支点有利于社会矛盾的化解。

1.1.2 从社会信任的角度分析

学者认为，从农业社会到工业社会的发展历程当中，人际之间的信任模式逐渐地发生了变化。信任模式逐渐从无形的习惯型信任发展到有一定载体的契约型信任，这种契约型信任模式和现代工业社会所呈现出的组织化特征是紧密契合的，公司作为工业社会中契约型社会组织的一种典型，同样建立在其内部关系人彼此高度信任的基础之上，而竞业限制制度正是为了防范公司内部关系人出现信任风险而进行的制度安排。竞业限制制度有利于防范和制裁公司的内部人员的背信行为，从而提升公司内部的信用度。这也是信任的秩序功能在公司的内部体现，可见，综合学者的理解，笔者认为，竞业限制是为了防止公司出现信任危机的一项手段，或者说在出现信任危机的一项救济手段。因为，有了竞业限制制度的存在，尽管公司内部人员出现了信任危机，也可以有效地限制其中人员背信弃义。有效的防止企业之间的不正当竞争②。

正如多数专家认为竞业限制制度旨在平衡企业和劳动者之间的矛盾，更多的强调人的权利，如劳动权，生存权等。笔者认为，竞业限制产生的社会因素还有一点就是出于企业竞争利益的需求。一方面，企业处于对商业秘密与知识产权保护方面的需求，因为在市场经济条件下，科技技术竞争越来越激烈，商业秘密成为竞争中取胜的重要因素。例如，可口可乐公司的饮料配方就是压倒竞争的重要手段，可口可乐公司配方大多数是公开的，就是极小的一部分是绝对保密的。2011年可口可乐全球总部的行政助理乔治威廉姆斯被指控涉嫌非法盗取和出卖公司商业秘密被联邦法院起诉。所以企业会采取各种各样的手段去保护商业秘密，去爱中包括事先和事后，对于事后的保护方式来说，尽管我国《刑法》第219条规定“侵害商业秘密罪”，但是作为事后救济手段，对比于商业秘密这一项特殊利益的保护，还是有不足之处。因为。一旦商业秘密泄露，便无法再保护起来，这对于企业利益损坏时无法挽回的。所以企业寻求一种事先保护的措施，那就是采用一种限制知悉商业秘密的雇员的自主择业的方式，限制其到竞争企业就业的权利来防止商业秘密到竞争对手中，基于这点，竞业限制应运而生。另一方面，也是出于保护企业竞争利益的需要。企业限制劳动者到竞争单位就业，归根到底就是保护企业自身的竞争利益。因为，如果企业单纯为了保护自身的商业秘密不受侵害，竞业限制制度似乎没有必要出现。因为劳动者完全可以通过其他途径将掌握的商业秘密泄露出去，而竞业限制制度是限制劳动者到竞争单位就业，可见竞业限制制度更深的含义是为了防止商业秘密被逮到竞争企业，对自身的利益构成威胁。所以竞业限制制度的产生的最重要的基础就是企业的出于经济利益的需求。

1.2 竞业限制的概念

竞业限制是指负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在解除或者终止劳动合同后一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，也不得自己开业生产或者经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或者从事同类产品③。广义的竞业限制，是指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止的制度。它所禁止的客体是特定行为，所禁止的主体是不特定的，可见这是一种对于一般人都予以禁止的制度。如《商标法》上的商标专用权;《反不正当竞争法》上的不正当竞争行为的禁止。狭义的竞业限制，是指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人所为的竞争性特定行为的禁止的制度。它所禁止的客体也是特定行为，但它所禁止的主体只限于特定人，必须与权利人具有特定的民事法律关系，多见委任关系、雇佣关系、转让关系等。如董事、经理竞业禁止的规定，劳动者保守用人单位商业秘密的规定，均属于狭义的竞业限制范畴。竞业限制制度的意义首先在于保护公司的商业秘密及其知识产权。保护商业秘密体现了对发明创造的鼓励，推动社会科技的进步，促进生产力的发展，从法律上保护商业秘密，体现了对劳动成果的尊重和认可，鼓励市场主体通过努力钻研和诚信经营来获取竞争优势，其次竞业限制制度有利于维护自由、公平的市场竞争秩序。最后，竞业限制制度有利于避免用人单位利用自己的强势地位与劳动者签订不公平的竞业限制协议，保护劳动力的合理流动，和劳动者自主择业权和生存权。

1.3 竞业限制的分类

1.3.1 法定的竞业限制

法定的竞业限制指劳动者的竞业限制义务基于法律的直接规定，其必须遵守不得违反。例如我国《公司法》第149条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。

