“醉驾入刑”争议的立法学思考*——兼及《刑法》第13条的逻辑解读

李克杰

“醉驾入刑”争议的立法学思考*
——兼及《刑法》第13条的逻辑解读

李克杰**

犯罪概念的层次性决定了《刑法》第13条规定的一般犯罪概念只能是“立法依据”而非“司法标准”。罪刑法定和废除类推以及治安管理处罚法与刑法的良好衔接，让《刑法》第13条的“但书”规定同时失去了立法和司法的适用空间。而依据我国违法行为社会危害程度分级和相应的违法处罚体系，“醉驾”是犯罪阶段的专用概念，属于严重违法，在这个层面上不可能存在一个连治安管理处罚都“应当减轻或者不予处罚”的“情节显著轻微危害不大”之情形。

醉驾入刑 犯罪概念 但书规定 立法学思考

“醉驾入刑”条款正式实施一年半有余，而关于“醉驾是否一律入刑”的争议却远未平息，且由理论转入实务，在一定程度上出现了“同案不同判”现象，不仅严重损害法律的权威和统一，而且直接影响立法目的的实现，让法律效果大打折扣。其实，无论是法学理论界还是法律实务界，争议的核心和焦点都是共同的，即“醉驾是否应当一律入罪”，有没有不必入罪的醉驾行为。其背后隐含的、也是起决定作用的问题，是如何正确理解《刑法》第13条的逻辑内涵，特别是该条款中“但书”规定的功能和意义。本文拟从立法学的角度就“醉驾入刑”争议的这些问题进行探讨，以期对统一认识、解决争议有所裨益。

一、从立法延伸到司法的激烈争议

“醉驾入刑”正式进入国家立法议程，始于2010年8月23日开幕的十一届全国人大常委会第十六次会议。在这次会议上，《刑法修正案（八）（草案）》首次提请审议，其中就包括“醉驾入刑”条款。草案规定：在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。

“醉驾入刑”是立法对民意的积极回应，引起了全社会的高度关注。但由于它是在现有的交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之外增补的新罪名，如何对它进行定性和定量，以及如何在填补法律空白的基础上实现与上述两罪的有效衔接，就成了包括法学理论界、司法实务界和普通公众在内的社会各界讨论争议的焦点，而且这一争议还相当激烈，并从立法过程一直延伸到法律实施后的司法领域。

在法律草案从一审到三审的整个立法过程中，全国人大常委会委员们在总体支持“醉驾入刑”的前提下，对这一刑法条款如何规定得科学合理提出了许多意见和建议，有些意见针锋相对，分歧较大。一是“醉驾入刑”是否以“情节恶劣”为条件。有委员指出，危险驾驶犯罪本身就是一种“危险犯”而非“结果犯”，要求“情节恶劣”容易出现标准模糊、司法自由裁量权过大、执行不统一的现象，也不便于与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪划清界限。所以应不论情节和后果，只要有在道路上醉酒驾驶机动车的行为即认定构成此罪，追究行为人刑事责任。有的委员则提醒增设新罪应避免立法情绪化，不能不分青红皂白只要醉酒驾驶机动车上路就认定犯罪，建议加上后果或情节上的限制。二是“醉驾入刑”该如何配置刑罚。不少委员认为，“醉驾入刑”只配置拘役并处罚金，处罚太轻，起不到威慑作用，而且与执法成本较大的特点也不匹配。①参见王亦君、崔丽：《醉驾入刑究竟是严还是宽了》，载《中国青年报》2010年8月27日。

我们看到，在表决通过的正式法律文本中，“醉驾入刑”条款并没有采纳“限制后果或情节”的意见，同时，为了防止在实施过程中再次出现分歧，正式文本还特意调整了条文的语句顺序和结构，与草案征求意见稿中的条文相比，“醉驾入刑”不考虑后果和情节的意思更加明确，清晰表达了立法本意。②《刑法修正案（八）》第22条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这样一来，飙车构成犯罪要求“情节恶劣”和醉驾构成犯罪不要求“情节恶劣”的立法本意表露无遗。这既可以有效避免执法司法过程中的理解掌握不一，也符合“醉驾”作为“危险犯”入罪的内在规律性。

法律的正式通过，意味着立法博弈告一段落，少数不同意见只能予以保留。然而，围绕“醉驾入刑”的争议却并没有到此而结束，刑法修正案（八）于2011年5月1日正式实施后不久，就出现了新一轮的激烈争议。而这一轮争议是由最高人民法院高官的表态引起的，其焦点在于“醉驾”是否一律入刑，是否适用《刑法》第13条的“但书”规定。

5月10日，最高人民法院负责人表态，要求各地法院具体追究醉驾者刑事责任时，应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。其基本理由是，虽然刑法修正案（八）规定，醉酒驾驶机动车要追究刑事责任，却没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止本可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。③参见王秋实：《醉驾危害轻微慎重追究刑责》，载《京华时报》2011年5月11日。

