性贿赂入刑当慎之又慎

文/杨兴培 华东政法大学教授、博士生导师

性贿赂入刑当慎之又慎

文/杨兴培 华东政法大学教授、博士生导师

一个幽灵，一个性贿赂的幽灵时下正在中华大地游荡、徘徊和肆虐。

面对幽灵，那些上不能坚守入世为国为民的志愿，下不能退守不与淫恶妥协、不与财色为伍人生底线的为官者们暗暗庆幸，庆幸他们生于灰暗社会、恰逢腐败时代与性贿赂不期而遇，使他们有了一个能做“人上人”的机遇，权钱交易为立身基础，权色联姻为幸福指数，放纵物欲喷涌听任色欲下流，从而获得了从上到下、从里到外、从肉体到精神的通体快活。

于是，在性贿赂幽灵的牵引下，演绎出种种千奇百怪、奇闻迭出的新段子来，粉色之花常常结出罪恶之果。面对幽灵，社会普通大众无不怒从中来，难忘历史教训，视此为误国误民，呼号为洪水猛兽，深恶痛绝。

以此观之，性贿赂的话题已非仅仅属于人们茶余饭后的谈资来源，也不是无关紧要的社会边角料新闻，而是涉及国家兴亡民族盛衰的家国大事。

于是，人们群起而攻之，都会站在一个独特的角度概括性贿赂的社会危害性来讨论其入刑为罪的重要性和必要性，剑锋所指，强烈呼吁我国法律不能等闲视之，理当早日通过刑法规制以便绳之以法。

的确，从人类历史的经验教训和社会发展的情理来说，性贿赂肆虐横行，惹得天怒人怨，如一剂精神毒药对社会具有极大的伤害作用，由此产生极大的社会危害性并非是虚言。

但法律作为社会的行为规范和司法操作的准则，具有极大的严肃性和规范性。我们认为，只有在严肃和周密的论证之后，才能得出可靠的结论，在涉及某种行为是否应当入罪的问题上，我们应当防止任何感情的冲动、主观的臆想和未经证伪质疑的结论。

这是因为，在严肃的刑法领域，刑事立法者对任何一种犯罪的设计与规定，都会涉及社会不特定成员的“生杀予夺”问题。所以，不仅需要考虑到制度设计的体系性协调问题，考虑到刑罚的成本问题以及刑法的技术性运用问题，而且还需要考虑到社会历史的发展进程。

这是因为，一部法律不仅仅是社会生活的现实写照，同时，一部好的成熟的法律也要有引领社会进步的价值取向，学会与时俱进向着更为文明方向看齐的价值选择，作为刑法规范更要有只是防卫社会生存条件最后一道屏障的价值提炼。因此，我国刑法对性贿赂是否需要入刑为罪理应抱有十分谨慎的态度。

性贿赂入刑的法理困境

首先，从时代发展的历史观念和需要与时俱进的法律观念来说，随着社会文明的进步发展，人类对性问题是否需要通过刑事手段进行调节变得越来越谨慎。就总体而言，除了通过暴力性侵害之外，非暴力的性问题，主要通过社会的道德调节和舆论谴责并辅以行政措施调整而非刑法手段制裁，越来越成为一种文明时代的发展趋势，无法逆转。

在性贿赂问题上，我们着重要向全社会表明，女人是人不是物，不能作为物品随意送人随便支配。在人类的历史上，自从人类步出伊甸园之后，男女不平等，女性经常被供奉于男人的身边或者权力的脚下而呈现于强权者和胜利者的眼前，以至于女人没有独立的人格和人身价值。然而，随着民主时代的到来，男女平等作为人的基本权利已经深入人心。

于是，女人终于从“物品”的领域中被解放了出来。女人是人不是物。所以，今天如果我们一旦在刑法中增设“性贿赂犯罪”，那就意味着把女人、哪怕只是其中的一部分女人重新视为贿赂内容的“一种物品”，视为只具有女性特征的“充气娃娃”可以任意地摆布、行贿、赠与，这在某种意义上是一种绝对的历史观念倒退，是对整个“女人类”的亵渎，是对当今人类文明进步的一种羞辱。