1.3.2 约定的竞业限制

我国《劳动合同法》第23,24条规定，约定的竞业限制是指劳动者与用人单位在签订劳动合同之后基于双方的约定而签订的可备条款。这种竞业限制的义务是源于双方的约定产生的，而不是法律的强制性规定。竞业限制的义务主体是特定的，仅限于用人单位的高级管理人员高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2 我国竞业限制在立法当中存在的相关问题

2.1 用人单位违法解除合同后，竞业限制条款的效力不明

李某与某科技公司一案中，李某与2008年进入该公司工作，并签订了劳动合同及竞业限制协议，约定从李某离职之日起开始计算竞业限制补偿金。2010年6月该公司以“李某没有按时完成工作任务，不积极配合领导工作”为由做出辞退李某的决定，李某认为该公司的决定违反了法律的规定，于是向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求认定公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委员会支持了李某的申诉请求，公司按照裁决内容向李某支付了解除劳动合同的赔偿金，并按月向李某支付竞业限制补偿金，2010年8月，李某开始就职于另一家高科技公司，从事与原来工作岗位相同的业务，原公司知悉后，函告李某应当按照竞业限制约定履行竞业限制义务，否则追究其法律责任，李某认为公司违法解除劳动合同在先，自己不需要继续履行竞业限制义务④。

对于公司违法解除劳动合同后竞业限制条款的效力问题，《劳动合同法》未作出规定，因此这种纠纷找不到相关的法律依据作为支持。在学术上，也有不同的观点，有人认为，用人单位违法解除劳动合同，并不必然导致竞业限制协议无效。况且，用人单位按月向劳动者支付竞业限制补偿金，劳动者有义务履行竞业限制义务。竞业限制的约束力始于劳动合同解除或者终止。也有学者认为，竞业限制协议是对劳动者的劳动权和自由择业权的限制，其对劳动者的约束力始于劳动合同正常解除或终止后，如果由于用人单位的违法行为导致劳动合同被提前解除，其过错责任不在劳动者，劳动者无须承担竞业限制义务。可见关于这个问题尚且没有相关的法律依据和一致意见。

2.2 竞业限制的范围和领域不明确

竞业限制的限制就业范围应当限制在具有竞争关系的行业或者相关的专业领域范围内，《劳动合同法》第24条:“竞业限制的范围由劳动者与用人单位自由约定，但约定不得违反法律、法规的强制性规定”。即竞业限制的范围不可过宽，不能将劳动者的就业出路堵死，侵犯劳动者的就业权，生存权，即不应超出合理范畴。按照《劳动合同法》对“同业”理解的规定:是指生产、经营同类产品、同类业务、有同业竞争关系。但具体到底什么是同类产品、同类业务，法律并没有进行明确阐述，也没有明确判断同类产品、同类业务、同类竞争关系的根据和标准，而是将权利授权给了双方当事人；由用人单位与劳动者自由进行约定。当发生争议时，用人单位可根据公司活动章程、公司注册登记的业务范围、实际经营范围等举证其合理性，最终可由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁判。所以如果用人单位在全国范围内都有业务，劳动者在竞业限制期间将不得在全国范围内从事相关行业，这必然会导致劳动者丧失就业机会，这对劳动者是不公平的。

2.3 竞业限制的期限过于宽泛

我国《劳动合同法》第24条规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的期限不得超过两年。从现实与意义上来讲，商业秘密会随着科学技术不断的发展，用人单位所保护的商业秘密可能会被新的技术所替代，也就是说，此时的商业秘密就会失去存在的意义。在司法实践当中往往会出现对于掌握该类技术竞业限制的技术人员在离开原用人单位半年左右自身掌握的技术可能会就遭到淘汰，但是又要受到两年限制的约束，从而侵犯了雇员的就业权和生存权⑤。对于涉及本单位商业秘密保护关系着企业生存发展能否可以不适用本条款，或者能否限制的期限是否可以更长。比如可乐的制作秘方，特殊食品的制作方法等等。如果约定的时间过长，则对从事该领域的技术人员就业非常不利，从而减弱企业间的竞争，进而影响整个市场经济的发展。所以，竞业限制的期限和劳动者的工作性质有很大关系。劳动合同法规定的两年并不适用于每个行业每项具体工作，应该在司法实践当中具体问题具体分析。

2.4 竞业限制的客体约定不明确

我国《反不正当竞争法》第十条规定，所谓的商业秘密是指:不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的经济信息和经营信息。需要员工的客体信息范围我国的现行法并没有明确给出解释，所以，现实中，如何判断劳动者是否掌握用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。比如，公司秘书的会议记录或者劳动者自身所具有的工作经验和技术技能是否属于商业秘密或者相关的知识产权值得商榷。

