非法集资：新案件，老问题

庞清辉

“中国民营企业的金融风险，已经进入集中迸发期。”京衡律师集团董事长兼主任陈有西近两年连续为一些涉及数十亿企业的民间民事债务问题、被控数十亿的“非法吸收公众存款”“集资诈骗”案件的辩护，对第一线的民间金融运作和司法调控方法有第一手的了解和研究。他告诉《中国新闻周刊》，始发于温州的非法集资案件不时出现。

非法集资是悬在民营企业家头上的一把利剑，是民营企业家落马最密集的雷区。由法制日报社指导发布的《2011年度中国企业家犯罪报告》显示，2011年涉嫌集资诈骗的民营企业家有13位，加上合同诈骗、贷款诈骗、信用证诈骗、诈骗罪等各类诈骗案例共计41例，占2011年民营企业家涉案案例的近40%。

民间融资走出地下，逐步阳光化、规范化已是大势所趋。但区别非法集资与合法融资的法律界限仍然模糊，非法集资案件的资产处置仍过于刚性。“不能借口严厉打击非法集资，误伤和打压那些通过合法融资顽强生存下来的民营中小企业。即使出现问题，尽量减少刑法打击手段，用民法和行政法的手段来处理民间金融危机，是最好的选择，也是政府和公检法对中小企业最大的支持。”陈有西说。

非法集资法律界限模糊

这就像一场赌博。中央财经大学银行业研究中心主任郭田勇告诉《中国新闻周刊》说：“你最后把钱还掉了，就是优秀企业家的成功冒险运作，则赢得光环无数，被视为改革家、弄潮儿；你还不掉，就是故意诈骗他人财产，成为阶下囚。”

关于非法集资的案件定性，一个很多人不太熟悉的机构发挥着重要作用。2007年初，国务院批准成立处置非法集资部际联席会议，下设办公室，即处置非法集资办公室，简称“处非办”。它的工作机制中包括及时准确认定案件性质：“重大案件，跨省（区、市）且达到一定规模的案件，前期调查取证事实清楚且证据确凿、但因现行法律法规界定不清而难以定性的，由省级人民政府提出初步认定意见后按要求上报，由联席会议组织认定，由有关部门依法作出认定结论。”

尽管有“处非办”把关，但是如何界定合法的民间借贷与非法集资，并不是一件容易的事情。

近年来，中国民间借贷和集资行为，涉及三种性质区分。

一是《民法》中的合法民事行为，即合法的民间借贷。后期处理按民事方法，适用《企业破产法》，不追究刑事责任。二是刑事的，定“非法吸收公众存款罪”（以下简称非法吸存罪），以金融秩序为侵害对象，不侵占财产，刑罚最高十年。其中犯罪标准是：个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。三也是刑事的，定“集资诈骗罪”，以虚构事实隐瞒真相，骗取他人财产为侵害对象，最高可以判死刑。

在陈有西看来，集资诈骗罪和非法吸存罪最大的区别是：是不是想占有他人财产。“临时借钱要还，千方百计地还，只能定为非法吸存罪；而一开始就想把钱骗了不还，想自己挥霍掉的，是一种占有财产犯罪，算重罪，可以定为集资诈骗罪。”陈有西说，但这三个概念，在司法实践中没有严格的把握标准。

“有些概念是根据后果和打击目的来定罪的。要放他一马，就定非法吸存罪，判十年；如果要平息民愤，维稳需要，就定集资诈骗罪，死刑。很多案件的定性改变，不讲法律原则，都是根据形势需要。”陈有西说。

“客观归罪”是当前所有集资类犯罪定性的重要判断标准。“借了一笔债，钱还掉了，就是借款；还不了，大家来讨债，最后评估一下你资不抵债——明知无力偿还，还借债，那你就是想占有他人的财产，就定义为集资诈骗。”陈有西说。

在兴邦案中，二审判决认定，从案发至今，兴邦公司所属的资产，河北华美芦荟生产开发有限责任公司名下房地产、海南房地产，以及北京、上海、海南、亳州等房地产均未进行估价鉴定。“兴邦案件中，《审计报告》未对资产进行完整评估，不能反映兴邦公司的资产和负债情况。按照这个证据标准，大部分企业负责人都可能被关起来。”吴尚澧一二审辩护律师叶星林说。

吴英案中，资产鉴定也一直是重要的突破口。吴英方面认为，吴英的资产在查封拍卖、资产鉴定与评估过程中价值有较大缩水，有的资产甚至“下落不明”。东阳市公安机关对吴英及本色集团财产进行查封，但至今未公布财产清单。