此言一出，立即引起了广大公众的质疑，一方面人们对最高人民法院表态与普通百姓理解严重相左感到惊讶，认为前者违背了立法本意，另一方面也为“口子”一开会否被权势群体所利用，让“醉驾入刑”遏止酒驾保障公共安全的公众期待泡汤而担忧。在当时，关于“醉驾入刑”条款如何掌握和适用，在我国最高司法机关之间也出现了较大分歧。最高人民法院表态后不久，公安部表示“警方对醉驾一律刑事立案”。④参见邢世伟：《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，载《新京报》2011年5月18日。一周后，最高检也表示，对于检方来说，醉驾案件只要事实清楚、证据充分一律起诉。⑤参见邢世伟：《最高检：醉驾案证据充分一律起诉》，载《新京报》2011年5月24日。

表面上看实施后的争议内容与立法阶段有所不同，但实质上却是一脉相承的，是一个问题的两个方面，殊途同归。我们可以认为，实施阶段的争议是立法争议的延续。因为，适用“但书”规定的结果只有一个，那就是从根本上否定“醉驾入刑”不论情节和后果的立法本意，重新回到“情节严重”或“情节恶劣”才能认定为犯罪的老路上去——而这恰恰是立法机关经过三次审议在立法阶段就断然否决了的意见。

最高司法机关之间对法律条款理解上的分歧，既影响广大公众法律意识的培养，助长一些人的侥幸心理，甚至成为醉驾者试图逃避刑事责任的辩解理由，同时还会产生更加严重的后果，即引起基层司法机关和司法工作人员思想认识的混乱，让他们在处理具体案件时或者不知所措，⑥由于最高院官员的表态，在四川丹棱县水务局副局长宿仁训醉驾案中，县交警部门就“鉴于最高院‘醉驾入刑’最终司法解释尚未出台，宿仁训的当天酒后驾驶行为未造成恶劣后果”，暂按“酒驾”进行了行政处理，等最高法院司法解释出台后再予追责。参见梁波：《丹棱水务局一副局长酒驾被查》，载《华西都市报》2011年5月24日。或者各行其是，造成“同案不同判”，⑦如，刘某案与侯某案均为醉酒后无证驾车，刘某血液酒精含量为169mg/100ml，侯某为104.7mg/100ml。但法院的最终判决却差异明显，刘某被判处拘役两个月，并处罚金1000元，而侯某被判处拘役3个月，并处罚金3000元。参见周斌、黄洁等：《尽快出台司法解释统一醉驾量刑》，载《法制日报》2012年10月20日。影响法律权威的树立和司法公正的实现。这就需要法学界和司法界共同携手，认真研讨“醉驾入刑”的相关问题，深刻领会立法目的和宗旨，把握立法本意，统一法律标准，消除分歧和争议，努力做到执法、司法和守法上的统一，维护社会公平正义。

二、《刑法》第13条的性质及适用

我国1997年《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

（一）犯罪概念及其逻辑解读

现行《刑法》第13条是关于犯罪概念的规定，已是国内刑法学者的共识。学者们普遍认为，我国刑法典中的这个犯罪概念是犯罪的形式特征（刑事违法性）与实质特征（社会危害性）的统一，⑧参见陈兴良：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，载《法律科学》1999年第6期。既包含定性因素，也包含定量因素，是定性与定量的结合。⑨参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。并且还把第13条中的但书规定当作我国刑法关于犯罪的立法定义的必要组成部分，即犯罪概念中的定量因素。⑩参见胡月军：《刑事政策视野中的犯罪定量因素》，载《刑法论丛》2011年第1辑。认为“但书”这种定量因素的出现使得我国的犯罪一般概念不只是一个说明性的概念，更重要的是它积极地参与到了几乎所有犯罪的评价当中去。⑪参见聂昭伟：《我国犯罪一般概念的生存根据——兼论我国犯罪构成体系的完善》，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/ info/showpage.asp？pkID=21843,2012年12月30日访问。因而，《刑法》第13条中的“但书”规定，经常成为我国最高司法机关解释刑法条文、指导下级司法机关工作的重要法律依据，在基层司法机关则成为办理具体案件的法律适用标准，据此作出不立案、撤案、不起诉或无罪结论，把它直接写进法律文书。近期出现的“情节显著轻微危害不大”的醉驾可以不入刑观点，就是这种思维模式和习惯做法的延续。

在此，笔者无意探讨形式特征与实质特征统一的混合犯罪概念之利弊，也不讨论定性与定量相结合的犯罪分析模式的优劣，只从立法学的视角，通过对《刑法》第13条文字表述及文法结构的剖析，从逻辑上论证“但书”规定并非我国犯罪概念中的定量因素。概括地说，就是从立法学角度和形式逻辑上重新解读我国《刑法》第13条的规定。

在笔者看来，无论从内容还是形式上分析，第13条都由两个相对独立的部分组成：“但书”规定之前是一个部分，“但书”规定是另一个部分。这一点在1979年《刑法》第10条的规定中表现得十分明显，因为它在“但书”前面使用了分号，1997年刑法的相应条款（即第13条）则将分号改成了逗号，不管出于什么考虑和基于什么原因作这样的修改，但它都无法改变前后两部分的事实。前半部分用肯定性陈述模式表达了我国立法意义上的一般犯罪概念的完整内涵，概括了犯罪的本质特征；后半部分采用否定性陈述模式对我国犯罪概念的外延进行了补充性说明，指明了我国犯罪的最大边界，旨在防止因犯罪本质特征描述笼统抽象而任意扩大犯罪范围。从逻辑上讲，“但书”规定不属于犯罪概念的必要内容，不应把它归入一般犯罪概念。