3 关于完善竞业限制条款的几点建议

3.1 规定用人单位违法解除劳动合同后竞业限制条款的效力

用人单位违法解除劳动合同之后，竞业限制的效力如何？我国《劳动合同法》没有做出相关规定，而参照国外立法，瑞士《债务法》第340条第3款规定:“雇佣人终止雇佣关系而不予以说明正当理由者，或者受雇佣人因可归责与雇佣人之正当事由而终止雇佣关系者，竞业限制亦失去拘束力。”⑥

针对用人单位违法解除劳动合同之后的竞业限制条款的效力问题，笔者认为，不应当然地认为企业违法解除劳动合同之后，竞业限制协议归于无效。因为竞业限制协议并不当然隶属于劳动合同，违法解除劳动合同的法律效果应限于劳动合同范围之内，不应将其扩展到与之相对独立的竞业限制协议的领域。尽管用人单位违法解除劳动合同。若用人单位随后对其违法行为给予劳动者赔偿，并支付了竞业限制补偿金，在这种情况之下没有认为竞业限制协议无效的必要，如果用人单位违法解除劳动合同后，又不支付竞业限制补偿金，该竞业限制协议归于无效。

3.2 限制性规定竞业限制的范围和领域

在竞业限制的范围中，法律明确规定雇员不得自营或者为他人经营还有从事同类业务。这是竞业限制的必备要件，也是竞业限制最为严格的限制，因此，在签订劳动合同时，就应当对本单位经营的业务，范围还有生产什么产品都应该做出明确的解释，防止发生纠纷。对此，台湾的学者曾做出如下论述:“对雇主而言，既然想通过竞业限制条款防止雇员离职，防止本单位的合法利益受损，企业竞争力降低，雇主应就对雇员离职后所从事的工作范围，限定到真正会影响竞争力造成经营利益受损的范围内，即雇主应说明期间的因果关系。”⑦。笔者建议在确定劳动者不能从事我国《劳动合同法》第24条第二款规定:“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务范围时，应考虑以下几个方面:第一，劳动者离职后所从事的工作是否与前用人单位形成实质的竞争关系。这里的竞争关系指竞业限制的离职人员到《劳动合同法》第24条规定与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的单位与原单位有经济上的利益往来。第二，劳动者在职期间所从事的工作。第三，劳动者在职期间知悉的商业秘密或者可能知悉的商业秘密的范围。具体的实施方法可以采取以下几点:第一，通过规定具体的技术，离职后的劳动者不得组建或者受雇与使用该种技术的其他企业。第二，通过规定具体的产品离职后的劳动者不得组建或受雇与生产同类产品的其他单位。我国《劳动合同法》规定的竞业限制的问题主要涉及“自营或者为他人经营还有从事同类业务等”，这些问题并没有在法律中有详细的说明，只是笼统的概括了一下。当然，在司法实践中首先还是要按照字面意思理解。但是，在大量的社会实践中，往往因为竞业限制的原因而无法参加新工作的情况，为实现立法对法定竞业限制调整的本意，应对法定竞业限制的界限进行深入和细化并在相应的立法当中予以体现和明确。如“自营”不能只是单纯的自己经营，还应包括未以自己名义经营但自己却始终享受经营利益。“为他人经营”不能只是明显的为他人经营，也应该包括名义上不为他人经营但实际上利益归属他人的情形。而对于“同类业务”而言，对其认定不能只根据营业执照或公司章程载明内容，更应以现实的实际内容为准。笔者认为，《劳动合同法》第24条规定:“竞业限制的雇员在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”将其改为竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位的相同或者类似的岗位。这样既可以防止原用人单位的商业秘密不被泄露，保护其合法权益，又可以让劳动者有选择其他劳动职位的权利，保障了其就业权和生存权。

3.3 竞业限制的期限更加的明晰

从理论上来讲，竞业限制期限越长，对劳动者的损害利益就会越大。我国劳动合同法规定的竞业限制的期限不超过两年，其局限性在上文已经论述。笔者认为，竞业限制的期限应当以商业秘密或重要信息所带来的经济利益，所具竞争力所持续的时间以及劳动者所掌握的商业秘密和重要信息的综合程度为衡量标准，一般不超过2年为限较为适宜和合理。如果是高端科学技术领域，更新换代比较快，一般不应超过一年。在一些垄断行业或者其他特殊行业里，竞业限制的期限可以延长或者不受期限的限制。这种情况主要出现在劳动者在劳动过程中接触到或者掌握了企业的核心商业秘密或者重要信息，如果该秘密和信息一旦泄露给企业造成不可估量的经济损失的情况下，企业可以与劳动者签订长期或者终身的竞业限制协议，并且法律也应该规定在竞业限制期间给予劳动者优厚的待遇，保障其生活符合工作期间的水平。但是这些企业毕竟是少数，法律应当做出严格的限制和规定⑧。

