浅谈建筑合同风险防范

李云朋 靳 龙 李永波

中国建筑第七工程局有限公司华北公司（300000）

在我们施工的工程项目中，由于管理不完善或订立合同不严谨，引起了许多纠纷，这些纠纷的出现，加大了施工企业的经营风险，而合同引发的风险尤为突出。施工企业如何加强合同管理，构筑起自己的风险防护网，以最小的风险实现效益的最大化就成为摆在各级领导面前的一个难题。

1 施工工程项目成本控制的内容

施工工程项目的成本控制，是指工程施工过程中,把控制成本的观念渗透到施工技术、施工方法、施工管理的措施中，通过技术、方法比较、经济分析和效果评价，对工程施工过程中所消耗的资源和费用开支进行指导、监督、调节和限制，及时纠正将要发生和已经发生的偏差，把各项施工费用控制在成本控制方案的范围之内。

1）运用目标管理控制工程成本目标，成本是按单位工程施工图测算,并根据预期目标确定的，工程利润按公式∶利润=工程造价－目标成本－税金。

在确定每个单位工程的最低利润额后将项目目标进行竞标，用合同方式代替行政命令。

2）在纵向上实行四级承包，项目经理按核定利润（中标利润）与公司施工部门签订包工期、质量、安全、成本为主要指标的分项工程承包合同；各工长将承包指标，以施工任务书形式落实到施工队（班）组；各施工队（班）组以定额工日为依据，对施工小组（人员）逐日下达施工任务。

3）在横向上，项目经理以公司法人委托代理人的身份与公司内、外部生产、施工、经营单位签订构件预制件、配件加工、材料采购、外包工程等经济合同，运用经济和法律手段规范项目经理部与相关单位的责任，紧紧围绕实现项目成本目标开展管理工作。加强基础管理，确保成本目标的实现。要加强基础管理，应从组织、技术、经济、合同等多方面采取措施。

4）要有明确的组织结构，有专人负责和明确管理职能分工;技术上要对多种施工方案进行选择；经济上要对成本进行动态管理，严格审核各项费用支出，采取对节约成本的奖励措施等；合同措施主要是收集、整理设计变更、工程签证、费用索赔、决算书发文等。

由于工程的复杂性，施工环节繁多，过程不易把握，所以控制风险的难度也比较大。一切风险的源头起于经营,所以就更需要我们从源头抓起，而经营的第一道门槛就是合同。合同的风险有许多是人为因素引起的，因此也是可以通过人为因素加以控制和避免的。比如，对于大型工程项目的风险，施工单位在签订合同前,应建立自己的项目评价中心，对各种渠道承揽的项目进行资金到位、业主信用、工程利润率、技术难度等方面的评估，分析工程运作的可行性，超前制定规避风险的措施和方案。

在工程合同签订时，有的施工单位对合同缺乏识别力，或者没有对合同认真审查，订立的合同存在严重漏洞和缺陷，甚至违反法律规定，潜在风险巨大，一旦发生纠纷，将给施工企业造成不应有的合同风险和不必要的损失。根据《建筑法》第29条的规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位……”。尽管如此，但有的施工单位在分包协议中订立的条款仍然存在着许多的不足。从分包协议的签订看，仍然不规范，有的分包单位根本不具有相应的建筑资质，有的分包的甚至是个人。因违反《建筑法》的有关规定，造成分包合同无效，由总包单位承担责任。比如，某施工单位承揽了一个项目，并对该项目进行了分包，在主合同《建筑工程施工合同》中驻工地代表为分包单位的代表，而非本单位的相关人员。在分包协议中，分包单位不是有资质的单位，而是个人，且恰恰是分包单位的代表。在施工过程中，这家施工单位风险控制不够、管理不严，使得该驻工地代表直接从业主处支款，赊欠材料，发生纠纷时，因主合同中的特殊身份——乙方驻工地代表而形成表见代理被认定为职务行为，总包单位承担责任。

合同的风险有许多是人为因素引起的，在一些施工合同的签订时，合同的当事人没有尽到审查义务，合同中缺乏必要的形式要件，当合同条款不全、不完备、不具体又没有注意一些细节时而造成风险。比如，某施工单位在订立分包合同时，只是注意了分包合同上有分包单位加盖了公章同时又有分包单位人员的签字就想当然的认为完成任务了，但是在发生纠纷时却出现了意想不到的结果，分包单位的公章是假的，后经过有关部门的鉴定确认公章是假的，总包单位承担了全部的责任。因此，施工单位应对审查合同、加盖公章时的流程进行必要的改进以规避风险。如在加盖公章前要求分包单位提供营业执照原件，核对分包资质原件，之后再留存复印件备案，然后在审查的基础上加盖公章。

在施工合同履行过程中,有时会出现一些签证、洽商和会议纪要、补充协议等，如果施工单位对此缺乏风险意识，随意签订，将给主合同的履行产生重大影响，甚至否定主合同的某些条款，而补充协议产生的法律效力与主合同是一样的，而一旦发生纠纷，将使施工单位在解决这些问题时处于不利地位，增加了企业的经营风险。

如施工单位在与业主就施工中的问题商谈形成会议纪要时,在会议纪要的施工单位一栏中，除本单位项目人员外，还把分包单位人员列为该施工单位人员参加会议,双方单位均在此会谈纪要中签章。后分包单位的人员多次以总包单位的名义从业主处支款。与业主发生纠纷后，该会谈纪要就被作为证据，认定分包单位人员为总包单位人员，认定其行为是职务行为，也就形成表见代理，从业主处支款就视为总包单位收到了工程款。所以在施工过程中签订一些经济合同也要慎之又慎，也要经过必要的审查，绝对不能草率行事，否则将给施工企业造成风险。

有的施工单位在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性,对合同谈判只重视价格和工期，对其他条款不予注意,即使不平等的合同也愿意签，甚至有欺骗的合同也敢签，也就自然增加了履行合同的风险性。在合同谈判中，施工企业不能轻信业主在合同以外的妥协和许诺，而轻率地签订了既没有法律约束力，又无法兑现的“君子协定”，造成潜在的风险。对合同中某些过于苛刻的或本来不合理的条件，施工企业可以要求业主进行修订，必要时要敢于说“不”，以便降低风险。因此，施工单位不能轻易放弃权力，追求效益是施工企业的宗旨，也是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。

为了最大限度地规避风险，施工单位在人员配备上，应该让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同。让既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质人员参与合同谈判,从而增加谈判的力量，提高风险识别能力，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。同时，施工企业对于业主免除责任的条款要认真研究，切忌轻易接受。否则，合同履行中业主就有可能借合同中的某些条款,对施工企业的损失拒绝补偿或者推卸责任，施工企业将会因此遭受重大经济损失。

施工企业在合同正式签订前应进行严格的审查。其要点是∶

1）施工合同是否合法；

2）合同要件是否齐全，如当事人的名称、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法；

3）合同双方权利和义务是否平等，违约责任的订立是否公平。

2 总结

总之,施工企业在合同的签订和实施过程中，要规范行为中可能出现问题的每一个环节，尽可能地不出或少出漏洞，规避风险。不要轻易相信任何口头承诺和保证，双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同或双方签署文字意见才对双方有约束力。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，同时加强合同管理，从源头上开始防范风险，才能获得最大的收益。