概念是反映对象的本质属性的思维形式，它是人们通过实践，从对象的许多属性中撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成。⑫《辞海》（1979年版缩印本），上海辞书出版社1980年版，第1219页。概念都有内涵和外延。概念的内涵就是概念对事物的本质（特有）属性的反映，往往是一些抽象性的概括。概念的外延则是具体的、具有概念所反映的本质（特有）属性的那些事物。内涵决定外延，外延表现内涵，是内涵的具体化。因而，概念的内涵是概念的核心内容和灵魂，表达清楚了概念的内涵就等于表达清楚了这个概念，理解概念重要的也是首要的任务就是理解概念的内涵。刑法上的犯罪概念也不例外。犯罪概念的核心内容就是犯罪的内涵，就是那些能够体现犯罪本质或特有属性，亦即完全区别于一般违法行为的内在规定性。犯罪的内涵，应该能为人们提供判断某种违法行为是否构成犯罪的基本标准，同时划定一个国家某个特定时期的犯罪圈，而这个犯罪圈的范围大小及犯罪圈内的犯罪类型及具体种类则是犯罪的外延。界定、理解和掌握犯罪，主要是准确严谨、科学合理地厘定犯罪内涵，进而引申出认定具体犯罪的构成要件，通过犯罪构成对每个嫌疑行为进行度量，确定其是否构成犯罪，从而客观上形成犯罪的外延。依罪刑法定原则，犯罪的外延就是刑法分则规定的全部罪名及其他法律中刑事规范所设定的所有犯罪。

《刑法》第13条前半部分的逻辑结构是：“所有危害社会、依照法律应当受刑罚处罚的行为都是犯罪。”这在形式逻辑上是一个全称肯定判断，符合概念的定义模式。事实上，它既表明了犯罪的本质特征（即社会危害性），也表明了犯罪的形式特征（即依法应受刑罚处罚），既包含了犯罪的定性因素（即危害社会），也包含了犯罪的定量因素（即依照法律应当受刑罚处罚，具体来说就是危害社会达到一定程度符合了刑法分则各罪要求的构成要件），不过定量因素隐含在犯罪的形式特征之中，因为如果达不到各具体犯罪的定量要求也就等于“依照法律不应受刑罚处罚”。从这个意义上讲，犯罪概念中的定量因素并非“但书”规定的内容。

《刑法》第13条“但书”规定的否定判断模式，决定了它不能成为犯罪概念中的定量因素。因为单靠“但书”规定中的定量标准无法准确地框定犯罪概念的外延，不能清晰地划定我国刑事法网的边缘界限，也难以显示我国犯罪圈的范围大小。从理论上讲，“但书”规定中的“情节显著轻微危害不大”情形，只是“不认为是犯罪”情形中的一部分，而非全部，这就意味着“但书”规定只具有“定量”部分非罪行为的作用，而起不到“定量”全部非罪行为的作用，因而它难以担当犯罪概念中定量因素的重任。从我国刑法分则的相关规定中不难看出这一点。比如，许多犯罪的最低“入门”标准都要求“情节严重”、“情节恶劣”或“严重后果”，等于说对这些具体犯罪而言“情节轻微”“危害不大”的行为都“不构成犯罪”，这个非罪范围远远超出了《刑法》第13条“但书”规定的范围。“但书”规定对于非罪情形概括的不周延性，也决定了它没有资格成为一般犯罪概念中的定量标准，毕竟单靠它既无法准确无误地认定犯罪也不能毫无疑问地筛出非罪。

综上所述，《刑法》第13条在明确规定犯罪概念的内涵——这是立法的目的所在，也是本条的基本任务——的同时，也特别规定了“任何时候”都不认为是犯罪的情形——情节显著轻微危害不大，这是非罪的标准（但却不是全部标准）也是犯罪的最底线，任何情况下都不能超越这个底线，因而只能说它是对犯罪外延的补充性说明，起着限定犯罪外延的作用。这也是“但书”规定的意义所在。当然，在罪刑法定原则下，刑法总则中规定一个极为抽象且并不完整的“非罪”标准是否妥当，有无必要及能否适用于司法领域，后文将进行探讨。

（二）犯罪概念的适用性

立法学理论告诉我们，法的总则是对法具有统领地位，在法的结构中与分则、附则等对应的法的条文的总称。⑬参见周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第483页。法的分则是在法的整体中与总则相对应的，使总则内容得以具体化的法的条文的总称。⑭同注⑬，第490页。立法时，往往把整个法的纲领和事关法的全局的内容，都集中规定在总则中，因而，总则与分则之间是一般与特殊的关系，总体而言总则指导和规范分则，分则必须接受总则的指导和调整。我国刑法分为“总则”和“分则”两编。总则规定的是犯罪与刑罚的通用性规则；分则规定的是各种具体犯罪的罪状和法定刑。⑮参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2010年版，第14页。刑法总则与分则的关系，毫无疑问也是一般与特殊、抽象与具体的关系。尤其是作为中国刑法典（即1997年刑法）中的总则，不仅指导和统领刑法分则的内容，而且还指导和统领整个刑法部门的全部内容。⑯对此，我国现行《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”