3.4 适用竞业限制客体上的限制应当进一步明确

关于劳动者掌握的信息和知识是否属于商业秘密或者重要知识，我国法律并没有明确的规定，借鉴大陆法系的判例，应考虑多种因素:比如企业的性质，职工的工作岗位和职业资格、信息的保密程度等。⑨关于业务关系，应考虑企业的性质、雇员接触核心商业秘密的可能性，或者与客户关系的紧密程度来判断雇员的离开是否会带走企业的商业秘密。英国的判例有一点是值得借鉴的，英国判例把劳动者掌握的知识和信息分为两类:客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得生产或者经营方面的知识和信息。属于企业所有权的范围。主管知识是劳动者自身具备的生产经营方面的知识和信息，不构成企业的合法利益，所以不应受竞业限制协议的限制。

根据这一启示，在我国的司法实践当中，可以依据该职工在所属单位的职位和职业资格，并结合单位对某些信息采取的特殊保护措施等主要因素，来判断该职工所掌握的信息是否属于他本人入职前所应具备的信息。职业资历所具备的职员本人自己应当知道，不受外界影响信息，还是基于该职务后在一定时间的工作实践中所总结获得的工作经验本单位市场信息等客观信息。其所掌握的客观信息哪些是公众所知，哪些是公众不所知。从而判断其所掌握、接触或泄漏的内容是否属于原单位的商业秘密。

3.5 规范违约金的赔偿以及经济补偿金

劳动者违反竞业限制协议往往会涉及到第三方即新用人单位，对于第三方所涉及到的法律责任在劳动合同法中并没有涉及到。笔者认为，在招用劳动者的同时应充分考虑到新用人单位的意图，如果新用人单位不知道雇员与原用人单位存在竞业限制协议，则为善意第三人，主观上没有过错，不需要因雇员违反竞业限制而承担的违约金。如果新用人单位明知招用的雇员与原用人单位存在竞业限制协议并且知道该雇员掌握原用人单位的商业秘密，恶意引诱劳动者携带商业秘密跳槽，虽然依据合同的相对性原理无法追究新用人单位的过错⑩。笔者认为可以从侵权角度出发来追究新用人单位和劳动者承担连带责任。如果原用人单位损失过大，新用人单位应该承担较大部分的责任

立法应明确要求竞业限制协议劳动者违约向用人单位支付违约金的数额和方式，并以该约定作为竞业限制协议的有效要件之一。因为如果约定不明或者没有违约责任约定，就会使竞业限制协议对雇员没有起到约束作用。如果违约的员工所获得的利益远远大于违约金，劳动者愿意违约，甚至新的用人单位愿意为其承担违约责任，实践当中，用人单位利用其地位，要求劳动者接受较低的经济补偿，而承担较高的违约金。所以双方约定违约金，既能够让劳动者承担，又要起到威慑力。笔者认为，在今后的相关劳动法修改中，可以考虑把违约金与经济补偿金挂钩，将违约金数额规定为经济补偿金数额的适当倍数，这样即使劳动者获得的经济补偿金数额较低，也不会过分侵害其合法权益。

4 结语

虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》对竞业限制做出来较为合理的规定，但是对《劳动合同法》第23条第24条仍然没有做出细致规定。结合我国现状还有劳动者的弱势地位，在竞业限制的立法和规定上，应当侧重保护劳动者的权益加强对竞业限制内容的规定，审查企业的合法权益是否有通过竞业限制来保护的必要性防止企业滥用权力。对于保护用人单位的商业秘密和知识产权并不一定通过竞业限制来保护，各方也应积极采取的策略和手段，提高企业的竞争力和防范风险的能力。竞业限制本着保护用人单位的正当利益，平衡社会，企业，劳动者的三方利益为目的，若是为了限制人才自由流动目的违反了社会利益和公序良俗而订立竞业限制协议，则是本末倒置，不利于市场经济发展。笔者建议相关法律部门能尽快在上述几个方面制定出比较规范、具体、统一先关内容来完善我国关于竞业限制制度的合理构建。

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注释:

①金福海.劳动法案例教程[M].北京大学出版社，2011:63.

②焦娜.浅议《劳动合同法》中规定的竞业限制制度[D].山东大学.

③沈同仙.劳动法学[M].北京大学出版社，2009:73.

④南京劳动律师网.用人单位违法解除合同影响竞业限制协议的效力吗[OL].2009－7－7.

⑤郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].中国政法大学出版社，2008:152－155.

⑥戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海:华东师范大学出版社，2005:24.

⑦谢名洋，古清华.营业秘密法解读[M].中国政法大学出版社，2003:89.

⑧林嘉.劳动合同法热点问题讲座[M].北京:中国法制出版社，2007:86－87.

⑨秦萌.对我国竞业限制制度的思考[D].中国政法大学，cnki，2011（s1）.

⑩崔建远.合同法[M].5 版.法律出版社，2010（02）.