其次，从法律制度的设计角度来说，人类社会跨越了千山万水，终于将通奸等一些男女之间的性违法、性罪错的行为从刑法中剔除出去了，这是大多数国家刑事立法上的一个制度性进步。今天，人们都已经知道，在法律上只有夫妻关系存续期间的爱情行为才是合法的，才能登上大雅之堂。就性的表现形式而言，性贿赂与通奸、性乱为等性违法、性罪错行为既具有同一性，又有相异性。它们的同一性表现在都属于超出夫妻关系的性行为，而超出夫妻关系的性行为都是非法的，都应当受到人们的道德谴责和否定。

所以，性贿赂一旦入刑，那就得应当“一罪俱罪”。果真如此，那实际上是一个刑法制度的倒退。反过来，我们也不能说，我们可以承认民间的通奸可不以犯罪论，而当官的“通奸”就变成了犯罪（性贿赂从“性”的表现形式上说，其实质是一种通奸行为，其本质是一样的），因而在刑法上承认官民之间的另一种不平等。

当然，性贿赂”与通奸、性乱为等性违法、性罪错行为具有的相异性表明，性贿赂背后还有“权色交易、权钱交易”的勾当。尽管性贿赂绝对具有社会的负面效应，稍一放大，即认为已经具有严重的社会危害性也不过分，历史上所谓红颜祸水、败家亡国的例子不胜枚举。但我们主张性贿赂非罪化，并不否认性贿赂具有的社会危害性，只是从理论的合理性与现实的可行性考虑，认为将其入罪并不可取。性贿赂之所以屡屡成功，是在于权力得不到有效的制约和监控，所以，刑法应当关注如何惩罚权力的滥用，而不是性本身。

性贿赂入刑的执行困境

从司法实践的技术应用上看，法律不仅仅是给人看的，从而作为一种行为的社会规范；法律更是要用的，是作为司法机关评价一种社会行为的依据准则。刑法一旦设立性贿赂犯罪，在法律的操作技术运用上就会产生一系列无法克服的障碍。

在现代法律上，成年女性对自己拥有绝对的性自由权利。如果女性自己主动投怀送抱，此时在法律上如何评价就成为问题：将女性是评价为行贿人呢，还是评价为行贿的内容呢？如果评价为行贿人，由于性不具有独立性，那她送了什么东西；如果评价为行贿内容的，那谁是行贿人？此时，她到底是行为主体还是行为客体？由于女性在法律上也是人，达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力也就具备了犯罪主体的资格条件，就是一个聪明人。女性即使被人牵线搭桥被“介绍、进贡、赠送”与他人，但她毕竟也是一个独立的社会人，也有自己独立的意志，正是由于女性的“穿针引线”，要么使他人成为性贿赂行贿者，要么是他人成为性贿赂受贿者。问题是此时的女性能否构成共犯？是谁的共犯？这一切在具体的司法实践中都不能回避，这让我们今天的司法实践如何操作？

当今法律承认女性对自己的性权利具有自主的决定权，当女性被“介绍、进贡或赠与”他人后，女性由于自己意志的变化不同意与“受贿者”同床共寝时，“受贿人”强行而为就可以构成强奸罪。但如果不承认女性仅仅是贿赂的内容时，受贿人对他人行贿转移的物品进行占有后即使强行“摆弄”，“受贿人”还能构成强奸罪吗？

如果刑法增设了“性贿赂犯罪”，满足了人们对“性贿赂犯罪”在情感上的愤恨之后，当女性一旦成为了“性贿赂犯罪”对象中的“物品”了，具体落实到法律制度上，对犯罪对象中的“物品”又何以能认定为“犯罪”进行刑事处罚？

在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。在先进文明的现代法律之中，人是目的而不是手段，因此女人本身也不能作为手段来对待。女人不是物，因而女人没有“价值”，女人是无价的，而且女人也是人人平等的。在现行的法律中，我们实在无法将女人放到贿赂犯罪的对象中作为一种“物品”进行吆喝叫卖、估价拍卖、议价买卖。