据此有学者认为，《刑法》第13条（包括但书规定）属于总则性规定，而总则对于分则具有全面的统领作用，适用于分则所规定的所有罪名。⑰参见卢建平：《一个刑法学者关于醉驾入刑的理性审视》，载《法制日报》2011年5月25日。这种观点表面上看没什么问题，但仔细研究就会发现，它严重忽视了刑法总则内容的复杂性，对不同内容的功能、作用和适用性一概而论，犯了生搬硬套的简单化错误。

立法学上，法律由三要素构成，即法律概念、法律原则和法律规则。法律原则和法律规则都属行为准则，其适用性是直接的和不言而喻的，那么，法律概念属于基本范畴，是否具有适用性呢？认真剖析一下法律原则和法律规则，我们不难发现，任何一个法律原则和法律规则都是由一个或多个法律概念组合在一起来表达的。从这个意义上讲，适用法律原则和法律规则的前提就是正确理解和界定法律概念，判断某些事实或行为是否属于特定法律概念范畴，从而决定是否适用这一法律原则或法律规则，因而法律概念也同样具有适用性。不过法律概念的适用性与法律原则和法律规则不同，法律概念往往有许多层次，处于种属关系中不同层次的法律概念其适用对象和作用领域会有明显不同，不能机械理解和对待。

我国刑法中的犯罪概念就是一个具有层次性的逻辑体系。从刑法结构看，犯罪概念的逻辑层次至少有三个：处于最上层的最大属概念是我国《刑法》第13条规定的犯罪概念即一般犯罪概念；处于第二层次的较大属概念是类罪犯罪概念即我国刑法分则各章规定的类罪概念，有的类罪概念之下还可以分为范围更小的集合犯罪概念（如侵犯公民人身权利、民主权利罪又可以分为侵犯生命健康的犯罪、侵犯人格名誉的犯罪、妨害婚姻家庭的犯罪等等，这些集合概念意义不大，一般不受重视）；处于第三层次的种概念是刑法分则条文规定的具体犯罪概念，我国刑法规定了多少个罪名就有多少个具体犯罪概念。

一般犯罪概念和类犯罪概念都具有较强的抽象性和概括性，它们本身就是集合概念，更具观念性和理论性特点。特别是一般犯罪概念，它是理论界和实务界归纳提炼犯罪构成要件的本源和依据。人们从中归纳出犯罪的本质特征和基本要件，为立法机关进行刑事立法，明确违法与犯罪界限，划定犯罪圈提供明晰依据，因而它具有突出的立法适用性，发挥着规范刑事立法的作用，是指导我国刑事立法的基本准则。而具体犯罪概念包含的都是本罪的构成要件和认定标准，是罪刑法定原则的直接要求和具体体现，具有较强的针对性，体现个罪的个性特征，是司法机关定罪量刑的基本依据，因而它突出地体现为司法适用性，是司法机关判断一个嫌疑行为是否构成特定犯罪的尺度和标准。

一般犯罪概念不具有直接的司法适用性，任何司法机关都无法根据《刑法》第13条规定的一般犯罪概念来判断某个特定行为是否构成犯罪，因为在这个条款中犯罪构成要件的标准是十分模糊的。它的最大司法意义在于它为认定犯罪提供了4把尺子，却没有为这4把尺子标识刻度，因而它无法帮助司法机关认定某一行为是否构成犯罪，以及构成何罪，更无法将特定行为与具体的刑罚种类和幅度挂起钩来。能够为这4把尺子标识刻度的是刑法分则中各本条规定的法定要件（它们体现具体犯罪的特殊属性），以及总则中的法律效力、刑事责任及量刑规则等以通用条件和法律效果形式存在的内容。也就是说，司法机关在刑事司法活动中，只需依据具体犯罪概念要求的构成要件对嫌疑行为进行衡量即可认定是否构成犯罪，而无需搬出《刑法》第13条规定的一般犯罪概念来度量。否则，既有悖罪刑法定原则，也无从落实罪刑相适应原则。事实上，认定具体犯罪也是一般犯罪概念所不能承受之重。由此，《刑法》第13条的法律地位和作用不言自明——它只是一个“立法原则”而非“司法标准”。

以盗窃罪为例，它是层次最低、最具体的犯罪概念，在此之上的第二级概念是类罪概念即侵犯财产罪概念，而处在最上层的概念就是犯罪的一般概念，亦即《刑法》第13条规定的犯罪概念。很显然，司法机关在判断某一盗窃行为是否构成盗窃罪的时候，它应当根据《刑法》第264条盗窃罪条款所要求的犯罪构成要件来进行衡量，当行为完全符合本条规定要件时，毫无疑问应当认定为盗窃罪，当行为不符合本条规定要件时，当然不能认定为盗窃罪。虽然依据其得出结论的法定要件均由一般犯罪概念衍生，但它却不是在运用一般犯罪概念来认定犯罪，因为一般犯罪概念没有具体标准，无法对盗窃行为区分罪与非罪。至此，理论与实践都已证明，具有司法适用性的犯罪概念是刑法分则规定的具体犯罪概念，而不是总则规定的一般犯罪概念。

同理，在判断“醉驾”是否构成犯罪时，也应当主要依据《刑法》分则第133条之一，即《刑法修正案（八）》第22条规定的构成要件来衡量，而不应当也无法依据《刑法》总则第13条规定的一般犯罪概念来进行判断。