“负债经营是中国企业的普遍现象。诈骗定性几乎可以囊括所有负债企业。这是‘法律人思维不了解‘经济人思维的一种鸡同鸭讲。”陈有西说。

“处非办”管辖的非法集资范围很广泛，还包括擅自发行股票债券、组织领导传销以及部分非法经营等集资相关违法行为。“非法经营罪也是一个口袋罪，界限更模糊，一些不符合集资诈骗罪和非法吸存罪的案件，经常用这个罪名来兜底，最高可以判15年。”叶星林说。

一步到位抓人重判

由于民间金融程序的混乱，全国陆续判出一些集资类犯罪的死刑。

“国企向银行贷款出现坏账，其消化方式，是政府和银行埋单，作坏账处理；而民企向民间高利借款的消化方式，用刑事手段打击平息民愤。”陈有西说。

刑事手段打击中，很重要的一个环节就是对涉案财产的刚性处置。

按照规定，凡是已提起审判程序的案件，公安局、检察院应将赃款赃物随案移送至法院，由法院在案件作出终审判决后依法处理。

但是，在重庆“打黑”和各省民间金融危机案件的处理中，在侦查环节，政府先期处理企业财产的现象非常普遍。“近些年处理的非法集资案件，资产很少移交给法院，很多都由政府成立一个办公室处置。”叶星林说。

问题出在上述处置非法集资部际联席会议工作机制中：非法集资一经认定，省级人民政府要负责做好本地区处置非法集资案件的组织查处和债权债务清理清退等处置善后与维护稳定工作，联席会议及有关行业主管、监管部门要积极配合、协调和监督指导。“一些政府部门经常以此为由处置而不向法院移交涉案财产。这种做法是不合法的，因为联席会议的规定违背宪法，管了应该由法院管的事，种了法院的田。”叶星林说。

在兴邦案中，2008年12月14日，吴尚澧被拘捕。第二天企业就被查封，企业产品、酒窖、办公用品等遭到哄抢，公司车间、厂房惨遭破坏，公司赖以生存的万亩仙人掌基地毁坏殆尽，数千吨仓库低温保存的仙人掌干粉原料无法保存。

案发后，办案机关立即吊销、关闭了兴邦公司位于亳州的几家子公司。而另一子公司上海尚元实业有限公司，因位于上海，免于吊销营业执照，公安部门多次给上海工商部门发函，要求其吊销该公司营业执照，致使该公司不能年检，被迫停止经营。

2009年7月13日和2010年1月16日，案件尚未进入审判阶段，公安部门先后两次委托阜阳、广州两家拍卖公司拍卖涉案财产。后在公司、投资人和律师的强烈抗议中“流拍”。期间，公安部门先行处置了兴邦公司位于海南省、广东省两块地产项目。

记者在亳州古井镇现场看到兴邦公司的办公大楼、厂房被租借其他公司使用。作为兴邦案负责人之一的亳州市中院副院长王云接受《中国新闻周刊》采访时说：“（兴邦资产）都处于原始状态。原则是最大限度地提高返还比例。”但对厂房出租等事宜表示“解释不太清楚”。

对比查封前后企业和投资人的损失，兴邦公司几万投资人坚称违法查封才使投资人真正成为“受害人”。

“对民间集资采取刑事手段，一定要慎重。”叶星林说，这种方式容易导致企业资产大幅流失，不能归还集资人的投资，最后重判企业主也无法平息民愤。“一定要发动投资户自己参与解决问题，政府给予配合而不是主导。”

2009年9月开始，叶星林引导兴邦投资者将未收回的投资（债权）投入上海尚元实业有限公司，转为尚元公司的股权，以尚元公司为主体进行生产自救。到2010年12月， 90%以上兴邦投资者都自愿将未收回的投资（债权）转为尚元公司股，成为尚元公司的股东，并领到了《股权证》。

“债转股”稳定了近5万投资户。湖北黄石的投资户黄煌拿着股权证说：“我还有这么多钱，要不我早就想死了。”

处理这类案件，《企业破产法》的运用非常重要。“破产法是企业重生法。”长期研究《企业破产法》的中国政法大学研究生院副院长李曙光告诉《中国新闻周刊》，《企业破产法》是用民事的方式，停止法院的诉讼和多家查封，登记合法债权，追回应收财产，剥离不合理高利贷利息，进行债转股重整，按比例清偿或者挂账停息延缓归还，盘活沉淀资产，从而救活企业。

按民事方式解决，如浙江南望集团20亿债务案，富阳市政府和法院选择民事方式处理，债转股破产重组成功，企业重新运营。浙江的温州泰顺立人集团案，债务几十个亿，当地政府也在寻求民事方式解决，董事长监视居住，政府接盘处理。

“这是一种代价最少，损失最少，最能够保护债权人、债务人合法权益的一种方法。”陈有西说，因此，要学会用民法中《破产法》的方式，尽量救活企业，理性地处理民间金融危机。