当然，我们也知道提出要将性贿赂纳入刑法领域的观点也会指出，传统刑法规定的纯粹以贿赂物品数量数额作为定罪量刑的依据不合时宜，刑法完全可以在基本的财产性贿赂犯罪之外，另行规定增加以“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据，作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准。也许法律可以这样规定，但在实践操作中，何谓情节严重？何谓情节特别严重？情节严重与否，这是一个价值评价的问题，在现实生活中是无法量化的。即使我们把这种纯属于“自由心证、自由裁量”价值评价的权限交给具体的司法工作人员，其中的司法不平衡是可想而知的。

退一步说，即使我们通过一些必要的司法解释尽可能将“性贿赂犯罪”的依据加以具体化和定量化？但是“情节严重”、“情节特别严重”怎么具体和怎么量化呢？比如，对社会危害性的认定，是以行贿对象的“人数”多少为标准，还是以“受贿人”与作为“犯罪对象”的女性之间发生非法性行为的次数多少为标准？是以“受贿人”拥有“赃物”的时间长短为标准还是以受贿人与“赃物”之间的感情深浅为标准？可以想象，性贿赂行为中，有的人有性的往来，但无其他违法行为的表现；有人虽有性的往来，但也有情义的往来，此时，如何去分辨其中性的成分是多少，情的成分是多少和义的成分是多少？现实生活中，对贪官污吏死心塌地、以身相许、以心相随的痴心女人也多得是。我们总不能希冀通过精确的度量衡器具来进行物理测量？

人们应当要明白，对于任何刑事立法者来说设立一个犯罪条款，就证实而言是一个无限的过程，一千个理由都不能够轻易成立一个命题；而就证伪来说，一个反例就可以消解、推翻一个命题。因此，刑法增设所谓的“性贿赂犯罪”实在没有必要，刑法对此理应抱有谨慎的态度。

其实，人们在痛恶为官者在道德领域不能为人楷模的同时，更痛恨的是在性贿赂背后的“权色交易、权钱交易”勾当。这一行为勾当与“性”有一定的联系，但它又是一种相对独立的行为表现，特别是在利用公权力进行的“权色交易、权钱交易”。

当贪官身边的女人与贪官密谋于枕席之上，收受于暗室之中，那么在现实的司法实践中，是可以作为贪污受贿的共同犯罪人论处的；如果贪官身边的女人已知贪官的钱财来路不明，已属赃物无疑，来者不拒，受之不愧，如果这些女性的行为本身也是可以构成犯罪的，那么在法律上定为利用影响力受贿罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有任何技术上的障碍，为什么非要设立“性贿赂犯罪”才能了事？

当然，法律可为人心所设，也可为人心所解。性贿赂是否可以入刑，全在于人心的向背和立法者的价值取向。佛家有语，念由心生，心随境转。对于当愈演愈烈、屡禁不止的无良、无耻官员利用职务之便性滥交、性乱交现象，我们真的也可以硬性设立一个“性贿赂犯罪”，但这里必须有一个必要的前提条件和现实的社会基础，即必须与性的时代生存条件相吻合。但如果“性”的时代生存条件允许其从人体中分离出来，正像劳动力从人体中分离出来成为一种社会商品一样，能够有一个社会价值和使用价值，有一个买卖市场，此时妓女不是商品，但性服务可以是商品，就像洗脚店里的洗脚活动一样。但在我们国家，这可能吗？这能被允许吗？

因此，在目前的条件下，我国刑法无法将性贿赂作为一种具体的犯罪规定在刑法之中。

借助于信息社会的发达和网络媒体的传播，重庆雷政富案、铁道部刘志军案以及GSK跨国行贿案等案件都引起了公众的广大关注。在屡创新高的行贿数目夺人眼球之际，案件中性贿赂是否入罪的争论也成为舆论的焦点。

赞成者有之，反对者亦有之，审视这场自现行刑法典修改之初就存有的争论，回顾十七年间八个刑法修正案里性贿赂入罪难的历史，我们有必要从应否入罪、能否入罪以及如何入罪三个维度再次思考性贿赂入罪在当今中国社会所面临的问题。