（三）《刑法》第13条“但书”规定的意义和作用

前文已述，《刑法》第13条“但书”规定，既不是一般犯罪概念的必要部分，也不足以成为犯罪概念中的定量因素，它虽然划定了我国犯罪的最底线和最大边界，但它却既不严格也不精确，因为刑法分则的规定表明非罪不限于“情节显著轻微危害不大”，在许多情况下“情节较轻”也不构成犯罪。

既然如此，《刑法》第13条在明确规定了一般犯罪概念之后，为什么还要加上这个“但书”规定？“但书”规定是否画蛇添足，是一个可有可无的“阑尾”呢？答案显然是否定的，尤其不能一概而论。有论者认为《刑法》第13条的“但书”规定仅仅是立法机关对司法人员的提示性规定，只具有“宣示功能”，⑱参见殷磊：《论刑法第13条功能定位——兼论（醉酒型）危险驾驶罪应一律入刑》，载《政治与法律》2012年第2期。笔者也不同意这样的论断，因为它并没有对“但书”规定进行历史性地客观考察。

依笔者看，《刑法》第13条“但书”规定的出现和存在曾有充分的必要性和完全的合理性，然而随着刑法制度的进步和相关法律的完善，特别是罪刑法定原则的确立和类推制度的废除，以及我国《治安管理处罚法》的制定出台，这个“但书”规定的意义就大大降低了，甚至变得可有可无，没有存在的必要了。

回顾新中国的刑事立法史，我们发现，这个“但书”规定是随我国刑法典的出现而出现的，载入我国刑法的历史不长，经历也不复杂。建国后第一部刑法即1979年刑法中就有了这个规定，而且一开始就跟随在一般犯罪概念之后，用分号隔开。1997年刑法大修后，除了文字表述适应形势需要有所变化外，规定方式及核心内容基本没变，在条文顺序上由1979年刑法的第10条变为1997年刑法的第13条，另有一个细微变化就是由原来的分号分隔变为逗号分隔。两部刑法实施过程中均有多次修改补充，但却都未涉及这一条款。

“但书”规定出现在1979年刑法的第10条中，既是必要的也是合理的。因为这部刑法是我国改革开放初期制定的，政治上高度集权，经济上完全计划，社会生活尚未发育，社会关系仅现雏形，而且这是我国建国后第一部刑法，又刚刚结束以摧毁法治为重要标志的十年浩劫，立法经验欠缺，立法水平低下，立法技术落后，它只规定了比较有限的罪名，即使在当时也远未涵盖所有可能出现的犯罪，更不用说满足改革开放后形势迅猛发展的中国预防打击犯罪的需要。“当时考虑到刑法分则只有103条，可能有些犯罪行为必须追究，法律又没有明文规定，不得不又规定可以采用类推办法，规定对刑法分则没有明文规定的犯罪，经最高人民法院核准，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。”⑲参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明——1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》1997年第2期。“但书”规定为犯罪设定了最底线，从立法角度看，规定在刑事基本法中的“但书”规定为自身的修改补充及其他法律规定犯罪情形、扩大犯罪范围提供了最低标准，从而防止立法机关越界设定犯罪；而从司法角度看，“但书”规定是对司法的强力控制，能够有效防止滥用类推定罪，起到规范和制约类推、将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪之外的作用。同时，由于当时的法律体系极不完善，漏洞较多、衔接不畅，即使一些当时刑法分则有明文规定的犯罪，也经常需要适用这个“但书”规定来判断罪与非罪。这充分说明，在1979年刑法中，第10条的“但书”规定是一个通行于立法和司法两大法治领域的规则和标准，与当时的法治建设状况是相适应的。

从1979年刑法颁布实施到1997年全面大修的17年里，适应社会形势的发展，全国人大常委会陆续对刑法作出了22个修改补充规定和决定。另外，在一些民事、经济、行政法律中规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任的有130条。⑳同注⑲。这大大完善了我国的刑事立法，极大地丰富了刑法内容，为刑法大修准备了充分条件，也为制定一部统一的、比较完备的刑法典奠定了坚实基础。1997年大修后的刑法，条文数由1979年的192条增至452条，增加257条。其中分则的条文从原来的103条增加到345条，共确定了414个罪名。应当说，1997年刑法对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定，能够较好地满足新形势下预防和打击犯罪的需要。为此，在大修中不仅果断地废除了类推制度，而且还旗帜鲜明地确立了罪刑法定原则。

这“一废一立”将《刑法》第13条“但书”规定在司法领域的作用空间压缩到了极限，甚至瞬间全无。罪刑法定原则要求每种犯罪都要有法律的明文规定，内容包括犯罪主体、罪状描述、构成犯罪的社会危害程度要求及法律后果，尤其是构成本罪的社会危害程度必不可少。如此一来，刑事立法中的任何犯罪都有适合自己的罪与非罪标准，司法机关依据刑法分则各本条要求的定量因素来进行判断，就足以完成定罪的任务，达不到各本条要求的定量标准的行为显然会被排除在犯罪之外，不认为是犯罪，因而也就根本不需要适用《刑法》总则第13条的“但书”规定来判断罪与非罪。

那么，刑法中没有特殊情节要求的行为犯和危险犯，在认定是否构成犯罪时，需不需要援引《刑法》第13条的“但书”规定呢？在笔者看来，同样也不需要。只要从我国对违法处罚的二元结构出发，把它放在违法处罚体系中来考量，问题就会迎刃而解。有学者认为，对法律无特殊情节要求的行为犯、危险犯（如我国刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危险驾驶罪）并非一律定罪，而是仍然要考虑总则的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。㉑同注⑰。这种观点显然孤立地看待了刑法分则的相关规定，忽视了我国对违法处罚的二元结构特征，没有把犯罪（严重违法）放到广义的违法中与一般（轻微）违法联系起来看待。就以非法拘禁罪和非法侵入住宅罪为例，两罪名中的核心词即“非法拘禁”和“非法侵入住宅”都不是犯罪阶段的专用词语，笼统地看，它们涵盖了一般违法和严重违法（即犯罪）两个阶段。换句话说，就是既有一般违法意义上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”，也有犯罪意义上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”。区分罪与非罪，显然是把一般违法意义上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”剔除出去，而依据《治安管理处罚法》第40条第3项规定，剔除标准显然不是“情节轻微危害不大”，因为比“情节较轻”危害更重的一档行为也不被当作犯罪，应给予治安拘留和罚款的行政处罚。这意味着如果按照《刑法》第13条“但书”规定来判断上述两种行为的罪与非罪，就等于把《治安管理处罚法》第40条规定应受治安管理处罚的两类情形都统统归入犯罪了，至少没有把它们明确地“除罪”，显然有违我国现行法，是行不通的。这充分印证了“但书”规定在司法活动中的无用性。

在当前法律体系已经形成，社会生活的各个方面均做到有法可依的情况下，“但书”规定在刑事立法领域的指导作用同样不可高估。从我国刑法和治安管理处罚法分别使用并相互衔接的违法程度用词来看，应受治安管理处罚的情节除了违法“罪状”能够直接表明行为危害程度者外，对违法行为社会危害程度进行分级时主要使用以下词语（由轻到重）：“情节特别轻微”、“情节较轻”、“造成危害”、“情节较重”、“后果较重”、“情节严重”、“情节恶劣”；而构成犯罪应受刑事处罚的底线描述（即入罪标准）主要是“数额或数量较大”、“情节严重”、“情节恶劣”或“造成严重后果”，对于部分本身社会危害性就较大的行为，即使是“情节较轻”也予以刑事处罚，而对个别数额已经达到入罪标准但“情节较轻的”，刑法却规定给予行政处分㉒现行刑法中规定“情节较轻”也构成犯罪，并追究刑事责任的条款主要有：第110条、第111条、第112条、第115条第2款、第119条第2款、第124条第2款、第151条第1款、第151条第2款、第152条第1款、第171条第2款、第232条、第233条、第239条第1款、第328条、第416第2款。犯罪数额达到起刑标准但“情节较轻”，“由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的条款有：第383条第1款第4项、第395条第2款。。在这种情况下，“情节显著轻微危害不大”对罪与非罪的区分作用几乎是不存在的，立法者恐怕也很难据此操作。用《刑法》第13条“但书”规定指导刑事立法，就等于说“对在治安管理处罚法中应当减轻处罚或者不予处罚的违法行为，㉓《治安管理处罚法》第19条规定，违反治安管理“情节特别轻微”的，减轻处罚或者不予处罚。这里的“情节特别轻微”几乎相当于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微”，这样的违法行为几乎都不需要进行治安处罚，怎么可能“认为是犯罪”呢。这说明“但书”规定是多此一举的。不得规定为犯罪”，这有什么实际意义呢？结果只能给我国违法处罚体系带来混乱。

附表1：我国违法处罚体系表㉔此表为本文作者根据我国现行刑法和治安管理处罚法的规定整理，并未考虑其他相关法律的内容。

纵览“我国违法处罚体系表”，我们一目了然，《刑法》第13条的“但书”规定目前所处的地位是何等尴尬，又是何等的多余！它完全等于“没说”。难怪有不少学者早就呼吁删除这个“但书”规定。㉖同注⑧。既然如此，那么为什么刑法在大修时废除了类推制度并规定了罪刑法定原则，却没有相应地删除这个内容模糊、标准不清的“但书”规定呢？这恐怕是立法者在修法过程中，废除类推制度后，对刑法典整体结构和内在逻辑没有进行严格审视和认真论证，对文字表达和条文表述没有字斟句酌的结果，尤其没有把犯罪放到广义的违法当中去，结合治安管理处罚法规进行整体设计。不管怎样，现在到了重新审视《刑法》第13条“但书”规定的时候了。因为它不仅失去了继续存在的意义，而且还与我国刑法基本原则和现有法律内容无法协调一致甚至发生直接冲突，只能添乱不能助益了。

三、如何看待“醉驾入刑”争议

重新认识和解读了《刑法》第13条在法治新形势下的地位和作用，厘清了“情节显著轻微危害不大”在我国违法行为社会危害程度分级中的准确位置，对“醉驾”是否存在“情节显著轻微危害不大”情形，应否一律入刑，判断起来就变得简单了。

规定“醉驾入刑”的刑法修正案（八）实施伊始，除了司法机关严阵以待，决心严格执行刑法新规定之外，一切如常，社会各界对“醉驾入刑”条款并无争议。然而，刑法新规实施刚刚10天，在各地醉驾首案陆续进入公诉、审判阶段之际，最高人民法院高官的表态引爆了舆论，迅速在全国范围内形成涉及普通公众、法学专家学者和公、检、法等司法实践部门及人员的激烈争论。

来自最高院的观点认为，“醉驾入刑”条款虽然没有情节要求，但它也必须受《刑法》总则第13条“但书”规定的约束，即情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。持这一观点的还有我国著名刑法学家高铭暄㉗参见陈虹伟、莫静清：《“醉驾入刑”首月各方激辩不绝》，载《法制与新闻》2011年第6期。和著名刑法学者赵秉志㉘赵秉志在接受记者采访时指出，不能把大量的醉驾行为都解释为非罪，只能有非常少的行为符合第13条。参见杨华云：《专家解读：醉驾“似罪非罪”应是极特殊情况》，载《新京报》2011年5月18日。。

以最高检和公安部为代表的观点则认为，“醉驾入刑”只需考虑血液酒精含量是否达到醉酒标准，醉酒驾驶证据是否充分，而无需考虑其他情节。当然绝大多数公众和许多学者都支持这种观点，而且从新法实施以来的司法实践情况看，基层公检法机关已经用众多的判决实例表明了对此观点的支持。㉙截止2011年8月6日，限于有媒体公开报道的醉驾案例，没有一件判决无罪，也没有一件不予刑事立案和不向法院公诉的。此前媒体报道的曾因交警部门理解法律偏差而被暂按“酒驾”处罚、引发社会广泛关注的“醉驾”官员丹棱县水务局副局长宿仁训于8月5日被以危险驾驶罪判处拘役1个月，并处罚金1000元。参见陈健：《四川丹棱县“醉驾”官员被判拘役并处罚金》，http:// news.xinhuanet.com/politics/2011-08/06/c_121820912.htm，2012年12月30日访问。

笔者支持“醉驾一律入罪”的观点，反对“醉驾不一定入刑”的说法。拟从以下两个方面进行解读和论证。

（一）从立法过程看“醉驾入刑”的立法本意

其实简要回顾一下“醉驾入刑”的立法过程，关注一下立法背景，品读一下立法机关前后3次审议法律草案时曾出现过的民间和官方争议，再看一下最终审议通过的正式法律文本，就不难把握立法本意。

“醉驾入刑”之所以列入立法议程，根本原因在于，我国快速进入汽车社会，而驾驶人员的人格修养和法治素养却没有同步提高，加之传统酒文化的影响，致使酒后驾驶乃至醉酒驾驶行为大幅上升，并且在短时间内发生多起醉酒驾驶引发重特大交通事故、致使多人伤亡的恶性事件，让全社会不得不冷静检讨酒后驾驶的社会公共安全风险。而现有的交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪又均要求造成严重后果才能治罪，同时长期的交通执法实践也已证明，仅对醉酒驾驶实施行政处罚已经不足以发挥惩罚的威慑作用，与其对社会公共安全带来的巨大危险相比，明显罚不当责，因而需要在刑法中增设一个“危险驾驶罪”将醉酒驾驶及其他危险驾驶行为纳入刑法领域，从而较好地发挥刑罚的威慑作用和预防作用。

在立法过程中，关于“醉驾”是否无条件入刑，无论民间还是官方都曾争论激烈，而且各有理由，难以说服对方达成一致。刑法修正案（八）草案在全国人大常委会一审之后，即全文公布向社会公开征求意见。从草案的文字表达看，“醉驾入刑”是要求“情节恶劣”的。㉚《刑法修正案（八）（草案）》征求意见稿第22条规定：在刑法第133条后增加1条，作为第133条之一：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”参见《刑法修正案（草案）条文及草案说明》，http:// www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592773.htm，2012年12月30日访问。但它却遭到了各方面的抨击，不少全国人大常委会委员表示，“醉驾入刑”目的是为了遏止越来越多的醉酒驾驶，如果要求“情节恶劣”会导致入罪标准模糊甚至无标准，不仅难以达到立法目的，而且还会滋生司法腐败。与此同时，醉酒驾驶本身已是酒后驾驶的严重情节，而且拟增的这个罪名也配置了非常轻的刑罚，若再要求“情节恶劣”既难以操作，也会因为条件过高而使真正入罪的醉驾少之又少，无法实现有效遏止醉驾的目的。当然，也有委员认为醉驾一律入刑过于机械和武断，甚至有些情绪化。这样的争议自始至终贯穿于刑法修正案（八）草案的审议全过程，双方都没能完全说服另一方。

不过，从最终结果看，正式表决通过的修正案条款相比征求意见稿发生了较大变化，将危险驾驶罪的两种情形调整了前后位置，说明“醉驾入刑”不要求情节的观点占了上风，立法本意也清晰地显现出来，即同时首次入刑的两种危险驾驶情形中，飙车入刑是要求“情节恶劣”的，而“醉驾入刑”是不要求“情节恶劣”或“情节严重”的，只要有在道路上醉酒驾驶机动车的行为即构成犯罪。这也符合我国刑法关于“行为犯”和“危险犯”定罪的基本精神。

（二）从道路交通安全法与刑法的衔接看“醉驾”是否存在“情节显著轻微危害不大”情形

笔者认为，“醉驾不一定入刑”观点有一个明显错误，就是不具体情况具体分析地机械套用刑法总则的规定，显然忽视了我国违法处罚的二元结构特点，严重混淆了定罪情节和量刑情节，自我局限，画地为牢，孤立地看待刑法规定的定量标准。一些著名刑法学者也未能逃脱这一局限。

对刑法分则规定的所有犯罪都要找出“情节显著轻微危害不大”的情形来，恐怕既不符合事实，也不符合逻辑。从逻辑上讲，既然“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，那就等于说“所有犯罪都不会是‘情节显著轻微危害不大’的”。换个角度表达，就是凡是刑法分则各本条规定的犯罪，都不存在“情节显著轻微危害不大”的情况。如要寻找“情节显著轻微危害不大”的情形，必须到不构成犯罪的违法行为甚至连一般违法都不构成的行为里面去找，而不能在刑法分则各本条列明的罪状里面找。简而言之，在被刑法明确纳入犯罪的所有情形中，找不到也不应当找到“情节显著轻微危害不大”的情形，除非刑法没有清晰地表明起码的入罪标准。

或许有人指责这种逻辑是颠倒的，因为认定某个行为是否构成犯罪在先，能够认定为犯罪是排除了“情节显著轻微危害不大”情形之后的结果。所以规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，旨在防止将“不应认为是犯罪”的情形认定为犯罪。这种说法看上去很有道理，但它的成立有一个前提不可缺少，即某种违法行为在治安管理处罚法和刑法中使用了相同的关键词，如非法拘禁、非法侵入他人住宅、诬告陷害等，说一般违法用这个词，说犯罪也用这个词。它们既可能属于治安管理处罚对象，也可能是刑事处罚对象，单从用词上无法明确区分社会危害程度，而要认定其构成犯罪，就必须利用“情节”或“后果”来排除非罪情形。当然，应否使用“情节显著轻微危害不大”这个条件来排除，上文中已有论述。而危险驾驶罪中的用词则不同，在罪状描述中并没有使用包括违法和犯罪两个层次的广义概念——酒后驾驶，而是在明确区分这两个层次的基础上，只使用表征严重违法的“醉酒驾驶”概念，表征一般违法的狭义“酒后驾驶”没有出现。立法上就已分得十分清楚，因而不需要在具体的执法过程中再以“情节”作为标准区分违法与犯罪。换句话说，就是“酒后驾驶”和“醉酒驾驶”两个概念本身已经分别包含并表明了各自的情节轻重（醉酒为100ml血液酒精含量80mg，酒后则低于醉酒标准但达到或超过100ml血液酒精含量20mg），“醉驾”已是“酒驾”这种广义违法行为的“情节严重”情形了，无需再重复规定“情节”。如果非要搞出一个“情节显著轻微危害不大”情形来，那么，《刑法修正案（八）》第22条就应当修改为：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上酒后驾驶机动车，情节严重的，处拘役，并处罚金。”这样，说酒后驾驶或者危险驾驶情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，才合乎逻辑。

事实上，同步修改的《道路交通安全法》已经充分印证了这一点。《道路交通安全法》已经把广义的酒后驾驶（危险驾驶）违法行为的轻重阶梯划分清楚，将情节较轻不构成犯罪的称为“酒后驾驶”，而情节严重构成危险驾驶罪的称为“醉酒驾驶”。同时分别配置了相应的行政处罚和刑事处罚。㉛《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2011年第4期。另外，在修改后的道路交通安全法中，对于醉酒驾驶的行为，并没有规定任何行政拘留和罚款的处罚，如果像有学者指出的那样不按照犯罪处罚，其惩罚力度必定会比再次酒后驾驶还轻。这既不符合逻辑，造成法律内部不协调，也不公平，难以服众。

需要指出的是，“醉驾入刑”不需要考虑情节，只要是醉驾就应当一律入刑，但这是定罪上的标准，在量刑过程中依然应当考虑相关情节，比如醉酒程度、危险性大小、是否造成实际危害后果及大小，以及是否如实交待犯罪事实、认罪态度等等，这是决定判决拘役时间长短和罚金数额多少或者免予刑事处罚、适用缓刑的基本依据。也就是说，醉酒驾驶在定罪时无需考虑情节，而量刑时则必须考虑相关情节，两种情节不能混为一谈。

四、结语

通过以上分析，我们可以得出以下结论：第一，“醉驾”已是饮酒后危险驾驶的“严重情节”，醉驾型危险驾驶罪本身就是危险犯，无论理论上还是实践中都不可能存在“情节显著轻微危害不大”的情况，因而“醉驾”应当一律入刑。第二，《刑法》第13条只宜作为一项立法依据，而不该成为司法判案的直接标准，否则必然抵触罪刑法定原则和废除类推的宏旨；其中的“但书”规定更是因为我国法治的不断完善而完成历史使命，失去继续存在的合理性，如果继续存在下去将给我国违法犯罪分级体系造成明显的逻辑缺陷——犹如我们说“人45岁步入中年”，对比而言，你可以说“40岁的人不认为是中年人”，而我们现在却说“未满18岁的人，不是中年人”。试想，这样的思维和表达，在逻辑上是何等的不着边际？！而《刑法》第13条的“但书”规定就是这样的表达模式。也正是从这个意义上讲，这个“但书”规定应尽快删除。

*本文系山东省社会科学规划研究重点项目“法律修辞在司法中的作用研究”（12BFXJ01）的阶段性研究成果及山东政法学院科研（一般）项目“中国特色社会主义立法标准研究”（2008F01B）的部分研究成果。

**作者简介：李克杰，山东政法学院法学院副教授。